TA CUN - 11001-33-31-704-2011-00260-01-(17-06-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIMIENTO DEL DERECHO / RETIRO DEL SERVICIO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS / EJERCITO NACIONAL / MARCO NORMATIVO – Cuando procede el retiro por llamamiento a calificar servicios – Requisitos que debe cumplirse : Tener derecho a la asignación de retiro y existir concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa / SOBRE LA FACULTAD DISCRECIONAL – No se requiere que medie motivación – El llamamiento a calificar servicios no comporta una sanción, despido, ni exclusión infamante o denigrante – El buen desempeño de las funciones no constituye por sí sola una garantía de estabilidad en el cargo – Confirma sentencia que negó las pretensiones de la demanda – Fuente formal – Decreto 1790 de 2000, Decreto 4433 de 2004, Constitución Política, artículo 216, 217, CCA, artículo 36 Frente a la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, el artículo 103 ibídem, señala que precederá “ cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro ”, requisito al que se adiciona según el inciso segundo del artículo 100 del mismo cuerpo dispositivo, el concepto previo que debe emitir la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, cuando el mismo sea respecto de oficiales que no sean generales o de insignia o cuando la remoción sea por inasistencia injustificada al servicio. Finalmente, debe precisarse que el Decreto 4433 de 2004, p or medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en

injustificada al servicio. Finalmente, debe precisarse que el Decreto 4433 de 2004, p or medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en punto a la asignación de retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, señala en su artículo 14, que:… Dentro de dichas prerrogativas, la posibilidad del retiro del servicio, por llamamiento a calificar servicios, entraña, a diferencia de lo sostenido por la parte apelante, el ejercicio de una potestad discrecional que permite al Gobierno Nacional definir la permanencia o el retiro del servicio de un agente público cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan. En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. Tal facultad discrecional atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de las Fuerzas Militares, que procura la adecuación de su misión y la visión, y velar por la defensa de la soberanía, la independencia, entre otros aspectos, de manera que el llamamiento a calificar servicios es una causal de terminación normal de la situación laboral de un uniformado, que busca la renovación dentro de la línea jerárquica institucional, garantizando la dinámica de la carrera de los uniformados, y el ascenso y promoción de su personal. Para el ejercicio de la prerrogativa de retirar del servicio activo a un uniformado por llamamiento a calificar servicios, no se requiere que medie motivación y no es

promoción de su personal. Para el ejercicio de la prerrogativa de retirar del servicio activo a un uniformado por llamamiento a calificar servicios, no se requiere que medie motivación y no es indispensable que se expliquen las intenciones que llevan a tomar la decisión, inclusive este predicamento también se ha extendido al acta en que se consigna la recomendación, lo que no implica el que tales actuaciones estén desprovistas de razones o motivos, dado que la expresión de voluntad del nominador se presume expedida en procura o beneficio de la institución castrense respectiva y sólo procede cuando el servidor ha alcanzado el tiempo mínimo para acceder a la asignación de retiro. En este sentido, el artículo 36 del CCA, frente a la facultad discrecional prescribe como condición para su válido ejercicio –en este caso del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios-, que: “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa ”; esto significa que debe existir proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa a la decisiónExpediente: 11001-33-31-704-2011-00260-01

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Demandante: Edith Silva Lara Demandado: Nación – Ministerio de DefensaEjército Nacional Página 2 de 16 discrecional, o la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión.

Demandado: Nación – Ministerio de DefensaEjército Nacional Página 2 de 16 discrecional, o la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión.

En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mant endrá intacta ante la sede jurisdiccional, siempre que la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos. Ahora, si bien es cierto el llamamiento a calificar servicios en términos prácticos conduce al cese de las funciones de un agente en servicio activo, ello no comporta una sanción, despido, ni exclusión infamante o denigrante, como quiera que las normas que regulan la materia han previsto a favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares y personales. Así las cosas, el retiro del servicio, la causal en estudio, como se ha dicho, deriva de una legítima facultad discrecional de la Administración, la cual si bien no es arbitraria, se presume ejercida en aras del buen servicio y, por ello, corresponde al interesado desvirtuar dicha presunción, lo que supone acreditar probatoriamente la existencia de los motivos ocultos, de aquellos impulsos que determinaron la decisión de la Administración y que son contrarios al buen servicio. Por otra parte, se tiene que en forma reiterada se ha sostenido por el órgano de cierre

los motivos ocultos, de aquellos impulsos que determinaron la decisión de la Administración y que son contrarios al buen servicio. Por otra parte, se tiene que en forma reiterada se ha sostenido por el órgano de cierre de esta jurisdicción, que el buen desempeño de las funciones a cargo del servidor es una de las premisas fundamentales de la función pública que corresponde a todas las entidades y organismos estatales, y por lo tanto, esa circunstancia por sí sola no constituye una garantía de estabilidad en el cargo, en este caso, para el personal uniformado de las Fuerzas Militares; adicionalmente, es necesario precisar que la normatividad aplicable a los servidores pertenecientes al cuerpo de Oficiales de la s Fuerzas Militares, no condiciona la decisión de retiro a la idoneidad laboral que ostente el personal. De manera que en t ratándose de decisiones discrecionales que comportan el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, el registro en la hoja de vida del actor de calificaciones superiores en el desempeño de las funciones constitucional y legalmente asignadas, no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad, ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, dado que como se ha dicho, la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones no otorgan prerrogativa de permanencia en el cargo, pues lo normal y lo esperado es el cumplimiento del deber por parte del uniformado. En punto al primero y segundo de los tópicos que se reseñaron en precedencia, la Sala advierte que no tienen vocación de prosperidad, pues no es cierto que la desvinculación

esperado es el cumplimiento del deber por parte del uniformado. En punto al primero y segundo de los tópicos que se reseñaron en precedencia, la Sala advierte que no tienen vocación de prosperidad, pues no es cierto que la desvinculación de un miembro de las Fuerzas Militares deba estar precedida del análisis explícito de los documentos que consignan la evaluación y clasificación de su desempeño, y en general de su hoja de vida, para justificar la decisión de retiro y de este modo, cumplir la motivación que según la jurisprudencia, se exige en el tipo de actos como el acusado. Lo anterior, teniendo en cuenta que conforme a las disposiciones que desarrollan la causal de retiro aplicada a la parte actora, para el retiro de los oficiales, en este caso del Ejército Nacional, solo se requiere de que efectivamente el militar tenga el tiempo mínimo de servicios para acceder a la asignación de retiro y del concepto previo emitido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, más no que en este último adicionalmente queden expuestas las consideraciones frente a los documentos que refiere la accionante.Expediente: 11001-33-31-704-2011-00260-01

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Demandante: Edith Silva Lara Demandado: Nación – Ministerio de DefensaEjército Nacional Página 3 de 16

Debe tener claro la activa, que en tratándose de la causal de retiro referida, la cual como se ha dicho entraña el ejercicio de una facultad discrecional y no reglada, la decisión respectiva no requiere de motivación, pues se presume que es tomada en aras del mejoramiento del servicio, además, es considerada como un “ valioso instrumento institucional de relevo dentro de

decisión respectiva no requiere de motivación, pues se presume que es tomada en aras del mejoramiento del servicio, además, es considerada como un “ valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros ”, para “ la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial ”; de este modo, quien afirme lo contrario, deberá acreditarlo con suficiencia. Adicionalmente, frente al entendido de la accionante sobre la aplicación de la causal en cuestión, quien considera que se enerva con el buen desempeño de las funciones a cargo del uniformado, debe decirse que no es cierto, dado que en el caso específico de la Fuerza Pública, se ha admitido de manera pacífica que tal aspecto no otorga un fuero estabilidad absoluta, en tanto que podrán existir otras razones, como lo sostuvo el a quo, que determinen a la autoridad respectiva a considerar “…con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio”, que el militar no debe permanecer en la institución. En cuanto al tercer tópico de defensa de la activa, la Sala considera que tampoco debe salir avante, pues de las pruebas aportadas al plenario, no se deduce que efectivamente la decisión de retiro cuestionada haya sido producto de la presunta retaliación que en su contra siguió el Segundo Comandante del Ejército Nacional, el “Mayor General…”, en razón de los hechos que ocurrieron en el Centro de Reclusión

retaliación que en su contra siguió el Segundo Comandante del Ejército Nacional, el “Mayor General…”, en razón de los hechos que ocurrieron en el Centro de Reclusión Militar de Tolemaida, entre ellos, la fuga del Mayor ® “…”, quien había sido declarado responsable por el atentado contra el ex congresista…, pues según la activa, los mismos llevaron a que el Gobierno Nacional desconociera las calidades profesionales de tal oficial para tenerlo en cuenta en la línea de mando que se fijó para ese momento por la reestructuración de ese componente institucional. Así las cosas, concluye la Sala que no se puede afirmar que se haya utilizado incorrectamente la causal del retiro por llamamiento a calificar servicios, pues como quedó visto, estaban reunidas las exigencias que el Decreto Ley 1790 de 2000 prevé para ese efecto y teniendo en cuenta que los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional están amparados por la presunción de legalidad y se presume que son proferidos para mejorar el servicio, quien considere que fue con desviación de poder, es decir, con base e n razones ajenas o distintas al querer del legislador, corre, en principio, con la carga de la prueba y por consiguiente , tal vicio debe tener un definido respaldo probatorio que lleve al juzgador a la certeza incontrovertible de que l a motivación acogida para expedir el acto enjuiciado no se correspondía con la señalada por la ley y debido a que en este caso no se acreditó que un fin desviado inspirara e l retiro del servicio de la

para expedir el acto enjuiciado no se correspondía con la señalada por la ley y debido a que en este caso no se acreditó que un fin desviado inspirara e l retiro del servicio de la demandante, ni la desmejora en la prestación del servicio por tal decisión , se mantiene incólume la presunción de legalidad de la Resolución No. 2668 de 3 de junio de 2011.

NOTA DE LA RELATORIA: En igual sentido ver sentencia del 30 de junio de 2016, Exp. 2009-0306, con ponencia del mismo Magistrado de este asunto.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCAExpediente: 11001-33-31-704-2011-00260-01

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Demandante: Edith Silva Lara Demandado: Nación – Ministerio de DefensaEjército Nacional Página 4 de 16

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E” MAGISTRADO PONENTE: DR. JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN Bogotá, diecisiete (17) de junio de dos mil dieciséis (2016).

Expediente: 11001-33-31-704-2011-00260-01

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Demandante: EDITH SILVA LARA

Demandado: NACIÓN– MINISTERIO DE DEFENSA– EJÉRCITO NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la demandante contra el fallo proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá el 8 de octubre de 2012, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda.

1. PRETENSIONES

el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá el 8 de octubre de 2012, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda.

1. PRETENSIONES La parte accionante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presenta demanda contra la Nación– Ministerio de Defensa– Ejército Nacional, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 2668 de 3 de junio de 2011, por medio de la cual el Ministro de Defensa retiró del servicio por llamamiento a calificar servicios a la accionante.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene al ente accionado a reubicarla como Inspectora Auxiliar de Control Interno de la Inspección General del Comando del Ejército Nacional, o a otro cargo igual o de superior categoría, que se declare la no solución de continuidad, se le paguen los emolumentos dejados de percibir desde su retiro, los perjuicios morales estimados en 100 SMLMV, el daño emergente, el lucro cesante, los perjuicios por daño a la vida de relación, que se de aplicación a los artículos 176 a 178 del C.C.A. y 16 de la Ley 446 de 1998, para la valoración de los daños.

2. HECHOS Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes: 2.1. La parte accionante ingresó al Ejército Nacional como Oficial del Cuerpo Administrativo en el grado de Teniente en virtud de la Resolución No. 4193 de 9 de junio de 1992 y para el 1 de

2.1. La parte accionante ingresó al Ejército Nacional como Oficial del Cuerpo Administrativo en el grado de Teniente en virtud de la Resolución No. 4193 de 9 de junio de 1992 y para el 1 de junio de 2007 fue ascendida a Teniente Coronel, cargo del cual fue retirada del servicio por llamamiento a calificar servicios.

2.2. En su ejercicio como Oficial del Cuerpo Administrativo, la parte demandante ocupó varios cargos y por sus destacados servicios recibió los reconocimientos respectivos (medallas, distintivos, condecoraciones, felicitaciones); de igual forma, acreditó la realización de una serie de postgrados y capacitaciones. 2.3. Que fue designada como oficial de enlace entre el INPEC y el Ministerio de DefensaDirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar y que durante el ejercicio de dicho cargo se dio la fuga del Centro de Reclusión Militar de Tolemaida de quien había sido condenado por el atentado al ex senador Wilson Borja. 2.4. La actora en el último año de servicio, comprendido entre el año 2009-2010 y durante el cual se encontraba como Inspectora Auxiliar de Control Interno de la Inspección General del Comando del Ejército, fue calificada en lista 2 – MUY BUENO, pero finalmente, fue retirada a través de la Resolución No. 2668 de 3 de junio de 2011.Expediente: 11001-33-31-704-2011-00260-01

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Demandante: Edith Silva Lara Demandado: Nación – Ministerio de DefensaEjército Nacional Página 5 de 16

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

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Demandante: Edith Silva Lara Demandado: Nación – Ministerio de DefensaEjército Nacional Página 5 de 16

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada contestó la demanda con oposición a las pretensiones, sustentada en que no hay prueba de la desviación de poder invocada y que por el contrario, la decisión de retirar del servicio a la demandante se realizó en aras de mejorar el servicio y con base en las necesidades de la Fuerza y el Comandante de turno.

Señala que la excelente prestación del servicio por parte del uniformado no es una patente para mantenerse en el cargo; así mismo, indicó que cuando se trata de una facultad discrecional, el registro en la hoja de vida del oficial de sus calificaciones superiores en el desempeño de las funciones, no otorgan fuero de estabilidad, ni limitan el ejercicio de tal potestad que el ordenamiento le concede al nominador y que los movimientos del personal son normales. También sostiene que el nominador no está obligado a explicitar los motivos que lo llevan a tomar la decisión de retiro; a esto agrega que el acto administrativo acusado se expidió con el lleno de requisitos que exige la ley, pues el mismo estuvo precedido del concepto de la Junta Asesora, de la cual resalta que no desconoció la historia laboral de la demandante, pues la misma fue analizada frente a los demás militares, para determinar las necesidades de la Fuerza y el hecho de que no aparezca relacionado en el acta su estudio, no significa que se omitió. Afirma que el retiro de la parte actora no se dispuso, “ …para acallar la comunidad nacional o internacional que cuestionaron duramente al Gobierno Nacional, a las Fuerzas Militares y al

aparezca relacionado en el acta su estudio, no significa que se omitió. Afirma que el retiro de la parte actora no se dispuso, “ …para acallar la comunidad nacional o internacional que cuestionaron duramente al Gobierno Nacional, a las Fuerzas Militares y al INPEC por falta de una política carcelaria para los miembros de la Fuerza Pública, esto es, ilógico desde todo punto de vista, porque no es ella la encargada de esa política, sino el mismo Gobierno Nacional”; igualmente, que los hechos que se presentaron en Tolemaida no tuvieron relación directa con el retiro de la parte actora, pues este se dio, porque la actora poseía más de 18 años de servicios en la Institución, de modo que procedía la aplicación del llamamiento a calificar servicios como causal de retiro. Advierte que la remoción de la demandante no se derivó de la imposición de una sanción disciplinaria, penal o de cualquier otra índole, sino en virtud del ejercicio de la facultad que prevé el Decreto Ley 1790 de 2000.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá el día 8 de octubre de 2012, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el retiro de la actora fue producto del ejercicio de una facultad discrecional, que no requiere motivación y se presume ejercida en la búsqueda del mejoramiento del servicio; adicionalmente, sostuvo el a quo que si bien es cierto y válido que la evaluación del desempeño, entre otros criterios, deben guiar la adopción de la decisión de permanencia o retiro de un oficial, no por ello se podía aceptar que el

bien es cierto y válido que la evaluación del desempeño, entre otros criterios, deben guiar la adopción de la decisión de permanencia o retiro de un oficial, no por ello se podía aceptar que el acto de retiro vulnerara el principio de estabilidad en el empleo, pues la estabilidad relativa que beneficia a los militares, no obliga al Estado a mantenerlos por siempre y para siempre, o ascenderlo hasta los máximos grados, dado que pueden sobrevenir otras razones y situaciones que justifiquen el retiro. Sostuvo que no se probó la existencia de factores externos que determinaran la remoción de la parte accionante, dado que esta se limitó a formular cargos sin sustento alguno; que por el contrario, lo que quedó en evidencia, fue la decisión cuestionada obedeció a una causal prevista en la ley; para reforzar su posición frente al caso, el a quo citó varios apartes de sentencia del Consejo de Estado. Conforme a lo señalado, concluyó que como la pasiva aplicó correctamente las disposiciones que regulan el retiro del servicio (se contó con un concepto previo de la Junta de Asesora del Ministerio demandado) y tampoco quedó demostrada la incursión en alguno de los viciosExpediente: 11001-33-31-704-2011-00260-01

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Demandante: Edith Silva Lara Demandado: Nación – Ministerio de DefensaEjército Nacional Página 6 de 16 alegados por la activa, la presunción de legalidad del acto acusado se mantenía y por lo tanto, no había lugar a acceder a las súplicas de la demanda.

5. RECURSO DE APELACIÓN

Página 6 de 16 alegados por la activa, la presunción de legalidad del acto acusado se mantenía y por lo tanto, no había lugar a acceder a las súplicas de la demanda.

5. RECURSO DE APELACIÓN La parte accionante interpuso recurso de apelación1 contra la decisión adoptada en primera instancia, por las siguientes razones: En primer lugar, pone en evidencia que en la sentencia apelada se hace alusión por el a quo a aspectos que no corresponden al caso de marras, pues se decidió el asunto desde la causal de retiro por facultad discrecional y se adujo una situación fáctica que no sustentó ninguno de los cargos propuestos, esto es, que la actora había asesorado a un Oficial para su fuga del lugar de reclusión en el que se encontraba, cuando por el contrario, dicho personaje se había declarado enemigo de ella; también señala que se modificó la sustentación jurídica del acto administrativo demandado y desconoció el alcance del precedente judicial que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han fijado sobre la causal de retiro por llamamiento a calificar servicio, según la cual es una facultad reglada.

Así mismo señaló que el fallo no se estructuró en debida forma, al no estar acorde con las normas que sustentan el acto acusado, la demanda, los alegatos de conclusión, en los cuales además se reseñaron los recientes pronunciamientos judiciales sobre las normas de carrera militar; que dicha falencia constituye una vía de hecho y una flagrante falsedad al atribuirle motivación jurídica diferente al acto administrativo impugnado e insiste en que debe acudirse a la jurisprudencia

falencia constituye una vía de hecho y una flagrante falsedad al atribuirle motivación jurídica diferente al acto administrativo impugnado e insiste en que debe acudirse a la jurisprudencia actual, según la cual el ejercicio de una facultad discrecional plena está proscrito y que todo acto administrativo debe ser motivado. Advierte que el concepto previo requerido para retirar por llamamiento a calificar servicio, se debe fundar en las listas de clasificación, según lo previsto en el artículo 53 del Decreto 1799 de 2000 y el alcance que se debe dar a tal instrumento, de manera que si estaba clasificada en lista 2 – MUY BUENO en los dos años que ostentó el grado de Teniente Coronel, tenía garantizada su permanencia en la institución y su ascenso a Coronel, pero esto no fue valorado en su caso, ni se expusieron las razones que justificaran esa determinación, razón por la cual considera que adolece de motivación fáctica la recomendación unánime dada por la Junta Asesora, acepción que dice difiere de la palabra concepto. Con base en los apartes jurisprudenciales que transcribe y las disposiciones que cita, afirma que se equivoca el a quo cuando sostiene que el retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional y que en ese orden, no requiere motivación, por cuanto desconoce que dicha causal es independiente y diferente. Por otro lado, sostiene que a diferencia de lo anotado por el juez de la primera instancia frente al cargo de desviación de poder, la prueba indiciaria que obre en el proceso constituye factor fundamental para determinar que se incurrió en dicha causal de nulidad, dicho este que sustenta en varios pronunciamientos del Consejo de Estado.

cargo de desviación de poder, la prueba indiciaria que obre en el proceso constituye factor fundamental para determinar que se incurrió en dicha causal de nulidad, dicho este que sustenta en varios pronunciamientos del Consejo de Estado. Así mismo, afirma que la postura adoptada en el fallo censurado, desconoce que el constituyente determinó que la estabilidad “ plena” en los cargos de carrera, está atada al rendimiento del trabajador y por ello las razones distintas que justifican el retiro a las que alude el juzgador de primera instancia, no deben quedar en el fuero interno del nominador, en tanto que se desconoce el precedente que sobre el particular han fijado tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado frente al ejercicio de la facultad discrecional que regula la Ley 857 de 2003 y el Decreto 1790 de 2000. 1 Ver folios 243 a 271.Expediente: 11001-33-31-704-2011-00260-01

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Demandante: Edith Silva Lara Demandado: Nación – Ministerio de DefensaEjército Nacional Página 7 de 16

Frente al cargo de desviación de poder y falsa motivación que se arguyó en la demanda, señala la parte recurrente que las pruebas aducidas para darle sustento no fueron atendidas por el a quo, de quien además, precisa que los pronunciamientos jurisprudenciales que refirió no guardan relación con la situación fáctica y las premisas jurídicas que rigen el presente caso. -De conformidad con lo antes señalado solicitó revocar la sentencia de primera instancia para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

6. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

-De conformidad con lo antes señalado solicitó revocar la sentencia de primera instancia para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

6. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA La presente acción fue radicada en esta Corporación el día 4 de septiembre del 2013 y mediante providencia adiada 10 de octubre del mismo año, se admitió el recurso de apelación impetrado.

Posteriormente, mediante providencia de 28 de febrero de 2014, se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión y, posteriormente y por un término igual, se le dio el traslado al representante del Ministerio Público para que rindiera su concepto, oportunidad de la que hicieron uso tanto la parte actora como la demandada, reiterando los argumentos expuestos en los escritos de la demanda, su contestación y de impugnación.

7. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 7.1 COMPETENCIA Es competente esta Corporación para resolver el presente recurso de apelación, tal como lo establece el artículo 133 del CCA, en concordancia con el artículo 328 del CGP. 7.2 PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Corresponde determinar a la Sala si, ¿la causal de retiro denominada por llamamiento a calificar servicios empleada para la remoción de la actora, es de carácter reglado o entraña el ejercicio de una facultad discrecional? Dilucidado este asunto, corresponde en segundo lugar establecer si, ¿ en el presente caso, la entidad demandada, Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, ejerció correctamente la facultad para retirar a la actora del servicio activo, o si por el contrario, desvió los motivos que justifican la adopción de esta medida?

presente caso, la entidad demandada, Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, ejerció correctamente la facultad para retirar a la actora del servicio activo, o si por el contrario, desvió los motivos que justifican la adopción de esta medida? 7.3 TESIS QUE RESUELVEN LOS PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS 7.3.1 TESIS DE LA PARTE DEMANDANTE Se debe acceder a las pretensiones de la demanda, porque el acto administrativo que ha sido demandado adolece de vicios por violar las normas en que debió fundarse, el derecho al debido proceso, por haberse expedido en forma irregular, desconocer sus derechos de estabilidad en el empleo y de ascender dentro de la jerarquía militar, por desviación de poder y falsa motivación al no buscar con su retiro el mejoramiento del retiro. 7.3.2. TESIS DE LA PARTE ACCIONADA Se deben negar las pretensiones de la demanda, como quiera que no se arrimaron los elementos probatorios para demostrar las causales de anulación que se invocan contra el acto acusado; además, la facultad ejercida para retirar a la accionante por llamamiento a calificar servicios es de carácter discrecional y por lo tanto, no se requiere que se exprese la motivación que le sirve de sustrato, ni se enerva por el buen desempeño del uniformado, dado que el mismo no genera fuero de estabilidad, de manera