TA CUN - 11001-33-31-712-2011-00014-03-(07-07-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / COMPATIBILIDAD PENSION DE JUBILACION Y PENSION DE VEJEZ / DOCENTE – Los docentes, independientemente del tipo de vinculación, no cuentan con un régimen especial de pensiones – Presupuestos que deben cumplirse para tener derecho a la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985 – Requisitos para tener derecho a la pensión de vejez, conforme al Acuerdo 049 de 1990 – Alcance de la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política – Diferencias entre la pensión de vejez y la pensión de jubilación – La pensión de vejez reconocida por el Instituto de los Seguros Sociales a un trabajador del sector privado, no puede ser considerada como asignación proveniente del Tesoro Público – Revoca sentencia y accede a las pretensiones de la demanda – Fuente formal – Acuerdo 049 de 1990, Ley 33 y 62 de 1985, Ley 91 de 1989 Por otro lado, el Consejo de Estado ha expresado que los docentes no gozan de un régimen pensional especial en lo relacionado con la denominada pensión ordinaria o derecho, pues p ara la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989, 29 de diciembre de 1989, estaba vigente la Ley 33 de 1985 que establecía en el parágrafo 2 del artículo 1° la posibilidad para los trabajadores del orden nacional de continuar sometidos a las disposiciones anteriores, respecto a la edad de jubilación con la condición de que hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio a la fecha en que entró en vigencia la ley, esto es el 13

jubilación con la condición de que hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio a la fecha en que entró en vigencia la ley, esto es el 13 de febrero de 1985, fecha en que fue promulgada.” Analizada la anterior normativa y antecedente jurisprudencial, además bajo la observancia del numeral 1º. del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, fuerza concluir que la pensión de jubilación de los docentes, sigue sometida al régimen legal anterior que no es otro que el de las Leyes 33 y 62 de 1985. Corolario de lo expuesto, es que al comenzar a regir la Ley 91 de 1989, la normatividad vigente aplicable en materia de pensiones de jubilación, para el sector educativo, era la Ley 33 de 1985, la cual de igual forma se aplica a los servidores públicos de todos los niveles, que no fueran exceptuados de ella, por lo que se infiere que los docentes siguieron adquiriendo su derecho a pensión de jubilación ordinaria con 20 años de servicio y 55 de edad. En consecuencia, la Sala reitera que los docentes independientemente del tipo de vinculación, es decir nacional, nacionalizado o territorial, conforme lo ha señalado en repetidas ocasiones la jurisprudencia del Consejo de Estado, no cuentan con un régimen especial de pensiones, por lo que le es aplicable las normas del régimen general de la época, que no es otro, que la Ley 33 de 1985. DE LA PENSIÓN DE VEJEZ El Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, disponía sobre la pensión de vejez lo siguiente:

DE LA PENSIÓN DE VEJEZ El Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, disponía sobre la pensión de vejez lo siguiente: “ARTÍCULO 12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores alRadicación: 11001-33-31-712-2011-00014-03

Demandante: MARÍA EDILMA TORRES RODRÍGUEZ ________________________________________________________________________________________ cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.” ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 128 DE LA

CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

Así, es claro que la prohibición constitucional de percibir doble asignación proveniente del tesoro público impide que dos o más emolumentos tengan como fuente u origen el ejercicio de empleos o cargos públicos (dos empleos públicos en forma simultánea o pensión de jubilación – proveniente de entidades de previsión del Estado - y sueldo), cuyo pago o remuneración provenga del tesoro público. Lo anterior, naturalmente, sin perjuicio de las excepciones previstas en la ley.

De otra parte, el contenido de la expresión “asignación proveniente del tesoro

previsión del Estado - y sueldo), cuyo pago o remuneración provenga del tesoro público. Lo anterior, naturalmente, sin perjuicio de las excepciones previstas en la ley.

De otra parte, el contenido de la expresión “asignación proveniente del tesoro público” está intrínsecamente vinculado a obligaciones que se deban sufragar con recursos del presupuesto público (nacional, departamental o municipal y sus entidades descentralizadas); no obstante no se puede afirmar que las pensiones pagadas por el ISS, entidad descentralizada de la Rama Ejecutiva del Poder Público, por ese solo hecho, provienen del tesoro público, pues tal instituto administraba en buena medida, recursos provenientes de los empleadores y trabajadores del sector privado y, en la actualidad, administra recursos parafiscales, por lo cual puede concluirse que tales recursos no son ni provienen del tesoro público.

Diferencia entre la pensión de vejez y la pensión de jubilación y la compatibilidad. Ahora bien, en términos generales, la ley utilizaba la palabra " jubilación" para referirse a las pensiones de los empleados oficiales, reconocidas y pagadas por Cajanal, o a la de aquellos trabajadores del sector privado cuyas pensiones fueran reconocidas directamente por la empresa o por cajas especiales. En el caso de los trabajadores del sector privado, el reconocimiento y pago de las pensiones era responsabilidad directa de ciertos empresarios, ya que la jubilación, conforme a la legislación laboral, en especial al artículo 260 del Código del Trabajo y a las leyes 6 de 1945 y 65 de 1946, era una prestación especial únicamente para

conforme a la legislación laboral, en especial al artículo 260 del Código del Trabajo y a las leyes 6 de 1945 y 65 de 1946, era una prestación especial únicamente para ciertos patronos, a saber para las empresas con capital mayor a ochocientos mil pesos. Por otra parte, a partir de 1967, el ISS empezó a asumir el reconocimiento y pago de las pensiones de trabajadores del sector privado, y en tal caso, la normatividad comenzó a hablar de la pensión por vejez de esos empleados y exigió, para acceder a ella, una cierta edad y un número de semanas cotizadas. Así las cosas la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993 tendía a reservar el término "pensión de vejez” a aquellas que fueran reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales a los trabajadores, mientras que solía hablar de pensión de “jubilación” en el caso de los empleados públicos o de las pensiones reconocidas por las empresas o por cajas especiales. En tal contexto, la Ley 100 de 1993, en la medida en que buscó establecer un sistema general de seguridad social, no sólo derogó las disposiciones legales que regulaban las pensiones para los empleados públicos y los demás trabajadores sino que unificó el lenguaje en la materia. A partir de su entrada en vigor, la contingencia de vejez sería cubierta 2Radicación: 11001-33-31-712-2011-00014-03

Demandante: MARÍA EDILMA TORRES RODRÍGUEZ ________________________________________________________________________________________ con una pensión que en todos los casos se llamaría " de vejez", sin importar si se trata de trabajadores o de servidores públicos, desapareciendo con ello del

________________________________________________________________________________________ con una pensión que en todos los casos se llamaría " de vejez", sin importar si se trata de trabajadores o de servidores públicos, desapareciendo con ello del ordenamiento jurídico colombiano en la materia de pensiones la expresión pensión de jubilación. Aparte de esta reflexión puramente ilustrativa histórica de los conceptos de las clases de pensión, la Sala considera que existe una diferencia sustancial entre las pensiones reconocidas a los servidores públicos, ya sea por las Cajas de Previsión o por las mismas entidades y, las pensiones de carácter ordinario reconocidas por el Instituto de Seguro Social, toda vez que para acceder a ellas los requisitos establecidos son diferentes y se encuentran establecidos en diferentes disposiciones normativas. En este sentido, le asiste razón a la demandante al considerar que se trata de pensiones diferentes y que en un caso muy particular podrían concederse a una persona que haya cumplido los requisitos para obtener cada una de las prestaciones, pues es diferente la pensión que reconoce el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio cuyos afiliados están exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 por disposición del artículo 279, y otra la que recibe del ISS; la primera obedece a servicios prestados al Estado; la otra por haber cotizado como trabajador independiente y privado, lo cual conduce a indicar que las dos pensiones son compatibles por cuanto no se opone a lo señalado en la norma constitucional que prohíbe, salvo excepciones, percibir

indicar que las dos pensiones son compatibles por cuanto no se opone a lo señalado en la norma constitucional que prohíbe, salvo excepciones, percibir una pluralidad de asignaciones porque no provienen del Tesoro Público, ya que conforme a lo señalado anteriormente, los recursos manejados por el ISS, por un lado no provienen del tesoro público pues son considerados recursos parafiscales, y por otro, la reconocida por el ISS es una pensión de vejez reconocida con tiempos de naturaleza privada. Ahora bien, la prohibición constitucional pretende en última instancia, salvaguardar el patrimonio público del Estado, el cual está constituido por el tesoro público y por los recursos de empresas o instituciones con participación mayoritaria del Estado, tratando de evitar posibles abusos por parte de servidores públicos. Pero se hace necesario aclarar que existiría incompatibilidad de pensión de vejez y jubilación cuando ambas son pagadas con recursos del Tesoro Público. Al respecto, se hace necesario mencionar lo dicho por el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCION “B”, Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ , en sentencia del 1 de marzo de 2012, radicación número: 17001-2331-000-2009-00102-01(0375-11), en la que explicó, que cuando el pago de la pensión de vejez involucra tiempos públicos,

2012, radicación número: 17001-2331-000-2009-00102-01(0375-11), en la que explicó, que cuando el pago de la pensión de vejez involucra tiempos públicos, se consagra la incompatibilidad prevista por el artículo 128 de la Constitución; y que por el contrario, no ésta no se presenta cuando se está solicitando una pensión de vejez por haber laborado con empleadores particulares y una pensión de jubilación por tener tiempos al servicio del Estado. Al respecto señaló: En consecuencia, los aportes que tanto el trabajador particular como el empleador del sector privado hicieron o lleguen a hacer al ISS durante la vida laboral de aquél, no son recursos que pertenezcan al tesoro público. Por consiguiente, la pensión de vejez reconocida por el ISS a un trabajador del sector privado, bajo las reglas anteriores a la Ley 100 de 1.993, pero aún bajo sus reglas propias, no puede ser considerada como una asignación proveniente 3Radicación: 11001-33-31-712-2011-00014-03

Demandante: MARÍA EDILMA TORRES RODRÍGUEZ ________________________________________________________________________________________ del tesoro público, en tanto el ISS actúa como mero administrador de los aportes realizados con fundamento en una relación laboral de carácter privado.

En ese orden de ideas, cuando existen cotizaciones al sector público y al sector privado y el peticionario ha cumplido con los requisitos establecidos para obtener las pensiones de jubilación y vejez, respectivamente, se está frente al fenómeno de la compatibilidad de pensiones que permite que existan dos pensiones en

privado y el peticionario ha cumplido con los requisitos establecidos para obtener las pensiones de jubilación y vejez, respectivamente, se está frente al fenómeno de la compatibilidad de pensiones que permite que existan dos pensiones en cabeza de una sola persona. Caso concreto Dentro del expediente se encuentra acreditado que las cotizaciones realizadas por la actora al Instituto de Seguro Social. (fls….Anexo):

ENTIDAD PERIODO COTIZADO

Colegio del Carmelo (Privado) 01/02/1974 al 30/11/1974 y del 02/02/1975 al 30/11/1975 Colegio Nuestra Señora del Pilar (Privado) 03/02/1976 al 30/11/1987 interrumpidamente xxxxxxxxxx (Particular) 01/07/1995 al 31/03/2004 interrumpidamente Ahora bien, habiéndose establecido que las pensiones de jubilación y vejez son compatibles, y que la pensión de vejez de la actora fue reconocida con base en tiempos cotizados en el sector privado, es necesario determinar si cumple con los requisitos para que se acceda a sus pretensiones. Así las cosas le asiste el derecho a la demandante a que se le reconozca una pensión de jubilación, conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, en un monto del 75% con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio , esto es, sueldo, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad, salvo que exista una ley que expresamente les reste ese carácter, ello en acatamiento al criterio sostenido en sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

prima de navidad, salvo que exista una ley que expresamente les reste ese carácter, ello en acatamiento al criterio sostenido en sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., siete (07) de julio de dos mil dieciséis (2016).

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS: No.

Radicación: 11001-33-31-712-2011-00014-03

Demandante: MARÍA EDILMA TORRES RODRÍGUEZ

Demandado: NACIONMINISTERIO DE EDUCACION NACIONALFONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

4Radicación: 11001-33-31-712-2011-00014-03

Demandante: MARÍA EDILMA TORRES RODRÍGUEZ ________________________________________________________________________________________ Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Correspondió a la Sala de Decisión Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales y especiales conferidas para emitir sentencia de segunda instancia de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en consecuencia se AVOCA su conocimiento.

Se procede entonces a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 09 de marzo de 2012, por el Juzgado 12 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, que negó las súplicas de la

demandante, contra la sentencia proferida el 09 de marzo de 2012, por el Juzgado 12 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, que negó las súplicas de la demanda, una vez surtido el trámite procesal correspondiente.

I. ANTECEDENTES La actora acudió a la jurisdicción mediante apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, con el objeto de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “1. Se declare la nulidad de la Resolución 0792 del 23 de febrero del 2010, expedida por el (la) señor(a) subsecretario de Gestión Constitucional de la Secretaría de

Educación de Bogotá D.C.- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al señor(a) TORRES RODRÍGUEZ MARÍA EDILMA, solicitada mediante radicado No. 2009-PENS-002564 del 26/02/2009.

2. Se declare la nulidad de la Resolución No. 6103 del 8 de noviembre del 2010, expedido por el (la) señor(a) Director de Talento Humano de la Secretaría de

Educación de Bogotá D.C. – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por la cual se confirmó en todas y cada una de sus partes la Resolución No. 0792 del 23 de febrero del 2010.

3. Se declare que el(la) señor (a) TORRES RODRÍGUEZ MARÍA EDILMA, tiene

por la cual se confirmó en todas y cada una de sus partes la Resolución No. 0792 del 23 de febrero del 2010.

3. Se declare que el(la) señor (a) TORRES RODRÍGUEZ MARÍA EDILMA, tiene derecho a que la NACIÓN (Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) le reconozcan y paguen, a través del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, la pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del día que cumplió veinte (20) años de servicio y cincuenta y cinco (55) años de edad, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de los salarios, con todos sus factores, devengados en el último año de servicio, en la cuantía que resulte derivada de la Ley 4 de 1966, artículo 4º, Decreto 1743 de 1966, artículo 5º; Ley 33 de 1985; Ley 91 de 1989; Ley 115 de 1994, Ley 812 del 2003, artículo 81 y demás normas aplicables a los docentes nacionalizados.

4. Condenar a la NACIÓN (Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestación Sociales del Magisterio) a pagar, a través del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a favor de TORRES RODRÍGUEZ MARÍA EDILMA, el valor de las mesadas pensionales y adicionales con los correspondientes reajustes de ley, a partir del día que cumplió veinte (20) años de servicio y cincuenta y cinco (55) años de edad.

5. Condenar a la entidad demandada a que sobre las sumas adeudadas a mi

servicio y cincuenta y cinco (55) años de edad.

5. Condenar a la entidad demandada a que sobre las sumas adeudadas a mi poderdante se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor, o al por mayor, como lo autoriza el artículo 178 del C.C.A.

5Radicación: 11001-33-31-712-2011-00014-03

Demandante: MARÍA EDILMA TORRES RODRÍGUEZ ________________________________________________________________________________________

6. Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria, sobre las sumas adeudas a mi mandante, conforme a lo normado en el artículo 177 del C.C.A.

(adicionado por la Ley 446 de 1998).

7. Ordenar a la entidad demandada a que dé cumplimiento a lo dispuesto en el fallo, dentro del término perentorio señalado en el artículo 176 del C.C.A.

8. Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.”

1. HECHOS Y OMISIONES Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera: Señala que la actora se vinculó al sector oficial al servicio del Magisterio del 22 de abril de 1988 al 30 de noviembre de 1988, del 16 de enero de 1989 al 03 de diciembre de 1989, del 31 de enero de 1990 al 03 de diciembre de 1990, del 21 de enero de 1991 al 30

de 1988 al 30 de noviembre de 1988, del 16 de enero de 1989 al 03 de diciembre de 1989, del 31 de enero de 1990 al 03 de diciembre de 1990, del 21 de enero de 1991 al 30 de noviembre de 1991, del 20 de enero de 1992 al 05 de diciembre de 1992, del 08 de febrero de 1993 al 26 de febrero de 2009. Señala que la actora nació el 06 de abril de 1949, luego cumplió 55 años de edad el día 6 de abril de 2004. Manifiesta que mediante Resolución No. 012564 del 26 de abril de 2005 el Instituto de Seguros SocialesSeccional Cundinamarca, otorgó una pensión de vejez a la demandante, a partir del 01 de junio de 2005, por haber cotizado 1.002 semanas y laborado en el sector privado prestando sus servicios en el Colegio del Carmelo, Colegio Nuestra Señora del Pilar y como trabajador independiente. Mediante Resolución No. 058985 del 5 de diciembre de 2007 el Instituto de Seguros SocialesSeccional Cundinamarca modifica la Resolución No. 012564 del 26 de abril de 2005, en el sentido de que la fecha de causación de la pensión de vejez a la señora María Edilma Torres Rodríguez, es la del 06 de abril de 2004. Luego, mediante radicado 2009-PENS-002564 del 26 de febrero de 2009, la actora solicitó el reconocimiento y pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del día que cumplió veinte años de servicio y 55 años de edad.

solicitó el reconocimiento y pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del día que cumplió veinte años de servicio y 55 años de edad. Por Resolución No. 0792 del 23 de febrero de 2010 la Secretaría de Educación de Bogotá- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, niega el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la demandante. 6Radicación: 11001-33-31-712-2011-00014-03

Demandante: MARÍA EDILMA TORRES RODRÍGUEZ ________________________________________________________________________________________

2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones: CONSTITUCIONALES:  Arts. 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336.

LEGALES:  Ley 33 de 1985 arts. 1, 2, 13, Ley 62 de 1985, Ley 91 de 1989 art. 2º núm. 5º, Ley 115 de 1994, art. 115, Ley 4 de 1966 art. 4, Ley 4 de 1992 art. 2 lit. a), Decreto 1743 de 1966 art. 5, Decreto 2563 de 1990 art, 9, Decreto Reglamentario 1440 de 1992 art. 1, Decreto 2527 de 2000 art. 1, numeral 3º.

La actora estructuró el concepto de violación así: Sostiene que los artículos 1 y 25 de la Ley 33 de 1985, fueron desconocidos por el acto atacado, por cuanto con éstas se demuestra claramente el derecho que le asiste al

La actora estructuró el concepto de violación así: Sostiene que los artículos 1 y 25 de la Ley 33 de 1985, fueron desconocidos por el acto atacado, por cuanto con éstas se demuestra claramente el derecho que le asiste al demandante de pensionarse a los 55 años de edad como quiera que además acreditó haber laborado al servicio del Estado por más de 20 años. Indica que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el encargado de pagar la pensión de jubilación y al cumplir la actora con los requisitos exigidos para acceder a la prestación social, es esa entidad quien debe realizar su pago, a partir de la fecha en que cumplió los 55 años de edad y 20 años de servicio. Así mismo, señala que hay vulneración a la Constitución Política pues los servidores públicos deben tratar a toda persona sin discriminación alguna, porque ello constituye la razón de ser de un Estado; en este sentido el respeto de los derechos inalienables debe inspirar todas las actuaciones del Estado conforme al artículo 5º de la C.P. el cual también se violentó al no reconocerse la pensión de jubilación a la actora a los 55 años de edad. Señala que el acto administrativo atacado interpreta erróneamente la ley, por cuanto los tiempos de servicio acreditados antes el Instituto del Seguro Social fueron laborados en el en el sector privado prestando sus servicios en el Colegio Carmelo, Colegio Nuestra Señora del Pilar y como trabajador independiente, mientras que los tiempos aportados a la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son tiempos de servicio prestados exclusivamente al sector público en la Secretaría de Educación de Bogotá.

la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son tiempos de servicio prestados exclusivamente al sector público en la Secretaría de Educación de Bogotá. 7Radicación: 11001-33-31-712-2011-00014-03

Demandante: MARÍA EDILMA TORRES RODRÍGUEZ ________________________________________________________________________________________

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la entidad demandada se opuso todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Adujo en esencia lo siguiente: (fls. 59-65 Exp) Refiere que la llamada a responder por todo aquello atinente al reconocimiento o negación de prestaciones sociales es, precisamente, la secretaría de educación de la entidad territorial a cuya planta perteneció la docente, quien se encuentra encargada de la elaboración de los proyectos de resolución o, eventualmente, la fiduciaria en calidad de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y no el Ministerio de Educación Nacional, pues es evidente que éste no participa del proceso antes mencionado.

Agrega que los actos administrativos demandados no fueron expedidos por la entidad demandada, la negativa dada a la solicitud de la demandante y la confirmación de ésta decisión son actos propios de la Secretaría de Educación (quien por ley se encuentra obligada a resolver sobre las prestaciones de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y no contienen manifestación de voluntad de la entidad demandada NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio

obligada a resolver sobre las prestaciones de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y no contienen manifestación de voluntad de la entidad demandada NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Finalmente, propone las excepciones de: falta de legitimidad por pasiva, inepta demandada por falta de los requisitos formales, caducidad de la acción de restablecimiento del derecho, inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, y prescripción.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Juzgado 12 Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 09 de marzo de 2012, negó las súplicas de la demanda, con base en los siguientes argumentos: (fls. 91-107 vto Exp).

El juez de primera instancia hace un recuento de la normatividad legal vigente y señala que la pensión de jubilación de los docentes territoriales vinculados antes de la Ley 100 de 1993, seguirán sometidos en cuanto al régimen correspondiente a la pensión de jubilación a las Leyes 33 y 62 de 1985 y a la Ley 71 de 1988. 8Radicación: 11001-33-31-712-2011-00014-03

Demandante: MARÍA EDILMA TORRES RODRÍGUEZ ________________________________________________________________________________________ Ahora bien, respecto a la incompatibilidad pensional, advierte que ésta viene siendo consagrada en las normas que rigen a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales respecto de la seguridad social. El artículo 31 del Decreto 3135 de 1968, previó

consagrada en las normas que rigen a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales respecto de la seguridad social. El artículo 31 del Decreto 3135 de 1968, previó igualmente que las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí y que el empleador o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas. Señala que la pensión de jubilación y de vejez tienen el mismo objeto, y que cubren el mismo riesgo, cual es el de amparar a todas aquellas personas que habiendo trabajado durante un lapso de veinte (20) años y por tener una edad avanzada, no están en condiciones de producir unos ingresos que le permitan una digna subsistencia. Es decir, ambas pensiones no solo tienen el mismo fundamento sino la misma naturaleza, hasta tal punto que el nuevo sistema pensional de la Ley 100 de 1993, la denominación fue unificada bajo el nombre de pensión de vejez. Aduce que si ambas prestaciones tienen una igual razón y la misma filosofía social, no es viable que sean percibidas simultáneamente por el mismo beneficiario, pues se desconocería la prohibición constitucional de recibir dos asignaciones del Tesoro Público por el mismo concepto. Agrega que los aportes que recibe el Seguro Social y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, son provenientes del Tesoro Público, por lo que no se podría afirmar con acierto que se trata de cuentas individuales de carácter particular como acontece en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Sostiene que la prestación social es la misma, con diferente nombre o denominación,

afirmar con acierto que se trata de cuentas individuales de carácter particular como acontece en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Sostiene que la prestación social es la misma, con diferente nombre o denominación, pues las dos pensiones son coincidentes en el lapso de servicios prestados por la actora. Concluye que la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguro Social y de jubilación pretendida sea reconocida por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio es la misma tanto en su naturaleza como en su finalidad, por consiguiente no es dable percibirlas simultáneamente. Refiere que si bien el Consejo de Estado en un caso similar dio aplicación a los artículos 29 del Decreto 3135 de 1968 y 81 del Decreto 1848 de 1969 los cuales disponen la viabilidad del reconocimiento prestacional en la medida en que la demandante carezca de recursos, considera que no se da en el caso sub lite, en razón a que el reconocimiento efectuado por el Instituto de Seguro Social no afecta el mínimo vital, y no se aportaron 9Radicación: 11001-33-31-712-2011-00014-03

Demandante: MARÍA EDILMA TORRES RODRÍGUEZ ________________________________________________________________________________________ pruebas que demuestren que la pensión que percibe la docente no permita su congrua subsistencia, por lo que resuelve negar las súplicas de la demanda.

III. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte actora presentó recurso de apelación en contra de la sentencia proferida en el proceso de la referencia, obrante a folios 109-112 del expediente, en los