TA CUN - 11001-33-31-712-2011-00216-01-(02-06-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INSUBSISTENCIA /

CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION / EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALANTARILLADO DE BOGOTA – Sobre la declaratoria de insubsistencia en empleos públicos – Tipos de nombramientos para la provisión de los empleados públicos – La declaratoria de insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción, no requiere motivación – Los empleos de libre nombramiento y remoción, no gozan de fuero de relativa estabilidad laboral – El cabal cumplimiento de los deberes no genera fuero de estabilidad – Fuente formal – Decreto Ley 2400 de 1968, artículo 26, Decreto 1950 de 1973, Constitución Política, artículo 125, 209, Ley 443 de 1998, artículo 5º En cuanto a la declaratoria de insubsistencia en empleos públicos. Respecto a la procedencia de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento como causal de retiro del servicio, el Decreto Ley 2400 de 1968 en su artículo 26 señala: “(…) El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia . Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. (...)”. (Negrilla y Subraya fuera del texto).

embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. (...)”. (Negrilla y Subraya fuera del texto). En concordancia con lo anterior, el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, reglamentario del Decreto 2400 de 1968 establece: “(…) En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados (…)”. En efecto, es preciso recordar los tipos de nombramiento para la provisión de los empleos públicos según lo establecido en el artículo 5° del Decreto 2400 de 1968: “(…) Para la provisión de los empleos se establecen tres clases de nombramientos: ordinario, en período de prueba y provisional.

Las designaciones para empleos de libre nombramiento y remoción tendrán el carácter de nombramientos ordinarios. La autoridad nominadora, en todo caso, tendrá en cuenta para proveerlos que la persona en quien recaiga el nombramiento reúna las calidades exigidas para el ejercicio del cargo. Posteriormente, la Ley 909 de 2004 en sus artículos 5 y 41, modificó la normativa antes reseñada, y dispuso lo siguiente: “(…) Artículo 5º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: (…)

antes reseñada, y dispuso lo siguiente: “(…) Artículo 5º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: (…)

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios:Radicación: 11001-33-31-712-2011-00216-01

Demandante: LUIS JOSÉ GÓMEZ LARROTA b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: (…) Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén

desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; (…) Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no

y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado (…)” (Negrilla y Subraya fuera del texto). En cuanto a la naturaleza del cargo desempeñado por el actor Sea lo primero indicar, de otra parte que, el cargo de Director Operativo Código 9 Grado 8, se encuentra taxativamente señalado como de libre nombramiento y remoción al interior de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, tal y como lo expresa el Acuerdo No. 12 de 2007 por medio del cual se modifica la planta de cargos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá en su artículo primero:.. Es así como la declaratoria de insubsistencia en el cargo de un servidor vinculado en la modalidad de libre nombramiento y remoción, permite a la administración el ejercicio de la facultad discrecional (la cual no puede ser arbitraria), así como la expedición de un acto administrativo que no exprese los motivos que lo originan, a diferencia de lo que ocurre de los empleos provistos en propiedad en cargos de carrera administrativa, los cuales exigen la exposición de las razones que causan el retiro del servidor, por tratarse de empleos a los cuales se accede a través de un concurso de méritos y con un lleno de formalidades que no son cumplidas por los servidores vinculados en la modalidad de libre nombramiento y remoción, situación que diferencia los dos casos y que no otorga fuero estabilidad o protección a estos últimos. Conforme a lo anterior, es del caso advertir que esta facultad no es absoluta, en

situación que diferencia los dos casos y que no otorga fuero estabilidad o protección a estos últimos. Conforme a lo anterior, es del caso advertir que esta facultad no es absoluta, en tanto no puede interpretarse aisladamente de los principios que conforman el ordenamiento jurídico, y en este sentido, la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento procede siempre y cuando esté inspirado en razones del buen servicio, entre otras. Así las cosas, la potestad discrecional es una herramienta jurídica creada por el 2Radicación: 11001-33-31-712-2011-00216-01

Demandante: LUIS JOSÉ GÓMEZ LARROTA legislador con el fin de suplir determinadas necesidades que se presentan en ciertas situaciones con el fin de obtener mayor eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines de la administración pública.

De acuerdo con lo expuesto, la situación en que se encuentran los empleados que gozan de fuero de relativa estabilidad laboral no es igual a la de los funcionarios de libre nombramiento y remoción pues respecto de estos se predica un grado de confianza que no se requiere en aquellos. La finalidad que se persigue con la autorización de removerlos libremente es razonable por cuanto consiste en asegurar la permanencia de la confianza que supone el ejercicio del cargo. En cuanto a la desviación de poder como causal de nulidad de los actos administrativos. En primer lugar, es necesario indicar que la causal de desviación de poder se puede presentar, aún en los actos administrativos de naturaleza discrecional,

administrativos. En primer lugar, es necesario indicar que la causal de desviación de poder se puede presentar, aún en los actos administrativos de naturaleza discrecional, pues, como se indicó en precedencia, tal prerrogativa no puede ejercerse de manera arbitraria o exceder los lineamientos previstos en el ordenamiento jurídico; por consiguiente, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones del buen servicio. No obstante lo anterior, la Sala precisa, que demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. Cuando se invoca este vicio, necesariamente la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión De la jurisprudencia en cita, es claro que, para que se configure la causal de desviación del poder, es necesario que la administración dentro de la atribución de la cual está investida, ejerza una actuación que no pretende obtener el fin que la ley persigue, sino otro distinto, que sea abiertamente contrario al mejoramiento del servicio y que resulte indiscutiblemente arbitrario e ilegítimo. Así, el acto por el cual el nominador retira del servicio a un funcionario reviste de presunción de legalidad, siendo deber del particular desvirtuarla, en el sentido de comprobar que con su retiro, el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y

Así, el acto por el cual el nominador retira del servicio a un funcionario reviste de presunción de legalidad, siendo deber del particular desvirtuarla, en el sentido de comprobar que con su retiro, el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y, que por tal razón se desmejoró el buen servicio. De acuerdo con lo anterior, se tiene que el cargo de director operativo, código de empleo 009, grado 8 , que desempeñaba el demandante , y de conformidad con el análisis de la normatividad antes invocada, y en especial de la Ley 909 de 2004, art. 5 literal b), es un cargo de especial confianza que ejerce funciones de dirección en la medida en que implican facultades o atribuciones de coordinar, planear, definir, controlar, por lo que, se encuentra probado que nos encontramos frente a un cargo que en general comporta actividades de dirección, es decir actividades propias de un cargo de libre nombramiento y remoción. Lo anterior quiere decir, que el gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, como nominador, puede, en el ejercicio de la facultad discrecional, remover a los servidores de su despacho que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción, obedeciendo a las razones del buen servicio, tal y como lo manifestó el Consejo de Estado en el pronunciamiento anteriormente citado, donde indicó que el nominador puede dejar sin efecto el nombramiento de 3Radicación: 11001-33-31-712-2011-00216-01

Demandante: LUIS JOSÉ GÓMEZ LARROTA los empleados discrecionalmente y sin ninguna motivación, por cuanto la ley

3Radicación: 11001-33-31-712-2011-00216-01

Demandante: LUIS JOSÉ GÓMEZ LARROTA los empleados discrecionalmente y sin ninguna motivación, por cuanto la ley presume que tal medida se aplica con miras a mejorar el servicio.

Es así como, encuentra la Sala que el demandante, al haber desempeñado el cargo de director operativo, y al ostentar la categoría de cargo de libre nombramiento y remoción, podía ser removido libremente por el nominador sin necesidad de motivar su acto, en consideración a que las razones objetivas se presumen, como lo hemos expuesto anteriormente. En este orden de ideas, si bien es cierto, dentro de las razones de inconformidad del demandante, alega que la entidad tuvo un propósito diferente y contrario a la ley, y su trayectoria en la entidad fue excelente, al punto que nunca tuvo ninguna investigación disciplinaria, y contrario sensu, propendió por la protección del interés público, alcanzando la celebración de convenios interinstitucionales para el mejoramiento del servicio y la protección del agua como recurso natural, también lo es que dentro del expediente no obra material probatorio que fehacientemente demuestre que su retiro se produjo por razones distintas al mejoramiento del servicio o en la consecución de un fin caprichoso, personal o ilegítimo, más aún cuando del análisis de las personas que lo reemplazaron en su cargo, se tiene que cumplen a cabalidad con los requisitos para acceder al cargo, y aunque no existe prueba de la continuidad de los convenios celebrados por el demandante, su

cuando del análisis de las personas que lo reemplazaron en su cargo, se tiene que cumplen a cabalidad con los requisitos para acceder al cargo, y aunque no existe prueba de la continuidad de los convenios celebrados por el demandante, su desarrollo no se encuentra condicionado a un presunto desmejoramiento del servicio, como lo alega en su demanda. En conclusión, del caudal probatorio allegado al proceso y valorado en su extensión por la Sala, no encontró la misma que el gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, haya desbordado los principios de proporcionalidad y razonabilidad que invisten la facultad discrecional que le asistía en razón a la desvinculación del empleo de libre nombramiento y remoción del actor, pues, en consideración de esta Subsección, el nexo temporal existente entre la publicación de la noticia de RCN y su desvinculación del servicio, no denota una irregularidad en la intención del nominador, quien pudo considerar la exposición del buen nombre de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ante la opinión pública como un móvil para el retiro del funcionario, sin que pueda predicarse de tal decisión una intención desviada y apartada de los fines estatales y el buen servicio público.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., dos (02) de junio de dos mil dieciséis (2016)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., dos (02) de junio de dos mil dieciséis (2016)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

4Radicación: 11001-33-31-712-2011-00216-01

Demandante: LUIS JOSÉ GÓMEZ LARROTA Radicación: 11001-33-31-712-2011-00216-01

Demandante: LUIS JOSÉ GÓMEZ LARROTA

Demandado: DISTRITO CAPITAL - EMPRESA DE ACUEDUCTO Y

ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ - EAAB

Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Controversia: INSUBSISTENCIA Correspondió a la Sala de Decisión Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en consecuencia se AVOCA el conocimiento de la misma.

Se procede entonces, a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra la sentencia proferida el treinta y uno (31) de enero de dos mil trece (2013), por el Juzgado Doce (12) Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las súplicas de la demanda, una vez surtido el trámite procesal correspondiente.

I. ANTECEDENTES El demandante acudió a la jurisdicción, en ejercicio de la acción de nulidad y

correspondiente.

I. ANTECEDENTES El demandante acudió a la jurisdicción, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, tendiente a obtener las siguientes declaraciones y condenas: “1. Declarar la nulidad de la Resolución 0199 del 6 de abril de 2011, el Gerente General de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCATARILLADO DE BOGOTA E.S.P., en ejercicio de sus facultades legales estatutarias declaró INSUBSISTENTE, el nombramiento del Doctor LUIS JOSÉ GÓMEZ LARROTA, identificado con cédula

de ciudadanía No. 5.625.606, en el cargo de Director Operativo, código empleo 009, Grado 8 de la Dirección Gestión Comunitaria de la Gerencia Corporativa Servicio al Cliente.

2. Que como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho se ordene a LA EMPRESA a reintegrar al señor LUIS JOSÉ GÓMEZ LARROTA,

identificado con la cédula de ciudadanía No. 5.625.606, en el mismo cargo que venía desempeñando, en iguales condiciones de trabajo a las que poseía al momento de su desvinculación, o en otro de igual o superior categoría.

3. Se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P. al pago de salarios, primas reajustes o aumentos de sueldo y demás emolumentos que el demandante dejó de percibir, desde la fecha de su ilegal

emolumentos que el demandante dejó de percibir, desde la fecha de su ilegal desvinculación y hasta que se produzca el reintegro.

4. Para efectos de prestaciones sociales en general, se declarará que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio por parte de mi poderdante, desde cuando fue desvinculado hasta cuando sea efectivamente reintegrado.

5Radicación: 11001-33-31-712-2011-00216-01

Demandante: LUIS JOSÉ GÓMEZ LARROTA

5. Se condene a la demandada al pago de suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a título de daño moral en la persona de LUIS JOSÉ

GÓMEZ.

6. Se condene a la demandada al pago de suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a título de daño a la vida en relación en la persona LUIS

JOSÉ GÓMEZ.

7. Se condene a la demandada al pago de una suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a título de daño puro al derecho fundamental a la honra y a la dignidad de LUIS JOSÉ GÓMEZ.

8. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en el artículo 176 CCA.

9. Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 177 CCA.

10. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso.

artículo 178 del C.C.A., aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso.

11. Que se CONDENE a la Empresa a cualquier otro daño o perjuicio que resulte probado dentro de la presente demanda”.

1. HECHOS Y OMISIONES 1.- El demandante se desempeñaba en el cargo de director operativo Código 009 Grado 8 de la Dirección de Gestión Comunitaria de la Gerencia Corporativa de servicio al cliente de la empresa de acueducto y alcantarillado de Bogotá, cargo que empezó a desempeñar el día 6 de noviembre de 2009. 2.- El día 5 de abril de 2011, el noticiero RCN emitió una noticia relacionada con la denuncia presentada ante los diferentes órganos de control, en la que se solicita investigar al señor Luis José Gómez Larrota, por presuntas irregularidades cometidas en ejercicio de su cargo como Gerente de Gestión Comunitaria de la EAAB, específicamente las relacionadas con la presunta utilización de un vehículo oficial para uso personal y familiar, el aprovechamiento del cargo para adelantar una campaña política y la celebración de contratos millonarios con una ONG de propiedad de su hermano y contratación de personal. 3.- El Gerente de la EAAB, con el fin de evitar escándalos solicitó la renuncia del accionante, solicitud que fue rechazada por el mismo al considerar que no hubo violación de la ley y estatutos de la empresa.

accionante, solicitud que fue rechazada por el mismo al considerar que no hubo violación de la ley y estatutos de la empresa. 4.- Mediante resolución No. 0199 del 6 de abril de 2011 el gerente general de la EAAB, en ejercicio de sus facultades legales y estatutarias declaró insubsistente el nombramiento del doctor Luis José Gómez Larrota en el cargo de director operativo, código de empleo 6Radicación: 11001-33-31-712-2011-00216-01

Demandante: LUIS JOSÉ GÓMEZ LARROTA 009, Grado 8 de la dirección gestión comunitaria de la gerencia corporativa servicio al cliente. 5.- El desempeño del actor en la gestión había sido reconocido por excelentes resultados obtenidos, entre los que se encuentran: (i) conformación de alianzas estratégicas con empresas multinacionales que funcionan en Colombia, junto con las comunidades y grupos de interés de la empresa, quedando concertado el convenio para la adopción de cuerpos de agua de la ciudad por parte de algunas de las empresas para su cuidado y protección. (ii) se logró la vinculación de la empresa en la campaña planta tu huella que lidera la Cámara de Comercio de Bogotá, rompiendo record por la entrega de 1000 plántulas en un solo sitio y proyectar la siembra de 1.000.000 de árboles más. (iii) se adelantaron mesas de trabajo con la Organización de Estados Iberoamericanos y la Dirección de Comunicaciones de la Empresa para adelantar un proyecto que permita maximizar el alcance del programa “pedagogía en agua”, el cual despertó interés en la gerencia general.

Dirección de Comunicaciones de la Empresa para adelantar un proyecto que permita maximizar el alcance del programa “pedagogía en agua”, el cual despertó interés en la gerencia general. 6.- La declaración de insubsistencia se presentó un día después de emitida la noticia a través del canal RCN, por lo que su desvinculación no persiguió fines relacionados con el mejoramiento del servicio, sino que se debió a propósitos distintos, más aún cuando hubo proximidad en los hechos ocurridos entre el momento en que se dio a conocer la supuesta denuncia, y la declaratoria de insubsistencia, con el fin de esconder los escándalos mayores en referencia con el carrusel de la contratación que involucraba a gran parte de la administración distrital. 7.- De otro lado, el nombramiento del reemplazo del demandante no estuvo inspirado en los fines del buen servicio, ya que tal y como se puede comprobar, los programas que se venían adelantando satisfactoriamente se estancaron y muchas de las entidades han manifestado su inconformismo con el hecho presentado. 8.- Como consecuencia del retiro del demandante, él mismo sufrió el escarnio público al hacer caso la entidad demandada a las presuntas acusaciones que aparecieron en el noticiero.

2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones: CONSTITUCIONALES: Artículos 2, 6, 25, 29 y 125 de la Constitución Política de

Colombia. 7Radicación: 11001-33-31-712-2011-00216-01

Demandante: LUIS JOSÉ GÓMEZ LARROTA

Colombia. 7Radicación: 11001-33-31-712-2011-00216-01

Demandante: LUIS JOSÉ GÓMEZ LARROTA Sostiene que se evidencia una clara desviación del poder por parte del gerente general de la EAAB, pues independientemente que exista una norma legal que le otorgue la facultad de declarar insubsistente a un empleado, esta facultad no puede trasgredir principios y derechos fundamentales, y mucho menos fundarse en fines distintos al interés general.

Para el caso que nos ocupa, es evidente la relación de causalidad que existe entre la noticia emitida por RCN y la declaratoria de insubsistencia del señor Gómez Larrota, pues como se observa, la expedición del acto acusado, se produjo al día siguiente de la citada noticia, y fue ese mismo medio que emitió la noticia sobre su destitución.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la entidad demandada, presentó escrito de contestación en donde se opuso todas y cada una de las pretensiones de la demanda, (fl. 48-57), en donde manifestó: El acto administrativo demandado no es predicable de ser anulado, por cuanto no existe desviación de poder o violación de derechos fundamentales, pues simplemente se ejerció la facultad discrecional de remover del cargo a un empleado público de libre nombramiento y remoción, así como todos los cargos de dirección y confianza del gerente general, en los cuales puede ejercer su facultad sin necesidad de motivar su decisión.

Así las cosas, el inciso 2 del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 determina que los estatutos de las EICE serán los que los que determinen las actividades de dirección y confianza que

Así las cosas, el inciso 2 del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 determina que los estatutos de las EICE serán los que los que determinen las actividades de dirección y confianza que deban ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos, por lo que son fuente normativa los estatutos de cada empresa que determinen las actividades de dirección y confianza que deben desempeñarse por personas que tengan la condición de empleados públicos de libre nombramiento y remoción. Así, la EAAB no incumplió ninguna norma legal, ni se presentó una desviación de poder con la expedición del acto administrativo demandado que declaró insubsistente al actor en el cargo que ocupaba, por lo que la demanda no debe prosperar ya que simplemente se ejerció la facultad discrecional que tiene todo representante legal de una entidad pública para retirar del servicio a un empleado público de libre nombramiento y remoción. De esta forma, al no prosperar la primera pretensión, no resulta procedente la segunda relacionada con el reintegro, y menos aún las restantes relacionadas con un supuesto daño moral que no puede relacionarse con los actos administrativos expedidos en legal forma. Por todo lo anterior, manifiesta que no puede prosperar ninguna de las pretensiones de la demanda, porque ninguna se soporta en un incumplimiento en la ley o en motivos que 8Radicación: 11001-33-31-712-2011-00216-01

Demandante: LUIS JOSÉ GÓMEZ LARROTA permitan concluir conductas no ajustadas a las normas legales o constitucionales. Propone las excepciones de legalidad del acto, caducidad de la acción y genérica.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN

permitan concluir conductas no ajustadas a las normas legales o constitucionales. Propone las excepciones de legalidad del acto, caducidad de la acción y genérica.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Juzgado Doce (12) Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el treinta y uno (31) de enero de dos mil trece (2013), negó las súplicas de la demanda, con base en los siguientes argumentos (fl. 225-238): En primer término, el a-quo, se pronunció sobre los medios exceptivos propuestos por la entidad demandada, en donde manifestó que respecto a la caducidad de la acción la misma no prospera en consideración a que la demanda fue presentada dentro del término legal en consideración a que se suspendió con la presentación de la solicitud de conciliación en la procuraduría y una vez se expidió el acta fallida, ese mismo día radicó la demanda; en cuanto a la excepción de legalidad del acto cuya nulidad se pide, ésta fue resuelta con el fondo del asunto.

Posteriormente el a-quo realizó el estudio de la normativa aplicable al caso concreto, partiendo del contenido del artículo 125 de la Constitución Política de Colombia y la Ley 909 de 2004, por medio de la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública, en donde se determinó que todos los empleos son de carrera administrativa a excepción de los de libre nombramiento y remoción, dentro de los que se incluyó el de Director de área. En cuanto al ejercicio de la facultad discrecional, el juez de instancia manifestó que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de un empleado que ha sido vinculado

dentro de los que se incluyó el de Director de área. En cuanto al ejercicio de la facultad discrecional, el juez de instancia manifestó que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de un empleado que ha sido vinculado para un nombramiento de libre nombramiento y remoción, procede en cualquier momento, sin necesidad de motivación expresa, sin embargo la misma no puede ser ejercida arbitrariamente, pues debe ajustarse a las normas que le sirven de causa y atender al mejoramiento del servicio. Respecto a la procedencia de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento ordinario como causal de retiro del servicio, el Decreto 3074 de 1968 modificó el contenido del Decreto 2400 del mismo año que planteaba la mencionada declaratoria de insubsistencia como una modalidad de cesación definitiva de funciones, así las cosas, la situación legal en que se encuentra un empleado que, como en el caso del demandante, es nombrado para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, supone que así como el nombramiento se efectúa por la voluntad del nominador en ejercicio de la facultad discrecional que le es propia, bien puede ser removido del servicio igualmente por voluntad de este, atendiendo a la facultad conferida en las normas citadas. 9Radicación: 11001-33-31-712-2011-00216-01

Demandante: LUIS JOSÉ GÓMEZ LARROTA Finalmente, en cuanto a la solución del caso concreto, el a-quo manifestó que en relación con la información que registran los canales de televisión, es necesario precisar que las noticias difundidas en medios de comunicación, en principio no dan fe de la ocurrencia de

Finalmente, en cuanto a la solución del caso concreto, el a-quo manifestó que en relación con la información que registran los canales de televisión, es necesario precisar que las noticias difundidas en medios de comunicación, en principio no dan fe de la ocurrencia de los hechos en ellos contenidos, simplemente refieren la existencia de la noticia o de la información dada; de tal manera que a partir de los mismos no se puede derivar un convencimiento sobre el acaecimiento y las condiciones de tiempo, modo y lugar de los sucesos allí dispuestos, como lo ha manifestado el Honorable Consejo de Estado. En esas condiciones, el fallador de instancia no podía inferir que lo dicho en el canal RCN sea la razón por la cual la EAAB haya tomado la decisión de declarar insubsistente el nombramiento del demandante y no la facultad discrecional de la que goza el nominador respecto a los cargos de libre nombramiento y remoción, y adicionalmente al proceso no se allegaron pruebas adicionales que permitan indicar que las razones del nominador para desvincular al actor eran por las presuntas situaciones mencionadas por el medio de comunicación. Concluye que para que la desviación de poder en el retiro de un empleado de libre nombramiento y remoción sea acredita