TA CUN - 11001-33-31-712-2012-00127-(26-01-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION / MINISTERIO DE TRANSPORTE / REGIMEN PENSIONAL APLICABLE, DECRETOS 3135 DE 1968 Y 1848 DE 1969 – Régimen de transición de las Leyes 100 de 1993 y 33 de 1985 – Para determinar los factores de liquidación, debe tenerse en cuenta el Decreto 1045 de 1978 y la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, del H. Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado, Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Exp. 2006-07509-01 – Confirma sentencia que accede parcialmente a las pretensiones de la demanda – Fuente formal – Ley 100 de 1993, Ley 33 de 1985, Decreto 3135 de 1968 y 1848 de 1969 Normatividad sobre pensión de jubilación.- Al respecto, se tiene que la Ley 6ª de 1945, en otrora oportunidad, dispuso que la seguridad social estaría a cargo de los empleadores entre tanto se desarrollara el sistema de seguridad social en el país. En dicha ley, se crearon prestaciones como la pensión de jubilación para el sector público y privado; por su lado, en la sección III de dicha norma, se determinó lo pertinente sobre las prestaciones oficiales y, en particular, sobre la prestación de retiro aludida, específicamente, en el literal b) del artículo 17 de la citada preceptiva, dispuso:

pertinente sobre las prestaciones oficiales y, en particular, sobre la prestación de retiro aludida, específicamente, en el literal b) del artículo 17 de la citada preceptiva, dispuso: “ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: b) Pensión vitalicia de jubilación , cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200) en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión ” (negrita nuestra). Posteriormente, se expidió la Ley 4ª de 1966, que determinó respecto del monto de la pensión de jubilación en su artículo 4, lo siguiente: “ARTICULO 4o. A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”. Para el año 1967, por medio de la Ley 65, se confirieron facultades especiales al Presidente de la República para expedir el régimen de integración de la seguridad

por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”. Para el año 1967, por medio de la Ley 65, se confirieron facultades especiales al Presidente de la República para expedir el régimen de integración de la seguridad social entre el sector público y privado, el cual se concretó a través del Decreto 3135 de 1968, cuerpo normativo en el que se determinaron qué prestaciones estarían a cargo de las entidades de previsión a las que estuviere vinculado el empleado o trabajador oficial; dicho régimen, varió también la edad de jubilación de los varones, la cual quedó establecida en 55 años y señaló en su artículo 27, una sola norma sobre lo referente al monto de la pensión, así: “ARTICULO 14. PRESTACIONES A CARGO DE LAS ENTIDADES DE PREVISIÓN. La entidad de previsión social a la cual se halle afiliado el empleado o trabajador, efectuará el reconocimiento y pago de las siguientes prestaciones:

1. A los empleados públicos y trabajadores oficiales:Expediente No. 11001-33-31-712-2012-00127 Página 2 de 39

[…] h. Pensión vitalicia de jubilación o vejez; …”. “ARTÍCULO 27. PENSIÓN DE JUBILACIÓN O VEJEZ. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia o de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio”.

respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia o de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio”. El mentado Decreto – Ley 3135 de 1968, posteriormente fue reglamentado a través del 1848 de 1969, cuyos artículos 68 y 73, prescribieron, lo siguiente: “ARTICULO 68. DERECHO A LA PENSIÓN. Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1° de este Decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer”. “ARTICULO 73. CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin”. Años más tarde, se instauró otro régimen prestacional a través de la Ley 33 de 1985, que derogó el creado por el Decreto – Ley 3135 de 1968 y como novedad en su artículo 1°, equiparó las edades de hombres y mujeres para acceder al derecho a la pensión, así: “ARTICULO 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años

en su artículo 1°, equiparó las edades de hombres y mujeres para acceder al derecho a la pensión, así: “ARTICULO 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”. Este nuevo régimen dispuso una especie de transición (parágrafo 2 del artículo 1), dirigida a aquellas personas que al momento de entrar a regir la Ley 33 de 1985, tuvieren 15 años de servicios continuos o discontinuos, con el fin de seguirles aplicando el régimen anterior, esto es, el contenido en el Decreto - Ley 3135 de 1968; no obstante, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma y el de favorabilidad en materia laboral, desarrollado por el artículo 53 de la Constitución Política y pregonados en varias oportunidades por el H. Consejo de Estado, es menester aplicar de manera integral el régimen pensional anterior, es decir, que no sólo se debe tomar para establecer la edad de jubilación, como lo ordena la

Política y pregonados en varias oportunidades por el H. Consejo de Estado, es menester aplicar de manera integral el régimen pensional anterior, es decir, que no sólo se debe tomar para establecer la edad de jubilación, como lo ordena la Ley 33 de 1985, sino también para determinar la cuantía de la prestación de retiro.Expediente No. 11001-33-31-712-2012-00127 Página 3 de 39 En esa misma década, exactamente para el año 1988, se expidió la Ley 71, cuyo artículo 7°, consagró la posibilidad adquirir la pensión de jubilación con la conjugación de tiempos laborados en el sector privado y público. Posteriormente, entró al escenario jurídico l a Ley 100 de 1993, norma que estuvo inspirada en un criterio unificador, por cuanto se expidió con la finalidad de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante lo anterior y con el objetivo de no menoscabar ciertos derechos a las personas que ya estaban próximas a ser pensionadas, estableció un régimen de transición que permitía la aplicación de la normatividad anterior al nuevo sistema, para aquellos empleados que a la fecha de su entrada en vigencia -1° de abril de 1994-, contaran con 35 años de edad, en caso de mujeres o 40 años para los hombres, o que tuvieran 15 o más años de servicio. El artículo 36 de la mencionada Ley, prescribe: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta

o más años de servicio. El artículo 36 de la mencionada Ley, prescribe: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados . Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…)” (Subraya de la Sala). Conforme con lo anterior, aquellos empleados públicos que se encuentren cobijados por la transición allí dispuesta, en esencia tienen derecho a que se les respete la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, al igual que el monto de la pensión consagrado en las normas anteriores, no obstante, nada se dijo acerca del período base de liquidación que se debe tener en cuenta y los factores salariales a considerar. Sobre el monto de la pensión de jubilación cuando se acude a un régimen anterior

nada se dijo acerca del período base de liquidación que se debe tener en cuenta y los factores salariales a considerar. Sobre el monto de la pensión de jubilación cuando se acude a un régimen anterior al previsto en la Ley 100 de 1993, por virtud de la transición que ésta consagra, el H. Consejo de Estado desde providencia adiada 21 de septiembre de 2000, expediente No. 470-99, Actor:…, Consejero Ponente, doctor NICOLÁS PAJARO PEÑARANDA, al analizar un asunto similar, consideró lo siguiente: “Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra “monto” que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la Ley 100 Por manera que si las personas sometidas al régimen de transición deben jubilarse con la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión gobernados por las normas anteriores a la Ley 100, no ve la Sala cuales son las demás condicionesExpediente No. 11001-33-31-712-2012-00127 Página 4 de 39 para acceder al derecho, que según la última regla del inciso 2º en análisis se rigen por dicha ley. …”.

para acceder al derecho, que según la última regla del inciso 2º en análisis se rigen por dicha ley. …”. Aunado a lo anterior, en virtud de los principios de inescindibilidad de la norma y el de favorabilidad en materia laboral, desarrollado por el artículo 53 de la Constitución Política y pregonados en varias oportunidades por el H. Consejo de Estado, se ha considerado menester aplicar de manera integral el régimen pensional. Por su lado, la H. Corte Constitucional en sentencia T-1225 de 2008, con ponencia del doctor MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA, refiriéndose a la interpretación del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consideró que si el régimen anterior al cual se encontraba cobijado el trabajador regulaba el ingreso base de liquidación y este era más favorable a sus intereses, el mismo debía aplicarse en virtud del principio de favorabilidad. Esta posición a la luz de lo desarrollado en la sentencia C-258 de 2013, fue reconsiderada, pues se concretó al respecto que el régimen de transición establecido en el precepto legal reseñado, tenía el propósito de beneficiar “ …a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas…” mediante la “…autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo…” y que “…El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto

relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo…” y que “…El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 ” (negrita de la fuente y subraya nuestra). Tal postura fue recogida recientemente por el mentado Tribunal de lo Constitucional, en la sentencia de unificación 230 de 2015, en la que se concluyó que “Si bien existía un precedente reiterado por las distintas Salas de Revisión en cuanto a la aplicación del principio de integralidad del régimen especial, en el sentido de que el monto de la pensión incluía el IBL como un aspecto a tener en cuenta en el régimen de transición, también lo es que esta Corporación no se había pronunciado en sede de constitucionalidad acerca de la interpretación que debe otorgarse al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señalando que el IBL no es un elemento del régimen de transición”. En contraste con la anterior interpretación, el H. Consejo de Estado ha venido sosteniendo y defendiendo de manera consistente la integralidad que se debe predicar del régimen de transición, esto es, que el mismo fue instituido para garantizar las condiciones de acceso y de definición del derecho pensional establecidos en los regímenes anteriores al consagrado en la Ley 100 de 1993. Para el efecto resulta pertinente destacar, que tal consideración ha sido objeto de análisis en sentencias de unificación proferidas por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, que datan de 4 de agosto de 2010 y 12 de septiembre de

Para el efecto resulta pertinente destacar, que tal consideración ha sido objeto de análisis en sentencias de unificación proferidas por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, que datan de 4 de agosto de 2010 y 12 de septiembre de

2014. En la primera de las oportunidades reseñadas, dicho Tribunal reiteró que “… como en otras oportunidades lo ha expresado esta Corporación, cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación y así lo solicitó en la demanda.Expediente No. 11001-33-31-712-2012-00127 Página 5 de 39

En cuanto a la segunda, que cobra mayor importancia para el análisis realizado por esta Sala, por cuanto se profirió luego de haberse producido el cambio de postura de la H. Corte Constitucional mediante la sentencia C-258 de 2013, el alto Tribunal nuevamente refrendó y señaló como “invariable” la tesis de la integralidad que se debe predicar del régimen de transición, que implica permitir aplicar a plenitud las disposiciones que con anterioridad regían el derecho pensional, en aspectos como (i) la edad, (ii) el tiempo de servicio o de cotizaciones mínimo, (iii) el monto y la base de liquidación. De las interpretaciones reseñadas, se prohíja la tesis adoptada por el Órgano de cierre de esta Jurisdicción en las sentencias de unificación referidas, cuyo

el monto y la base de liquidación. De las interpretaciones reseñadas, se prohíja la tesis adoptada por el Órgano de cierre de esta Jurisdicción en las sentencias de unificación referidas, cuyo observancia resulta menos restrictiva de los derechos pensionales, al permitir efectivizar en mejor medida las garantías laborales de las personas cobijadas por cualquiera de los regímenes anteriores al establecido con la Ley 100 de 1993, en virtud de la aplicación de la transición que esta última consagró, siendo a su vez la postura que si se acompasa a los principios de inescindibilidad y de favorabilidad. Panorama fáctico Ahora bien, en el sub lite probado está que el demandante (i) nació el 5 de noviembre de 1947 y (ii) prestó sus servicios al Estado por 33 años, 5 meses y 3 días (ver acápite de acervo probatorio). Acorde con lo anterior, al entrar en vigor la Ley 100 de 1993, para los empleados públicos del nivel nacional, el 1° de abril de 1994, como el actor contaba con más de 40 años de edad y más de 20 años de servicio, quedó cobijado con el régimen de transición previsto en la mentada Ley, y por lo tanto su derecho pensional, podía dilucidarse a la luz de las normas anteriores que estaban contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985. La mentada Ley 33 de 1985, preveía a su vez un régimen de transición, en los siguientes términos: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años

La mentada Ley 33 de 1985, preveía a su vez un régimen de transición, en los siguientes términos: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. […] Parágrafo 1º. […] Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años contínuos o discontínuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.Expediente No. 11001-33-31-712-2012-00127 Página 6 de 39 Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55),

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

Parágrafo 3º. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley” (subrayado y negrita de la Sala). De tal manera que quienes al 13 de febrero de 1985, fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, tuvieran 15 años de servicios continuos o discontinuos, continuarían cobijados por el régimen pensional anterior en cuanto a la edad para jubilarse; no obstante, de acuerdo con lo señalado líneas atrás, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma y el de favorabilidad en materia laboral, desarrollado por el artículo 53 de la Constitución Política, no sólo se debe tomar el régimen anterior para establecer la edad de jubilación, como lo ordena la Ley 33 de 1985, sino también para determinar la cuantía de la prestación de retiro. En este orden de ideas, como el demandante al 13 de febrero de 1985, contaba con más de 15 años de servicio, era beneficiario de este régimen de transición de la Ley 33 de 1985, dado que cumplió con el requisito mínimo de tiempo de servicios previsto en el parágrafo del artículo 1° ibídem.

la Ley 33 de 1985, dado que cumplió con el requisito mínimo de tiempo de servicios previsto en el parágrafo del artículo 1° ibídem. De la reseña normativa expuesta, es claro para la Sala que en materia pensional, los empleados públicos del nivel nacional beneficiarios del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, se encuentran bajo el imperio de las previsiones contenidas en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Así las cosas, una vez establecido que el régimen aplicable, sea cual fuere, debe ser tenido como tal en toda su extensión, es preciso definir cuáles son las normas que para el caso conforman ese régimen, con apoyo de la jurisprudencia de la Alta Corporación, particularmente la sentencia calendada el 26 de febrero de 2009, Consejero Ponente, doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la cual se manifestó: “[…] En el presente caso, para el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, el señor Carlos Augusto Monroy Rincón tenía más de 15 años de servicio, en tanto inicio sus labores el 20 de agosto de 1959, tal como consta en la resolución de reconocimiento visible a folio... del expediente, lo que implica su incursión en el régimen de transición previsto en el parágrafo 2° ibidem, que habilita en cuanto a la edad el régimen anterior. A pesar de que la Ley 33 de 1985 no señaló nada en cuanto a la liquidación, considera la Sala que en este aspecto se debe aplicar también el régimen anterior, porque resulta más favorable al demandante, de no hacerse así, se desconocería

A pesar de que la Ley 33 de 1985 no señaló nada en cuanto a la liquidación, considera la Sala que en este aspecto se debe aplicar también el régimen anterior, porque resulta más favorable al demandante, de no hacerse así, se desconocería el principio mínimo fundamental consagrado en el artículo 53 de la Carta Política que establece la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”. […]Expediente No. 11001-33-31-712-2012-00127 Página 7 de 39 Además, no se podría aplicar, por una parte, la disposición legal anterior en cuanto a la edad, y por otra, la nueva Ley para establecer la base de liquidación de la pensión, porque se incurriría en violación del principio de “inescindibilidad de la Ley” que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales. […] De esta manera, la pensión de jubilación consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 se reconoce en los términos señalados en el Decreto 1848 de 1969 y sobre los factores determinados en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978.

[…]” A partir de esta tesis, el reconocimiento pensional efectuado al demandante debió observar en su totalidad, lo establecido por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, siendo aplicable dichos estatutos y las normas que los modificaron, adicionaron o complementaron antes de la vigencia de la Ley 33 de 1985, como lo ha precisado la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, en lo referente a

adicionaron o complementaron antes de la vigencia de la Ley 33 de 1985, como lo ha precisado la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional. Ahora bien, respecto al monto de la pensión de jubilación, el artículo 27 del Decreto - Ley 3135 de 1968 solo consagró el derecho al pago de esa prestación en una proporción del 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio; sin embargo, de la lectura de dicha disposición se observa la referencia de manera general al “ promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio ”, sin especificar los factores a tener en cuenta para el reconocimiento de dichas prestaciones, motivo por el cual se hace necesario acudir a las preceptivas del Decreto 1045 de 1978, que en su artículo 45 enumera con claridad los factores a tener en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación de la siguiente manera: “Artículo 45. De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual;

b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios;Expediente No. 11001-33-31-712-2012-00127 Página 8 de 39 i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.” Bajo este entendido, la pensión de jubilación reconocida al actor al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, debió ser liquidada con el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio a voces del DecretoLey 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969 y conforme a los factores señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. En este punto es necesario precisar que el Decreto 1045 de 1978 establece unos factores salariales para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, lo cual en manera alguna puede tomarse como una relación taxativa, sino que es una

En este punto es necesario precisar que el Decreto 1045 de 1978 establece unos factores salariales para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, lo cual en manera alguna puede tomarse como una relación taxativa, sino que es una enunciación que no impide la inclusión de otros factores devengados por el trabajador como contraprestación directa de su fuerza de trabajo. Frente a la aplicación de tales previsiones el Honorable Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, con ponencia del doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, señaló lo siguiente: “En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por l a Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6

anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945. […] Así las cosas, de la normatividad anterior a la expedición de la Ley 33 de 1985, tal como ocurre en el caso del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, se observa que los factores salariales que debían tenerse en cuenta para efectos de determinar la cuantía de la pensión de jubilación eran superiores a los ahora enlistados por la primera de las citadas normas, modificada por la Ley 62 de 1985; aún así, también de dicho Decreto se ha predicado que no incluye una lista taxativa sino meramenteExpediente No. 11001-33-31-712-2012-00127 Página 9 de 39 enunciativa de los factores que componen la base de liquidación pensional, permitiendo incluir otros que también fueron devengados por el trabajador.

Igualmente, la tesis expuesta en este proveído privilegia el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, cuya observancia es imperativa en tratándose de beneficios laborales, pues el catálogo axiológico de la Constitución Política impide aplicar la normatividad vigente sin tener en cuenta las condiciones bajo las cuales fue desarrollada la actividad laboral, toda vez que ello conduciría a desconocer aspectos relevantes que determinan la manera como deben reconocerse los derechos prestacionales.

De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los

derechos prestacionales.

De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcu