TA CUN - 11001-33-31-714-2012-00059-01-(24-04-2014)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – SANCION POR NO REMITIR A

LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO LOS

RECURSOS DE APELACION QUE INTERPONEN LOS USUARIOS DE

LAS EMPRESAS PRESTADORAS DEL SERVICIO DE TELEFONIA DOMICILIARIA En ese contexto, a juicio de esta Sala, la aseveración de la libelista referente a que no incumplió el numeral su acusación por falsa motivación, no se encamina a prosperidad, toda vez que la sanción se impuso por no remitir el expediente a la SIC para lo de su cargo, a pesar que en la reposición existían desfavorabilidad para el consumidor; ahora bien, el acoger las peticiones del usuario, con posterioridad a la oportunidad dispuesta en el numeral 2 del artículo 79 de la Resolución CRT 1732 de 2007, no está prevista como causal eximente de responsabilidad, máxime cuando se hizo luego de radicada la queja por el señor (…) ante la SIC (9 de febrero de 2011), en consecuencia la multa aplicada era procedente.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN “C”

EN DESCONGESTIÓN

Bogotá D. C., veinticuatro (24) de abril de dos mil catorce (2014).Magistrada Ponente: ANA MARÍA RODRÍGUEZ ÁLAVA

Radicación: No. 11001-33-31-714-2012-00059-01

Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y

COMERCIO

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO _________________________________

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

No. 042-2014 De conformidad con el Acuerdo PSAA11-8365 de 29 de julio de 2011 emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, el Acuerdo PSAA13-10068 de 19 de diciembre de 2013, por el cual se prorrogó la medida de descongestión y con nota de reingreso de Secretaría del 22 de abril de 2014 (folio 18 cuaderno de apelación), la Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante, a través de apoderado judicial, en contra de la providencia del 29 de noviembre de 2013 proferida por el Juzgado Catorce Administrativo en Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá (folios 304 a 314 cuaderno principal), mediante la cual dispuso: “PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda, por las razones esgrimidas en la parte motiva.

SEGUNDO: Declarar que no hay lugar a condena en costas. Por Secretaría, liquídense los gastos del proceso, en caso existir (sic) remanentes de lo consignado para gastos del proceso, éstos le serán

Secretaría, liquídense los gastos del proceso, en caso existir (sic) remanentes de lo consignado para gastos del proceso, éstos le serán reembolsados a la parte demandante.

TERCERO: Fijar como honorarios a favor del curador ad Litem ALFONSO DUEÑAS HERNÁNDEZ, que representó al tercero con interés en las resultas del proceso la suma equivalente a quince (15) salarios mínimoslegales diarios, de conformidad con lo normado en los artículos 36 y 37 numeral 6.1.6 del Acuerdo No. 1518 del 28 de agosto de 2002, emanado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Suma que deberá ser cancelada por la parte actora en el término de cinco (5) días contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia.

CUARTO: Ejecutoriado este fallo, archivar el expediente, previas las anotaciones de rigor.”

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA1

Colombia Móvil S.A. E.S.P., por conducto de su apoderado, promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio, con las siguientes pretensiones: “1. Que se DECLARE LA NULIDAD de las Resoluciones Nos. 39261 de 27 de julio de 2011, 58214 de 26 de octubre de 2011 y 70046 de 30 de noviembre de 2011, en las cuales se resuelve imponer a COLOMBIA MOVIL

de julio de 2011, 58214 de 26 de octubre de 2011 y 70046 de 30 de noviembre de 2011, en las cuales se resuelve imponer a COLOMBIA MOVIL S.A. ESP, una sanción de DIECISEIS MILLONES SESENTA Y OCHO MIL PESOS ($16.068.000), equivalentes a treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

2. Que como RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se ordene a la entidad demandada a reembolsar a la sociedad COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. lo pagado como consecuencia de la sanción impuesta en las Resoluciones Nos. 39261 de 27 de julio de 2011, 58214 de 26 de octubre de 2011 y 70046 de 30 de noviembre de 2011.

3. Subsidiariamente a la pretensión anterior, que como RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se reduzca u ordene la reducción de la sanción impuesta a la sociedad COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P en las Resoluciones Nos. 39261 de 27 de julio de 2011, 58214 de 26 de octubre de 2011 y 70046 de 30 de noviembre de 2011, conforme a los criterios establecidos en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009. 1 Folios 1 a 8 cuaderno principal4. Condenar en intereses a la entidad demandada.

5. Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada.”

2. HECHOS Como fundamentos fácticos la demandante, en síntesis, expuso:

1 Folios 1 a 8 cuaderno principal4. Condenar en intereses a la entidad demandada.

5. Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada.”

2. HECHOS Como fundamentos fácticos la demandante, en síntesis, expuso: Mediante Acto Administrativo No. 39261 de 27 de julio de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio impuso a la demandante una sanción de dieciséis millones sesenta y ocho mil pesos ($16.068.000), equivalentes a treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por el incumplimiento de lo consagrado en el numeral 2 del artículo 79 de la Resolución CRT 1732 de 2007.

En contra de esa determinación, la accionante, promovió recurso de reposición y en subsidio de apelación, el primero de ellos desatado desfavorablemente con Resolución No. 58214 del 26 de octubre de 2011 y, el segundo, con Resolución No. 70046 de 30 de noviembre de 2011 en el mismo sentido. Resaltó que, Colombia Móvil S.A. ESP, acogió favorablemente lo solicitado por el usuario, siendo esa la razón por la cual las líneas quedaron sin saldos pendientes por cancelar e hizo la respectiva actualización ante las centrales de riesgo. En recibo de caja No. 12-007317, se puede evidenciar el pago de la multa por parte de la libelista.

3. FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIONEl concepto de la violación está plasmado en folios 3 a 8 del cuaderno principal; enunció la actora la violación de normas legales así:

parte de la libelista.

3. FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIONEl concepto de la violación está plasmado en folios 3 a 8 del cuaderno principal; enunció la actora la violación de normas legales así: Normas Legales: Resolución 1732 de 2007 de la CRT; Ley 1341 de 2009.

Planteó sus argumentos en así: El ente de control no tuvo en cuenta que la accionante cumplió lo solicitado por el usuario por cuanto en las líneas telefónicas 3002030866 y 3002031084, se ajustaron los valores de $42.990 y $57.603 respectivamente.

En razón de lo anterior adujo que, las líneas se dejaron sin saldos pendientes por cancelar, motivo que generó el cambio al plan prepago requerido por el cliente los días 14 de febrero de 2011 y 23 de mayo de la misma anualidad. Agregó que la actora adelantó la actualización en las centrales de riesgo quedando las obligaciones del suscriptor cerradas con buen manejo de crédito. Por lo expuesto afirmó que, no podía decirse que incumplió COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. lo fijado en el numeral 2 del artículo 79 de la Resolución CRT de 2007. Finalmente, en punto a la dosimetría de la sanción, arguyó que si bien la Superintendencia de Industria y Comercio gozaba de un amplio margen dediscrecionalidad, para el sub lite la multa resultó desproporcionada y carente de

motivos que la sustentaran, vulnerando en consecuencia el principio de igualdad.

4. TRÁMITE Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La demanda se radicó el día 12 de junio de 20122, habiéndose cumplido el requisito de procedibilidad, en audiencia de conciliación que se declaró fallida, realizada el 30 de mayo de 2012, por solicitud calendada el 26 de abril de la misma anualidad, ante la Procuraduría 50 Judicial II para asuntos administrativos, como consta a folio 33 del cuaderno principal. En reparto correspondió el asunto al Juzgado Catorce Administrativo en Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá3; con auto de 26 de junio de 20124 la admitió y, ordenó su notificación al Superintendente de Industria y Comercio, la misma se surtió el 8 de octubre de 2012 5, al señor Jairo Martínez Rivadeneira, en calidad de tercero con interés directo, a quien se le designó Curador Ad lítem el 4 de julio de 2013 6, notificado el 12 de julio de 2013 7 y al Agente del Ministerio Público. 4.1. Alfonso Dueñas Hernández, Curador Ad Litem de Jairo Martinez8 2 Folio 8 cuaderno principal3 Folio 35 cuaderno principal4 Folios 37 y 38 cuaderno principal5 Folio 42 cuaderno principal6 Folio 72 cuaderno principal7 Folio 77 cuaderno principal8 Folios 78 a 81 cuaderno principalConsideró que los hechos se fundaron en la Resolución CRT 1732 de 2007,

norma que estaba derogada por la Resolución No. 3066 de 18 de mayo de 2011. Frente al concepto de violación de la Ley 1341 de 2009, dijo que la sanción se suscitó cuando Colombia Móvil S.A. ESP no allegó en legal forma el expediente base de la queja, además dicha empresa de forma subjetiva aseguró que resolvió la solicitud del usuario, hecho que no demostró oportunamente ante el requerimiento del ente de control. 4.2. Superintendencia de Industria y Comercio El apoderado de la entidad demandada, expuso las razones de defensa 9, que se sintetizan, así: Solicitó se denegarán todas las pretensiones de la demanda por carecer de sustento jurídico y legal. Indicó que contrario a lo afirmado por Colombia Móvil S.A. ESP, sí se vulneró lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 79 de la Resolución CRT 1732 de 2007, como se avizora de las actuaciones administrativas; consta en ellas que el 9 de febrero de 2011 el señor Jairo Martínez Rivadeneira radicó escrito ante la Superintendencia de Industria y Comercio, denunciando que la prestadora del servicio, al resolver el 15 de septiembre de 2010 el recurso de reposición por él interpuesto, le indicó que el expediente de su caso sería enviado al ente de control 9 Folios 82 a 87 cuaderno principaldentro de los términos legales para conocer del recurso de apelación, pero luego de tal aseveración, y revisadas las bases de datos de la demandada, no se

9 Folios 82 a 87 cuaderno principaldentro de los términos legales para conocer del recurso de apelación, pero luego de tal aseveración, y revisadas las bases de datos de la demandada, no se encontró que el operador haya hecho el traslado correspondiente a la citada instancia. Por lo anterior, la accionada en uso de las facultades a ella conferidas 10 inició la correspondiente investigación administrativa mediante la formulación de cargos en contra de la actora. Adujo no ser de recibo la afirmación de la accionante referente a que adelantó todas las acciones tendientes a otorgar plena favorabilidad a las pretensiones del usuario, por cuanto aquella sociedad debió remitir el expediente a la demandada, y no existe prueba tanto en sede administrativa como judicial que corroborara que tal acción fue desplegada, máxime cuando para ese momento la investigada no acogió las pretensiones del suscriptor.

Manifestó que independientemente del cumplimiento que de forma extemporánea se haya hecho de la norma de protección al consumidor, la conducta sancionada se configuró en el tiempo, razón por la que la prestadora, conforme a sus facultades, procedió a imponer la sanción plasmada en los actos demandados, expedidos con observancia de los principios de rango constitucional del debido proceso y el derecho de defensa que le asistía al convocante. Por otra parte, aseguró que la multa obedeció a la naturaleza de la infracción, la gravedad de la falta y la proporcionalidad entre una y otra, de conformidad con lo reglado en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009.

Por otra parte, aseguró que la multa obedeció a la naturaleza de la infracción, la gravedad de la falta y la proporcionalidad entre una y otra, de conformidad con lo reglado en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009. 10 Otorgadas por la Ley 1341 de 2009; Decretos 1130 de 1999 y 3523 de 2009, modificado por el artículo 6 del Decreto 1687 de 2010.Así las cosas, afirmó que la sanción pecuniaria se ajustó a los parámetros, estando más cerca del tope mínimo que del máximo estipulado. Con motivo en lo expuesto consideró que el cuestionamiento formulado por el actor no estaba llamado a prosperar.

5. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En providencia del 29 de noviembre de 2013, proferida por el Juzgado Catorce Administrativo en Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, se denegaron las pretensiones, para ello la A Quo hizo un recuento del petitum, los fundamentos fácticos narrados por la actora, las disposiciones violadas, el concepto de violación, la actuación procesal, contestación de la acción y alegatos de conclusión. Declarándose competente para decidir, fijó el litigio y encausó su análisis a los cargos promovidos por la libelista, así: Como primera medida trajo a colación la normativa 11 relativa a la presunción de legalidad y motivación de los actos cuestionados; seguidamente indicó que la actora debió aplicar lo preceptuado en la Resolución CRT 1732 de 2007 y el

Como primera medida trajo a colación la normativa 11 relativa a la presunción de legalidad y motivación de los actos cuestionados; seguidamente indicó que la actora debió aplicar lo preceptuado en la Resolución CRT 1732 de 2007 y el artículo 54 de la Ley 1341 de 2009, normas que fijan la obligación que le asiste a las prestadoras del servicio telefónico no domiciliario de remitir a la Superintendencia de Industria y Comercio los recursos de apelación para que los resuelva, actuar que no acogió como se evidencia de los documentos obrantes en el expediente. 11 Artículo 66 del Código Contencioso Administrativo,En ese orden, la falladora encontró que los hechos que motivaron la imposición de la medida, impuesta en contra de la actora, sucedieron y se apreciaron en debida forma, además de estar probados, de lo que desprendió que el ente de control no omitió ninguno elemento concluyente que pudiera cambiar la sanción impuesta. Citó los artículos 63, 64 y 65 de la Ley 1341 de 2009 en cuanto consagran la regulación especial de las sanciones y los criterios para la definición de las mismas, para aducir que, en el sub lite, la multa se ajustó a derecho, toda vez que respondió a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, así como obedeció a la naturaleza de la infracción y gravedad de la falta, en atención a que quedó demostrado que la prestadora del servicio omitió remitir el recurso interpuesto por el usuario dentro de los 10 días siguientes, contados a partir de la fecha en que se profirió la decisión en sede empresarial.

demostrado que la prestadora del servicio omitió remitir el recurso interpuesto por el usuario dentro de los 10 días siguientes, contados a partir de la fecha en que se profirió la decisión en sede empresarial. En conclusión, adujo la señora Juez de Primera Instancia que las resoluciones acusadas contaban con sustento fáctico y jurídico suficiente.

6. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA En contra de la providencia de primera instancia, la sociedad COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., a través de apoderado, interpuso recurso de apelación 12, concedido con auto del 6 de febrero de 201413.

Recibido el expediente en reparto el 21 de febrero de 2014 14, la Sección Primera Subsección C en Descongestión avocó el conocimiento y admitió la alzada el 26 12 Folios 316 a 320 cuaderno principal13 Folios 322 y anverso cuaderno principal14 Folio 3 cuaderno de apelaciónde febrero de 2014 15. El 12 de marzo de la misma anualidad se corrió traslado a las partes por el término común de diez (10) días para alegar de conclusión16.

7. LA IMPUGNACIÓN El apoderado de Colombia Móvil S.A ESP, solicitó acceder a las pretensiones de la demanda.

Seguidamente reprodujo la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia y los artículos 63, 64 y 65 de la Ley 1341 de 2009, para decaer en las mismas manifestaciones de la demanda referidas a: i) no se violó el numeral 2 del artículo 79 de la Resolución CRT 17 32 de 2008, por cuanto la empresa cumplió lo

manifestaciones de la demanda referidas a: i) no se violó el numeral 2 del artículo 79 de la Resolución CRT 17 32 de 2008, por cuanto la empresa cumplió lo solicitado por el usuario, quedando las líneas sin saldos pendientes por cancelar y con la actualización ante las centrales de riesgo, dejando anotado que las obligaciones a cargo del suscriptor estaban cerradas con buen manejo de crédito; y, ii) en lo atinente a la dosimetría de la sanción, sostuvo igualmente que la multa resultó desproporcionada y carente de razones objetivas que la sustentarán, vulnerando así el principio de igualdad.

8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En esta oportunidad procesal las partes no hicieron uso del derecho como consta en informe secretarial visto a folio 18 del cuaderno de apelación. 15 Folios 4 y 5 cuaderno de apelación16 Folio 7 cuaderno apelación9. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora 134 Judicial II Administrativa emitió concepto de fondo en escrito que corre a folios 10 a 17 del cuaderno de apelación, confrontó los antecedentes, las razones argumentativas de las partes, el problema jurídico, la decisión de primera instancia, el recurso de apelación impetrados y luego de relacionar la normativa en materia de protección a los usuarios de servicios de telecomunicaciones17, indicó que Colombia Móvil no dio aplicación a la misma por cuanto no remitió a la Superintendencia de Industria y Comercio el recurso de apelación para su resolución, tal y como se evidencia en las pruebas obrantes en

telecomunicaciones17, indicó que Colombia Móvil no dio aplicación a la misma por cuanto no remitió a la Superintendencia de Industria y Comercio el recurso de apelación para su resolución, tal y como se evidencia en las pruebas obrantes en el plenario. Seguidamente transcribió los artículos 63, 64, y 65 de la Ley 1341 de 2009, que contemplan la regulación de las sanciones y criterios para su definición, infiriendo que la multa del sub lite , estaba ajustada a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Finalmente puntualizó que, de una de las atribuciones conferidas al ente de control es la de preservar la legalidad y el equilibrio de la relación contractual para que todos los contratos ya suscritos se ajusten a nuevas normas, lo cual propende por la protección al consumidor. 17 Resolución 1732 de 2007; Ley 1341 de 2009.Por las razones anteriores solicitó se confirmara la providencia de primera instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración, con el siguiente derrotero: i) problema jurídico; ii) declaratoria oficiosa de la caducidad de la acción; iii) condena en costas.

1. PROBLEMA JURÍDICO Pretende la accionante, a través del recurso de apelación, que se revoque la providencia del 29 de noviembre de 2013 proferida por el Juzgado Catorce

1. PROBLEMA JURÍDICO Pretende la accionante, a través del recurso de apelación, que se revoque la providencia del 29 de noviembre de 2013 proferida por el Juzgado Catorce Administrativo en Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, que denegó las pretensiones de la demanda; deberá estudiar a la Sala, como primer problema jurídico la finalidad del recurso de apelación y la competencia del Ad quem en la consideración que si bien el recurso se interpuso en oportunidad, se planteó sin argumentos de contradicción con la decisión de primera instancia. Con el resultado de ese análisis, correspondería, en segundo lugar, evaluar la decisión impugnada con lo probado en el proceso y lo desfavorable al apelante, con base en los cargos de la demanda esto es: i) la empresa no violó el numeral 2 del artículo 79 de la Resolución CRT 17 32 de 2008, por cuanto cumplió lo solicitado por el usuario, quedando las líneas sin saldos pendientes por cancelar y con la actualización ante las centrales de riesgo, dejando anotado que las obligaciones a cargo del suscriptor estaban cerradas con buen manejo de crédito; y, ii) en lo atinente a ladosimetría de la sanción, la multa resultó desproporcionada y carente de razones objetivas que la sustentaran, vulnerando así el principio de igualdad.

2. FINALIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN, COMPETENCIA DEL AD

QUEM, APELANTE ÚNICO.

Cabe advertir que dentro del sub examine, sólo interpuso recurso de apelación la demandante, en consecuencia la competencia del Ad Quem se debe reducir al

QUEM, APELANTE ÚNICO.

Cabe advertir que dentro del sub examine, sólo interpuso recurso de apelación la demandante, en consecuencia la competencia del Ad Quem se debe reducir al estudio de los puntos objeto del recurso18, esto es, únicamente pronunciarse frente a lo expuesto en la alzada 19; sin embargo, como se dejó dicho, en el presente asunto, el apoderado de la libelista si bien allegó en oportunidad escrito de impugnación, en él consignó idénticos planteamientos a los expuestos en el libelo introductor, expresó su pretensión de revocatoria del fallo pero omitió precisar los motivos de inconformidad o de contradicción con la decisión de primera instancia, en esa razón debe decirse: El artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, dispone: “Artículo 350. Fines de la apelación e interés para interponerla-. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme. 18 Artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo. 19 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA. Bogotá

D. C., once (11) de agosto de dos mil diez (2010). Radicación número: 27001-23-31-000-199402100-01(19056). Consejero ponente: Doctor MAURICIO FAJARDO GÓMEZ.Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia; respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 52” Por su parte el artículo 357 ibídem, establece: “Artículo 357. Competencia del superior. Artículo modificado por el artículo 1, numeral 175 del Decreto 2282 de 1989. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso , salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla (...)” (subraya la Sala).

Es decir, debe entenderse que, pone en marcha el Ad Quem su actuación a partir del interés manifiesto de las partes para que la providencia que terminó la primera instancia sea revisada con el objeto que se revoque, modifique o aclare; para hacerlo, deberá consultar los argumentos de impugnación y los motivos de inconformidad con la decisión, dado que ellos constituyen el parámetro y límite de su pronunciamiento, así lo precisó el Honorable Consejo de Estado, con ponencia del doctor Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, cuando dijo20:

“Según el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en

recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique. De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció . El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como lo 20 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. S ECCIÓN CUARTA.

Radicación número: 25000-23-27-000-1999-00875-01( 15328). Consejero ponente doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS.señaló la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión ”.

(Subraya y resalta la Sala). En este orden de ideas, resulta claro que para el Juez de Segunda Instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales que se aducen y esgrimen en contra de la determinación adoptada en primera instancia, se entiende que los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el

que se aducen y esgrimen en contra de la determinación adoptada en primera instancia, se entiende que los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto la congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo”21. Ante la no confrontación de las razones que el Juez de Primera Instancia consideró para tomar su decisión, con las propias del impugnante, deberá entenderse entonces que la apelación se subsume a los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda por cuanto rige la prohibición de la mutatio libelli, es decir que aún permitiendo al Ad Quem examinar en su integridad el objeto materia de la litis, no debe proferir un nuevo juicio, ni resolver cuestiones distintas a las planteadas en la primera instancia. De manera que siendo ésta la oportunidad cuando se concreta y materializa el derecho fundamental al debido proceso y por ser éste el mecanismo a través del que las partes pueden hacer efectivo el principio de la doble instancia, todo dentro del procedimiento legalmente definido y ser la utilización de los recursos una 21 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil diez (2010). Radicación número: 27001-23-31-000-199421 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil diez (2010). Radicación número: 27001-23-31-000-199402100-01(19056). Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ.forma de ejercer el derecho de defensa, se procederá a estudiar la sentencia en la medida en que pide que se revoque la decisión y en consecuencia se auscultará lo que resultó desfavorable a la impugnante que es el alcance de la apelación y el propósito específico de la misma, de cara a las cuestiones planteadas en primera instancia. Sin embargo, ese evento incide respecto a la facultad del Ad Quem, toda vez que le definen el alcance y el límite material de su actuación en cuanto a la garantía de la non reformatio in pejus y le permite una apreciación libre de los elementos debatidos referidos a los punto que han quedado fijados con la decisión que profirió la A Quo.

3. CASO CONCRETO La apelante sostuvo, en el libelo introductor, que la empresa no violó el numeral 2 del artículo 79 de la Resolución CRT 1732 de 2008, por cuanto acogió lo solicitado por el usuario, esto era, dejar sus líneas telefónicas sin saldos pendientes por cancelar y con la actualización ante las centrales de riesgo, anotando que las obligaciones a cargo del suscriptor estaban cerradas con buen manejo de crédito A su turno, la Juez de Primera Instancia en lo concerniente, encontró que los operadores están en la obligación de remitir los recursos de apelación a la

A su turno, la Juez de Primera Instancia en lo concerniente, encontró que los operadores están en la obligación de remitir los recursos de apelación a la Superintendencia, a fin de que ésta los resuelva, a más de eso, precisó que la decisión empresarial con que se resolvió el recurso de reposición del quejoso, no accedió a su solicitud, además, en ella se informó que el expediente se enviaría al ente de control dentro de los términos legales, sin que así se hiciera.En ese orden de ideas, se tiene que el literal b) del numeral 1.8 del Título III de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, vigente para el momento de los hechos, reza a la letra: “a) Los operadores de SNDT deberán tramitar las peticiones, quejas y reclamos que les sean presentados directamente por los interesados o remitidos por esta Superintendencia, de acuerdo con lo dispuesto en el capítulo VII del título VIII de la Ley 142 de 1994; b) Dichas peticiones deberán ser resueltas en el término de quince (15) días y, en las respuestas a las mismas, se deberán indicar los recursos que proceden. De ser interpuestos los recursos, el operador deberá resolver el de reposición y, cuando sea el caso , remitir a la Superintendencia de Industria y Comercio el subsidiario de apelación dentro de los diez (10) días siguientes, contados a partir del día siguiente a la fecha en que se

reposición y, cuando sea el caso , remitir a la Superintendencia de Industria y Comercio el subsidiario de apelación dentro de los diez (10) días siguientes, contados a partir del día siguiente a la fecha en que se profiera la decisión en sede de empresa que resuelve el recurso de reposición” (subraya y resalta la Sala) Esa instrucción, debe interpretarse armónicamente con aquellas que desarrollan el agotamiento de la vía gubernativa en materia de protección de usuarios para poder darle contenido, dado que del aparte “cuando sea el caso”