TA CUN - 11001-33-31-718-2012-00199-02-(24-01-2023)

RETIRO DEL SERVICIO POR SOLICITUD PROPIA – Ministerio de Defensa Fuerza

Aérea de Colombia.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001-33-31-718-2012-00199-02

Demandante: HEREDEROS DE LUIS ARMANDO ROJAS PARRA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZA AÉREA DE COLOMBIA

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Controversia: RETIRO DEL SERVICIO POR SOLICITUD PROPIA

Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces a resolver el recurso de apelación interpuest o por la parte actora, contra la sentencia proferida el doce (12 ) de mayo de dos mil diecisiete (2017) , por el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda, una vez adelantado el trámite procesal correspondiente.

I. ANTECEDENTES

El señor Luis Armando Rojas Parra (q.e.p.d.) acudió a la Jurisdicción en ejercicio de la

pretensiones de la demanda, una vez adelantado el trámite procesal correspondiente.

I. ANTECEDENTES

El señor Luis Armando Rojas Parra (q.e.p.d.) acudió a la Jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, previst a en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nuli dad de la Resolución núm. 6398 del 20 de diciembre de 2011, por la cual se aceptó su retiró por solicitud propia de la Fuerza Aérea Colombiana en el grado de Teniente Coronel.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana, al reintegro inmediato al servicio activo del demandante, y al ascenso al grado de Coronel con la misma fecha de novedad fiscal de ascenso de sus compañeros.

Así mismo, solicitó el pago de los salarios, primas, prestaciones sociales, bo nificaciones, reajustes o aumentos de sueldo y demás emolumentos que el demandante dejó de percibir correspondiente a su grado y que legalmente tenía derecho, durante el tiempo que permaneció retirado de la institución y hasta que se produzca el reintegro.Radicación: 11001-33-31-718-2012-00199-02

Demandante: Herederos de Luis Armando Rojas Parra

2 Adicionalmente, solicita que la entidad demandada reconozca y pague la indexación o reajuste de los valores desde su reconocimiento hasta la ejecutoria de la sentencia.

1. Hechos y omisiones

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la

reajuste de los valores desde su reconocimiento hasta la ejecutoria de la sentencia.

1. Hechos y omisiones

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

1.- Indica que el señor Luis Armando Rojas Parra (q.e.p.d.) ingresó a la Fuerza Aérea en calidad de alumno el 19 de enero de 1987, para adelantar el curso de formación de oficial, el cual finalizó el día 30 de noviembre de 1989.

2.- Advierte que el señor Luis Armando Rojas Parra (q.e.p.d.), obtuvo sus ascensos, hasta obtener el grado de Teniente Coronel, y siempre se caracterizó por su dedicación, responsabilidad y ética. Estuvo en la institución un total de 23 años 11 meses y 17 días.

3.- Expresa que durante toda su carrera militar siempre obtuvo una calificación en su folio de vida, normal o muy superior . E n varios lapsos fue calificado en lista dos (02), cuando la generalidad, de los integrantes de las Fuerza son calificados en lista tres (03).

4.- Sostiene que mediante oficio de fecha 24 de agosto de 2011, se le informó que la Junta de Ascenso de Suboficiales no había considerado favorablemente su ascenso, por ende, no fue incluido en el acto administrativo a través, de la cual se ascendió a un personal de Tenientes Coroneles.

5.- Señala que mediante oficio de fecha 11 de noviembre de 2011, el señor Luis Armando Rojas Parra (q.e.p.d.), presentó petición para que fuera retirado del servicio por la causal denominada “solicitud propia”, en razón a que según su dicho: “(…) fue solicitada de manera

Rojas Parra (q.e.p.d.), presentó petición para que fuera retirado del servicio por la causal denominada “solicitud propia”, en razón a que según su dicho: “(…) fue solicitada de manera verbal por el Brigadier General Gustavo Adolfo Ocampo Nahar, en reunión citada el 31 de octubre de 2011 (…)”, so pena que fuera retirado por llamamiento a calificar servicios.

6.- Aduce que a través de oficio núm. 20113531139753 del 24 de noviembre de 2011 le informan que su petición de retiro por “solicitud propia” fue aceptada por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional a partir del 31 de diciembre de 2011.

7.- Manifiesta que a través de la Resolución núm. 6398 de fecha 20 de diciembre de 2011, el Ministro de Defensa Nacional retiró del servicio al señor Luis Armando Rojas Parra (q.e.p.d.) por la causal denominada “solicitud propia”.

2. Normas violadas y concepto de violación.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

Constitucionales: artículos 2, 86, 136, 137, 138, 139, 176, 177, 178 y 206 de la

Constitución Política.

Legales: Ley 270 de 1996, Ley 446 de 1998, Ley 1285 de 2009, Decreto 1716 de 2009 y Código Contencioso Administrativo.Radicación: 11001-33-31-718-2012-00199-02

Demandante: Herederos de Luis Armando Rojas Parra

3 Indica que con la expedición del acto administrativo demandado, la Nación - Ministerio de

Demandante: Herederos de Luis Armando Rojas Parra

3 Indica que con la expedición del acto administrativo demandado, la Nación - Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea de Colombia incurrió en desviación de poder y falsa motivación.

Señala que la solicitud de retiro presentada por el señor Luis Armando Rojas Parra (q.e.p.d.) se produjo por una petición que si bien fue presentada por él, no tuvo el carácter de espontánea ni voluntaria, por cuanto fue obligado a que la presentara.

Indica qu e la solicitud de retiro presentada por el demandante no tuvo el carácter de voluntaria, indispensable para que tuviera validez, sino que por el contrario la persecución y hostigamiento del personal de grado superior, generaron que forzosamente solicitara el retiro del servicio.

Advierte que si el Ministerio de Defensa Nacional pretendía retirar del servicio al actor, por considerar que no era conveniente para el servicio no tenía las cualidades para permanecer en él, debió hacerlo dentro de los parámetros que para ellos señalan los Decretos 1790 y 1796 de 2000, y no forzarlo a solicitar su baja.

3. Contestación de la demanda

Una vez finalizado el término de traslado de la demanda el Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana , guardó silencio frente a los hechos y pretensiones contenidos en la demanda.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN

El Juzgado Cincuenta y Dos (52 ) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el doce (12) de mayo de dos mil diecisiete (2017), negó las pretensiones

El Juzgado Cincuenta y Dos (52 ) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el doce (12) de mayo de dos mil diecisiete (2017), negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos (fl. 205-222):

En primer lugar, el a-quo analizó el contenido del Decreto 1790 de 2000 por medio del cual se estableció el régimen de carrera de personal de las Fuerzas Militares , con el fin de establecer la causal de retiro del actor, como lo es, la de solicitud propia.

Seguidamente, el f allador de primera instancia puso de presente jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, de la que concluye que la negativa de la entidad de llamar a ascenso al empleado, no constituye una práctica o una situación que genere presión al actor para presentar la renuncia, que demuestre una ilegalidad en la actuación de la entidad, máxime en una institución jerarquizada, como lo es la Fuerza Aérea de Colombia.

Señala el juez de primera instancia que para que el acto de dimisión se encuentre viciado, no basta con solo enunciar los motivos de inconformidad, sino que es necesario que se evidencie la coerción en la voluntad del trabajador, al punto de no tener más alternativa que renunciar.

Advierte que en el caso que nos ocupa no existe prueba que demuestre que la entidad demandada haya ejercido presión o constreñido al demandante para que presentara su solicitud de retiro, al contrario, lo único que se observa es el deseo del señor Rojas Parra de separarse de la institución.Radicación: 11001-33-31-718-2012-00199-02

Demandante: Herederos de Luis Armando Rojas Parra

de separarse de la institución.Radicación: 11001-33-31-718-2012-00199-02

Demandante: Herederos de Luis Armando Rojas Parra

4 Ahora bien, frente al argumento expuesto por el actor según el cual fue constreñido en la reunión que sostuvo con sus superiores, y en la que le indicaron que podía retirarse de la institución por solicitud propia o en caso de no hacerlo, por llamamiento a calificar servicios, considera el a-quo que no se puede concluir con grado de certeza que la eventual reunión del actor y otros oficiales, con el General Gustavo Adolfo Ocampo Nahar, a la que hace referencia el demandante en su demanda y el señor Francisco Aragón Sánchez, en su testimonio, hayan sido un factor determinante y coercitivo para que el actor presentara la solicitud de retiro del servicio.

Por ende, concluye el juez de primera instancia que la reunión sostenida por el actor y otros militares co n el General Gustavo Adolfo Ocampo Nahar , no permite establecer con claridad y exactitud, que el actor haya tenido indudablemente que acudir a retirarse del servicio por solicitud propia, debido a presiones o algún otro motivo gestado por la entidad con el fin de quebrar el libre arbitrio y provocar el retiro del empleado, conforme lo establece la jurisprudencia.

Conforme a lo expuesto, el juez de primera instancia estableció que no se hallan pruebas en el expediente con las que se establezca que efectivam ente el retiro del demandante haya obedecido a una razón diferente a la plasmada en el acto acusado.

Como corolario de lo anterior el fallador de primera instancia negó las pretensiones de la demanda.

III. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN

haya obedecido a una razón diferente a la plasmada en el acto acusado.

Como corolario de lo anterior el fallador de primera instancia negó las pretensiones de la demanda.

III. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado del demandante interpuso recurso de apelación en los siguientes términos (fl. 226-235):

Sostiene que el señor Luis Armando Rojas Parra (q.e.p.d.) reunía los requisitos para ascender al grado de Coronel, sin embargo no fue recomendado por parte de la Junta de Calificación.

A pesar de tal circunstancia, el deseo del señor Luis Armando Rojas Parra (q.e.p.d.), era continuar vinculado a la Fuerza Aérea, y el hecho que no haya sido recomendado para ascender, no significa que debía retirarse inmediatamente de la institución, dado que podía postergar su ascenso para el siguiente año.

Insiste en que en la reunión celebrada el día 31 de octubre de 2011, el General Gustavo Adolfo Ocampo Nahar no le recomendó el retiro al demandante por solicitud propia, sino que se lo ordenó, so pena de “(…) llamarlo a calificar servicios o de haber recibido otro tipo de sanción (…)”, situación que pone en evidencia el vicio de la voluntad en la solicitud presentada, y el acaecimiento de la causal de desvío de poder.

Señala que el señor Luis Armando Rojas Parra (q.e.p.d.) no pudo expresar los verdaderos motivos que lo llevaron a presentar s u solicitud de retiro, en tanto la entidad demandada

Señala que el señor Luis Armando Rojas Parra (q.e.p.d.) no pudo expresar los verdaderos motivos que lo llevaron a presentar s u solicitud de retiro, en tanto la entidad demandada dispone de unos formatos que no cuentan con el espacio para ello.Radicación: 11001-33-31-718-2012-00199-02

Demandante: Herederos de Luis Armando Rojas Parra

5 Manifiesta que se deben presumir por ciertos los hechos de la demanda, en razón a que el General Gustavo Adolfo Ocampo Nahar, no compareció para rendir su testimonio.

Conforme a lo expuesto solicita revocar el fallo impugnado y acceder a las súplicas formuladas en la demanda y debidamente demostradas en el proceso.

IV. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES

Mediante auto del 2 de diciembre de 2021 , se tuvieron como parte en el proceso a la cónyuge y los herederos del señor Luis Armando Rojas Parra (q.e.p.d.) dado su deceso, sin embargo, se advirtió que: “(…) las sumas que pudieren llegarse a reconocer serán a favor de la cónyuge y los herederos indeterminados y harán parte de la masa sucesoral, hasta que se adelante el respe ctivo juicio de sucesión (…)”. Adicionalmente, en la misma providencia se corrió término para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión.

La apoderada de la cónyuge supérstite presentó escrito de alegatos (fl. 286-29), en el que reitera en esencia los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Adicionalmente,

La apoderada de la cónyuge supérstite presentó escrito de alegatos (fl. 286-29), en el que reitera en esencia los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Adicionalmente, indica que la entidad demandada no tuvo en cuenta que el señor Luis Armando Rojas Parra (q.e.p.d.), siempre tuvo una excelente conducta, e incluso fue sujeto de reconocimientos y distinciones.

La entidad demandada guardó silencio y el Ministerio Público no emitió concepto de fondo.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

En el presente proceso, se debate la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución núm. 6398 del 20 de diciembre de 2011, por la cual se retiró por solicitud propia de la Fuerza Aérea Colombiana al Teniente Coronel Luis Armando Rojas Parra (q.e.p.d.).

5.1.- De la competencia.

Prevé el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión que autoriza el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso.

5.2.- Problema jurídico

El problema jurídico se contrae a establecer si frente a la decisión adoptada por la Fuerza Aérea Colombiana de aceptar la petición de retiro por la causal denominada “ solicitud propia”, elevada por el señor Luis Armando Rojas Parra (q.e.p.d.), se presenta el vicio de desvío de poder, y de presentarse, si es procedente ordenar la cancelación de todos los

propia”, elevada por el señor Luis Armando Rojas Parra (q.e.p.d.), se presenta el vicio de desvío de poder, y de presentarse, si es procedente ordenar la cancelación de todos los salarios y prestaciones dejadas de percibir, así como los derechos patrimoniales derivados de los ascensos a que tuvo derecho en el tiempo en que estuvo fuera de la institución.Radicación: 11001-33-31-718-2012-00199-02

Demandante: Herederos de Luis Armando Rojas Parra

6 5.3.- Cuestión previa

Sobre el fenómeno jurídico de la sucesión procesal

Al respecto es preciso tener en cuenta que el artículo 68 del C.G.P., que dispone:

“(…) ARTÍCULO 68. SUCESIÓN PROCESAL. Fallecido un litigante o declarado ausente, el proceso continuará con el cónyuge, el albacea con tenencia de bienes, los herederos o el correspondiente curador (…)”.

Por su parte, el H. Consejo de Estado en providencia del 31 de agosto de 2021, emitida en el proceso No. 76001-23-31-000-2002-04584-02(B) (AG) expuso lo siguiente:

“(…) Ahora, para efectos de dar aplicación a la sucesión procesal en casos como el analizado, se requiere la acreditación, a través de los medios de prueba idóneos, del acaecimiento de la muerte, así como de la condición de herederos o sucesores de quien era parte en el respectivo juicio.

Así las cosas, no basta con anunciar la ocurrencia de la muerte de alguna de las partes, sino que el o los interesados deben acreditar la calidad con la cual pretenden sustituir al litigante faltante

Así las cosas, no basta con anunciar la ocurrencia de la muerte de alguna de las partes, sino que el o los interesados deben acreditar la calidad con la cual pretenden sustituir al litigante faltante (…)”.

Pues bien, en el sub examine, se tiene acreditado que quien es titular del derecho reclamado fue el señor la señora Luis Armando Rojas Parra (q.e.p.d.) , quien según registro de defunción obrante a folio 277 del expediente falleció el día 3 de junio de 2018.

Se observa igualmente que el causante contrajo matrimonio con la señora Diana Lucía Correa García, el 1 de diciembre de 2001 (fl. 275), y que de tal unión nacieron dos hijos: Luis Manuel Rojas Correa (fl. 291) y Juan José Rojas Correa (fl. 292), quienes para efectos de demostrar su calidad de herederos de los derechos litigiosos que se pudieran generar de la condena que acá se discute, ap ortaron el registro civil de defunción de su padre, el registro civil de matrimonio, así como sus registros civiles de nacimiento, pruebas que permiten establecer que están legitimados en la causa por activa para comparecer al presente litigio.

5.4.- Para resolver

5.4.1.- Marco legal aplicable al retiro del servicio por solicitud propia

En primer lugar, y dadas las circunstancias en las cuales se desarrolla el presente caso, es necesario hacer referencia a la jerarquía o escala gradual de oficiales pertenecientes a las Fuerzas Militares, y en especial, la que se refiere a la Fuerza Aérea Colombiana.

Observamos que el Decreto 1790 de 20001, “Por el cual se modifica el Decreto que regula

Fuerzas Militares, y en especial, la que se refiere a la Fuerza Aérea Colombiana.

Observamos que el Decreto 1790 de 20001, “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares” estableció en su artículo 6 estableció lo siguiente:

“(…) ARTÍCULO 6. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> La jerarquía y equivalencia de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares para efectos de mando, Régimen Interno, Régimen Disciplinario y Justicia Penal Militar, lo mismo que para todas las obligaciones y derechos consagrados en este Decreto, comprende los siguientes grados en escala descendente:

1 Del 14 de septiembre de 2000, publicado en el Diario Oficial Diario No. 44.161 de la misma fecha. Expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 578 de 2000. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación.Radicación: 11001-33-31-718-2012-00199-02

Demandante: Herederos de Luis Armando Rojas Parra

7

(…)

OFICIALES

3. Fuerza Aérea

a) Oficiales Generales

1. General del Aire

2. Teniente General del Aire

3. Mayor General del Aire

4. Brigadier General del Aire

b) Oficiales Superiores

1. Coronel

2. Teniente Coronel

3. Mayor (…)” (Subraya y Negrita fuera del texto).

3. Mayor General del Aire

4. Brigadier General del Aire

b) Oficiales Superiores

1. Coronel

2. Teniente Coronel

3. Mayor (…)” (Subraya y Negrita fuera del texto).

De la normativa en cita, se tiene que el causante del derecho, en el momento en que fue retirado del servicio ostentaba el grado de Teniente Coronel, y por ende pertenecía al nivel de Oficiales Superiores de la Fuerza Aérea Colombiana , situación que lo coloca en una condición especial que se regula a través de la ley con normas de carácter específico dado su grado militar.

Una vez determinado el grado en el cual se encontraba el actor, debemos tener presente que la norma ejusdem, define el retiro en los siguientes términos:

“ARTICULO 99.- RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio si n causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio si n causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto”.

Por tanto, el citado decreto definió el retiro de las Fuerzas Militares como aquella situación en la que los Oficiales y Suboficiales, sin perder su grado militar, cesan en su obligación de prestar sus servicios, por disposición de la autoridad competente, que para el caso que nos ocupa es el Ministerio de Defensa Nacional, quien además deberá realizarlo a través de Resolución. Tal facultad podrá ser delegada en el Comandante General o los Comandantes de Fuerza.

Ahora bien, una vez determinado el concepto legal de retiro, debemos tener presente que el retiro únicamente procede, de conformidad con las causales establecidas en la misma ley, pues de otra forma se atentaría contra los derechos fundamentales de los miembros de las Fuerzas Militares. La reglamentación de las causales de retiro se halla contenida en el artículo 100 ibidem que dispone:

“(…) ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. <Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:Radicación: 11001-33-31-718-2012-00199-02

de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:Radicación: 11001-33-31-718-2012-00199-02

Demandante: Herederos de Luis Armando Rojas Parra

8

a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia. 2. <Numeral modificado por el artículo 6 de la Ley 1405 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Por cumplir dos (2) años en el Grado de General, Almirante o General del Aire, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.

6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto.

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.

9. Por no superar el período de prueba; (…)” (Negrilla fuera del texto).

Así las cosas, una de las causales de retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerza Militares, como retiro temporal con pase a la reserva, es la denominada solicitud propia , que de acuerdo con el artículo 103 del mis mo decreto, modificado por la Ley 1104 de 2006, se define como:

“(…) ARTÍCULO 101. SOLICITUD DE RETIRO. Los oficiales y suboficiales de la Fuerzas

modificado por la Ley 1104 de 2006, se define como:

“(…) ARTÍCULO 101. SOLICITUD DE RETIRO. Los oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, y se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente, excepto lo dispuesto en el artículo 102 de este Decreto (…)”.

Así, del estudio realizado del articulado precedente, podrán ser retirados por solicitud propia los Oficiales y Suboficiales que lo deseen, siempre y cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente.

Debe precisar la Sala que la solicitud propia ha sido concebida legalmente como un acto voluntario del personal de las Fuerzas Militares para cesar en el ejercicio del grado que ostentan y en el cual se desempeñan. La manifestación de voluntad es entonces una forma legítima de desvinculación de la Fuerzas Militares, prevista para Oficiales y Suboficiales, cuyo fundamento se encuentra en la libertad para escoger profesión u oficio que la Constitución Política garantiza en el artículo 26.

De lo anterior se colige que la solicitud de retiro es el derecho de manifestar en forma escrita e inequívoca la voluntad de retirarse del servicio activo de las Fuerzas Militares.

Dicho postulado ha sido interpretado por la H. Corte Constitucional en los siguientes términos:

“(…) La libertad se despliega de manera diversa a través del ordenamiento. El derecho a ocupar cargos públicos supone el derecho a renunciar al cargo, pues constituye desarrollo de la libertad

términos:

“(…) La libertad se despliega de manera diversa a través del ordenamiento. El derecho a ocupar cargos públicos supone el derecho a renunciar al cargo, pues constituye desarrollo de la libertad de la persona decidir si permanece o no en un cargo . En este orden de ideas, por principio la decisión sobre la permanencia en un cargo, o en un puesto de trabajo, no puede restringirse o impedirse.

Ahora bien, al ser la renuncia a un cargo público manifestación de la voluntad personal, es decir, una expresión del ejercicio de su libertad, el deber de respeto de la libertad exigible al Estado comporta la obligación de aceptar, dentro de un término razonable, la renuncia . En estas condiciones, la actuación de las autoridades demandadas, antes que configurarse en una violación de sus derechos políticos fundamentales, supone el cumplimiento del deber jurídico de respeto por el ejercicio de su libertad (…)”2 (Subraya fuera del texto).

2 T-374 de 5 de abril de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet,Radicación: 11001-33-31-718-2012-00199-02

Demandante: Herederos de Luis Armando Rojas Parra

9 Ahora bien, para determinar si la solicitud de retiro ha sido regularmente aceptada, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado ha señalado, que toda persona que vinculada a un cargo, puede renunciar libremente, lo cual implica que la renuncia debe provenir del funcionario y que la manifestación escrita que se haga debe ser inequívoca, esto es, que no exista duda de que desea desvincularse del servicio y que se encuentra claro su propósito de retirarse del cargo que desempeña, por motivos que el empleado no está

funcionario y que la manifestación escrita que se haga debe ser inequívoca, esto es, que no exista duda de que desea desvincularse del servicio y que se encuentra claro su propósito de retirarse del cargo que desempeña, por motivos que el empleado no está obligado a explicar y que sólo a él interesan3.

De igual manera, ha señalado el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que “(...) para obtener la nulidad del acto, no basta simplemente con exponer argumentos, resulta necesario además, en asuntos como el presente, que se pruebe el componente coercitivo que influyó en el quebranto de la voluntad de manera tal, que indefectiblemente se haya visto compelido a renunciar (…)”4. Así pues, la solicitud de retiro debe reflejar la voluntad inequívoca del funcionario de retirarse de su empleo, debe ser consciente, ajena a todo vicio de fuerza o engaño.

5.4.2.- De las causales de nulidad esgrimidas.

Debe indicarse que los actos administrativos pueden ser impugnados, cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.

5.4.3.- De la desviación de poder.

Recordemos que el H. Consejo de Estado ha definido la desviación de poder como “(…) la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario (…)”5.

intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario (…)”5.

De otro lado, el Máximo Cuerpo Colegiado de nuestra jurisdicción ha señalado que para “(…) demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma (…)”6.

5.5.- Análisis de mérito

Descendiendo al sub examine, recuerda la Sala que en la presente oportunidad el causante pretende sea declarada la nulidad del acto administrativo a través del cual fue retirado del servicio por la causal denominada “solicitud propia” , para lo cual señala que el acto mencionado se encuentra incurso en la causal de desvío de poder.

3 Sentencia de 7 de noviembre de 1996, Actor Jaime Rafael Carrasquilla Negret, Consejero Ponente Joaquín Barreto Ruiz. Exp. 8344 4 Consejo de