TA CUN - 11001-33-33-001-2019-00022-01-(25-08-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

R E F E R E N C I A:

EXPEDIENTE No. : 11001-33-33-001-2019-00022-01

DEMANDANTE : FREDDY ALEXANDER MORENO MORENO

DEMANDADO : NACIÓN – MINISTERO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

RECONOCIMIENTO SUBSIDIO FAMILIARPRIMA DE ACTIVIDAD

Decide la Sala el recurso de apelación, interpuesto por la apoderada de la parte actora contra la Sentencia proferida el cinco (05) de noviembre de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, que negó las súplicas de la demanda incoada por el Soldado Profesional del Ejército Freddy Alexander Moreno Moreno contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

A N T E C E D E N T E S

El demandante, por intermedio de apoderad a y, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011instauró demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, en la que solicitó

nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011instauró demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, en la que solicitó se declare la nulidad de los Oficios 20183111521811 MDN-CGFM-COEJC-SECEJJEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 15 de agosto de 2018 y 20183171624541 de 29 de agosto del mismo año, por medio de los cuales, respectivamente, la demandada le negó el reajuste del subsidio familiar y el reconocimiento de la prima de actividad, junto con el reajuste de las prestaciones sociales.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2019 - 00022

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I. Reajustar el subsidio familiar reconocido de un 20% al 62.5% con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

II. Reconocer y pagar la prima de actividad en la asignación mensual que devenga el demandante en aplicación al derecho a la igualdad.

III. Reconocer y pagar el retroactivo salarial que se genere como consecuencia de los reajustes reclamados, ordenar el reajuste de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y cualquier otra acreencia laboral a que tenga derecho, el pago de l a indexación sobre los valores adeudados, los intereses moratorios a que hubiere lugar y se condene a la demandada al pago de las costas del proceso.

vacaciones, indemnizaciones y cualquier otra acreencia laboral a que tenga derecho, el pago de l a indexación sobre los valores adeudados, los intereses moratorios a que hubiere lugar y se condene a la demandada al pago de las costas del proceso.

La demanda se fundamentó en los siguientes hechos:

El demandante ingresó al Ejercito el 11 de noviembre de 2002 y, a partir del 27 de abril de 2004 se vinculó como Soldado Profesional.

El señor Moreno junto a la señora Keidy Perilla declararon la unión marital de hecho con fecha 8 de diciembre de 2010, lo cual se certificó mediante escritura pública 135 de 13 de junio de 2015, expedida por la Notaría Única del Círculo de Boyacá

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La apoderada del Ministerio de Defensa -Ejército contestó la demanda mediante escrito de folios 51 a 56, en el que se opone a las pretensiones aduciendo que la norma que creó y consagró el reconocimiento de la prima de actividad, no incluyó dentro de sus beneficiarios a los Soldados de manera que no es posible acceder a esta pretensión.

En relación con el subsidio familiar, indicó que al tenor de lo establecido en la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 por el Consejo de Estado, quienes adquieren el derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014 no se les tiene como partida computable . Además, recordó que para la fecha en que e l actor dio a conocer el cambio de estado civil, se encontraba vigente el Decreto 1161 de 2014, norma conforme a la cual se le reconoció el subsidio familiar.

no se les tiene como partida computable . Además, recordó que para la fecha en que e l actor dio a conocer el cambio de estado civil, se encontraba vigente el Decreto 1161 de 2014, norma conforme a la cual se le reconoció el subsidio familiar.

Finalmente, propuso la excepción de prescripción cuatrienal en caso de resultar favorable las pretensiones.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2019 - 00022

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AUDIENCIA INICIAL – FALLO

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, en Sentencia proferida el cinco (05) de noviembre de dos mil veinte (2020), negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones:

Efectuó un recuento normativo de la creación y regulación del subsidio familiar reclamado, remitiéndose para ello al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que consagró su reconocimiento y pago a favor de quienes estuvieran casados o con unión marital de hecho vigente, equivalente al 4% del salario básico mensual más la prima de antigüedad, norma que fue derogada por el Decreto 3770 de 2009, aunque preservó el derecho de los soldados que lo venían percibiendo.

Indicó que el Consejo de Estado al considerar que la derogatoria del subsidio familiar establecida en el Decreto 3770 de 2009 constituía un retroceso y vulneración al principio de no regresividad y en consecuencia, declaró su nulidad, recobrando vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

establecida en el Decreto 3770 de 2009 constituía un retroceso y vulneración al principio de no regresividad y en consecuencia, declaró su nulidad, recobrando vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Luego aludió a los Decretos 1161 y 1162 de 2014, y pasó a analizar la regulación de la prima de actividad y el principio de igualdad en materia salarial y destacó que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han aceptado que en ciertas ocasiones dentro de las Fuerzas Militares pueden existir tales diferencias como sucedió en el caso de los Agentes de la Policía a quienes no se les paga la prima de actividad reclamada p or no tratarse de individuos iguales ante la Ley.

Al descender en el caso concreto, precisó que al actor le fue reconocido el subsidio familiar de conformidad con lo establecido en el Decreto 1161 de 2014, norma que era la vigente para el 1º de julio de 2015, fecha en la que comunicó la protocolización de la Unión Marital de Hecho mediante el diligenciamiento del Formulario Único de Subsidio Familiar radicado por el demandante ante el Jefe de la Unidad Táctica en dicha fecha, sumado a que la mencionada unión se protocolizó hasta el 13 de junio de 2015 mediante la Escritura Pública No. 135 de la Notaría Única del Círculo de Toca-Boyacá.

Por ende, encontró que el reconocimiento así efectuado por parte del Ejército Nacional se encuentra ajustado a los parámetros de legalidad, pues de conformidad con lo establecido en el parágrafo 2° del artículo 1° del citado Decreto, éste (el reconocimiento del subsidio

encuentra ajustado a los parámetros de legalidad, pues de conformidad con lo establecido en el parágrafo 2° del artículo 1° del citado Decreto, éste (el reconocimiento del subsidio familiar) tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud, circunstancia que no muta por el hecho de la declaratoria de nulidad con efectos ex tuncTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2019 - 00022

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del Decreto 3770 de 2009 y, en virtud de la cual el reconocimiento debía efectuarse con base en la norma vigente para el 1º de julio de 2015 que era el Decreto 1161 de 2014, por lo que no se puede pretender que la Entidad demandada realice el reajuste desde el 8 de diciembre de 2010, fecha en la que inició su convivencia con la señora Perilla Cubillos.

Reforzó su argumento en el hecho de que al señor demandante le fue reconocido el subsidio familiar mediante la Orden Administrativa de Personal 2176 de 30 de octubre de 2015, acto administrativo que al no haber sido debatido administrativa o judicialmente se encuentra en firme y configura para él la consolidación de su situación respecto del subsidio familiar devengado en actividad.

En relación con la prima de actividad , indicó que la misma no se contempla para los Soldados Profesionales, quienes pertenecen a un grupo con calidades y características profesionales distintas a los Oficiales y Suboficiales que sí tienen el derecho, sin que ello vulnere el principio de igualdad tal como así se ha reconocido por la jurisprudencia constitucional.

profesionales distintas a los Oficiales y Suboficiales que sí tienen el derecho, sin que ello vulnere el principio de igualdad tal como así se ha reconocido por la jurisprudencia constitucional.

EL RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada de la parte actora interpuso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con los siguientes argumentos de defensa1:

Sostiene que inició su vida conyugal desde el 8 de diciembre de 2010 y por ello tiene derecho a que se le reconozca el subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde el 8 de diciembre de 2010 hasta el 30 de julio de 2014 en que entró en vigencia el Decreto 1161 de 2014, y a partir de esta fecha se reajuste dado que conforme a este último decreto le fue reconocido en un porcentaje inferior, ello sin aplicar prescripción habida cuenta que sólo con la sentencia del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009 se le habilitó el derecho a reclamar el subsidio en los términos que hoy se reclama.

Que partiendo de los efectos ex tunc de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, considera que el Decreto 1161 de 2014 constituye una regresión social que recae en el subsidio familiar, pues mientras a un grupo de ellos les fue reconocido en porcentaje del 62,5% de su asignación salarial mensual, a otros se les reconoce sólo el 26%, lo que refleja una desmejora salarial.

1 Fls. 139 - 141.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2019 - 00022

1 Fls. 139 - 141.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2019 - 00022

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Agrega que el juez debió tener en cuenta que mientras estuvo vigente el Dec reto 3770 de 2009 era imposible reclamar el subsidio en los términos del De creto 1794 de 2000, por ende, mal hizo en negar esta prestación so pretexto de haber elevado ante notaría la constitución de la unión marital de hecho, ya que la misma se dio desde el año 2010. Entonces, una vez fue anulado el Decreto 3770, dio vía libre a todos los que hubiesen causado el derecho a este subsidio a partir del año 2009 y no lo hubiesen reclamado.

ADMISIÓN RECURSO DE APELACIÓN

Por cumplir los requisitos de ley, l os recursos de apelación fue ron admitidos mediante Auto del 25 de junio de 2021.

CONSIDERACIONES

Se trata de decidir el recurso de apelación, formulado por la apoderada de la parte actora contra la sentencia proferida en Audiencia Inicial el veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Cincuenta (50) Admin istrativo del Circuito Judicial de Bogotá-Sección Segunda, que negó las pretensiones de la demanda.

I. PROBLEMA JURÍDICO:

Se contrae a establecer si al demandante le asiste o no derecho a que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional le reconozca el subsidio familiar en el porcentaje del salario básico y prima de antigüedad que señala el artículo 11 del Decreto

Se contrae a establecer si al demandante le asiste o no derecho a que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional le reconozca el subsidio familiar en el porcentaje del salario básico y prima de antigüedad que señala el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, o si por lo contrario, deberá conservar este emolumento conforme las previsiones del Decreto 1161 de 2014, tal como se consideró por el juez de primera instancia.

II. HECHOS PROBADOS

La Sección de Atención al Usuario del Ejército Nacional certificó que el Soldado Profesional Freddy Alexander Moreno , ha prestado sus servicios a la entidad, así: (i) servicio militar del 11 de enero de 2002 al 26 de abril de 2003 y, (ii) Soldado Profesional del 27 de abril de 2003 y a la fecha de expedición de esa certificación se encontraba en servicio activo, esto es el 29 de diciembre de 2017 (Fl. 16).

Según certificación expedida el 30 de noviembre de 2017 por la Dirección de Personal del Ejército, el demandante actualmente percibe un subsidio familiar en porcentaje del

20%.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2019 - 00022

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En folios 21 a 25 del expediente se allega Escritura Pública 135 elevada el 13 de junio de 2015 ante la Notaría Única del Círculo de Toca Boyacá , mediante la cual el demandante dec laró su unión marital de hecho con la s eñora Keidy Andrea Perilla Cubillos y su convivencia bajo el mismo techo desde el 8 de diciembre de 2010.

demandante dec laró su unión marital de hecho con la s eñora Keidy Andrea Perilla Cubillos y su convivencia bajo el mismo techo desde el 8 de diciembre de 2010.

Mediante orden administrativa de personal 2176 del 30 de octubre de 2015, se reconoció a favor del demandante el subsidio familiar en un porcentaje del 20% por su esposa, con novedad fiscal a partir del 1º de julio de 201 5.2 Con este documento el Soldado Profesional aportó el formulario diligenciado con fecha 1º de julio de 20 15, a través de cual acreditó su cambio de estado civil y solicitó el reconocimiento del subsidio familiar ante la respectiva fuerza.

El 18 de diciembre de 2017, el demandante solicitó ante el Ministerio de Defensa, el reconocimiento de la prima de actividad en criterios de igualdad al resto de uniformados y, el reconocimiento y pago del subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 20003.

La petición de reajuste del subsidio familiar fue resuelta a través del Oficio acusado 20183111526811 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 15 de agosto de 2018, por medio del cual el Oficial Sección de Ejecución Presupuestal (E) del Comando Personal del Ejército Nacional le informa que no es posible acceder a lo pedido en razón a que se le reconoció este beneficio conforme al Decreto 1161 de 2014 a través de la Orden Administrativa de Personal 2176 del 30 de octubre de 2015, vigente para la fecha en que se elevó la solicitud (Fls. 12 y vto.).

En lo que atañe a la prima de actividad, la misma se le negó por el Oficio

de la Orden Administrativa de Personal 2176 del 30 de octubre de 2015, vigente para la fecha en que se elevó la solicitud (Fls. 12 y vto.).

En lo que atañe a la prima de actividad, la misma se le negó por el Oficio 20183171624541 de 29 de agosto del 2018, en razón a que el Decreto 1794 de 2000 que regula las prestaciones de los Soldados Profesionales no la contempla a su favor.

III. NORMATIVIDAD SOBRE SUBSIDIO FAMILIAR RECONOCIDO AL PERSONAL DE

SOLDADOS PROFESIONALES

La Constitución Política de 1991, en su artículo 150 numeral 19 literal e), establece que el Congreso de la República deberá dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno a la hora de fijar el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública.

2 Archivo 26 del expediente digital. 3 Fls. 10 y 11.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2019 - 00022

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Al efecto, en lo relativo al personal de Soldados Profesionales, en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 4, se creó el subsidio familiar en favor de los Soldados Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, cuyo monto correspondía a la sumatoria del 4% del salario básico mensual, y el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere reconocido el soldado. Además, se indicó que para el efecto el uniformado debía reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de

a la sumatoria del 4% del salario básico mensual, y el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere reconocido el soldado. Además, se indicó que para el efecto el uniformado debía reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.

La norma citada fue derogada en forma expresa mediante el artículo 1º del Decreto 3770 de 20095, así:

“Artículo 1°. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Parágrafo 1°. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

Parágrafo 2°. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.”

Precísese que a través del Decreto 3770 de 2009 se eliminó del ordenamiento jurídico el subsidio familiar para el personal de los Soldados Profesionales. No obstante, a quienes a la entrada en vigencia de esta normatividad lo estuvieran devengado, se les respeto el derecho a continuarlo percibiendo en los precisos términos del Decreto 1794 de 2000, hasta su retiro definitivo del servicio, mas no protegió las expectativas de quienes habiendo causado o co nsolidado el derecho no lo habían reclamado o

respeto el derecho a continuarlo percibiendo en los precisos términos del Decreto 1794 de 2000, hasta su retiro definitivo del servicio, mas no protegió las expectativas de quienes habiendo causado o co nsolidado el derecho no lo habían reclamado o habiéndolo reclamado aún no les había sido reconocido.

Sin embargo, el Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017 6, declaró “con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 ”, al encontrar que constituía un retroceso salarial para esta categoría de las Fuerza Militares, al considerar, que “Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos integrantes de las fuerzas militares, y p or tanto, deben ser consideradas como inconstitucionales prima facie.” . Además el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, puntualizó que el decreto anulado representaba un acto discriminatorio y

4 Decreto 1794 de 2000. “Artículo 11.Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” 5 Por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés.

5 Por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). Radicado: 11001-03-25-000-2010-00065-00TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2019 - 00022

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presentó dos hipótesis, a saber: (i) en relación con los Soldados Profesionales que en vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 adquirieron su derecho subjetivo al haber contraído matrimonio o haber consolidado la unión marital de hecho, frente a aquellos que presentaron una expectativa legítima ant e la probabilidad cierta de la consolidación futura de constituir una familia, que obedece al ejercicio propio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, y (ii) respecto a los Soldados Profesionales que contrajeron matrimonio o consolidaron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, frente a aquellos que les fue reconocida la prestación y continúan gozando de ella.

En ese contexto, concluyó que:

“(…) la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir

que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto n o se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática. (…)”

Así las cosas, de destaca que al haberse declarado la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, esto es, de manera retroactiva, se entiende como si nunca hubiere existido en el ordenamiento jurídico esta norma, de modo que cobro vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Posteriormente, el Presidente de la República expidió el Decreto 1161 de 2014 7, mediante el cual creó, a partir del 1° de julio de 2014, el subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no lo perci bían de conformidad con el Decreto 1794 de 2000. Y el artículo 1º del Decreto 1161 de 2014, estableció la forma de liquidarlo, así:

“(…) a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, te ndrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o

“(…) a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, te ndrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo; b) Para los So ldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (2 0%) de la asignación básica más los

7 Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones. - Diario Oficial N. 49193 del 25 de junio de 2014.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2019 - 00022

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porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo;

c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de m arina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de m arina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

Parágrafo 1°. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación b ásica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.

Parágrafo 2°. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1° de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

Parágrafo 3°. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. (…)” (Negrilla de la Sala).

De la norma en cita, se colige que el subsidio familiar creado mediante Decreto 1161 de 2014, es solo para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que a la fecha de su entrada en vigencia no se encontraban percibiendo el subsidio fami liar dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Además, téngase en cuenta que

2014, es solo para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que a la fecha de su entrada en vigencia no se encontraban percibiendo el subsidio fami liar dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Además, téngase en cuenta que el parágrafo 3º del artículo 1º señala de forma expresa su incompatibilidad.

Bajo el escenario normativo expuesto líneas atrás, resulta necesario observar cada situación en concreto y aplicar la norma que corresponda dependiendo de las circunstancias que rodean el caso en particular, pues si bien es cierto, el subsidio familiar creado por el Decreto 1794 de 2000 había desaparecido para los Soldados Profesionales, no lo es menos que al declararse nulo el Decreto 3770 de 2009, recobró vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pero debe descontarse lo ya cancelado por concepto de subsidio familiar con el Decreto 1161 de 2014 dada la incompatibilidad entre ambos.

IV. CASO CONCRETO

En el sub examine , se observa que el señor Freddy Alexander Moreno se vinculó al Ejército Nacional como Soldado Profesional a partir del veintisiete (27) de abril de 2003, y según Escritura Pública 135 de 13 de junio de 2015 elevada ante la Notaría Única delTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2019 - 00022

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Circulo de Toca Boyacá, viene conviviendo en unión marital de hecho con la señora Keidy Andrea Perilla Cubillos desde el 8 de diciembre de 2010.

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Circulo de Toca Boyacá, viene conviviendo en unión marital de hecho con la señora Keidy Andrea Perilla Cubillos desde el 8 de diciembre de 2010.

Ahora bien, como quiera que la controversia se suscribe en la fecha partir de la cual se debe entender que produjo efectos la declaración de la unión marital de hecho del demandante con el fin de determinar la normatividad que ha de regular el derecho al subsidio familiar, procederá la Sala a efectuar las siguientes precisiones:

El artículo 4º de la Ley 54 de 1990, modificado por el artículo 2º de la Ley 979 de 2005, estableció que “La existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes, se declarará por cualquiera de los siguientes mecanismos: 1. Por escritura pública ante Notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes . 2. Por Acta de Conciliación suscrita por los compañeros permanentes, en centro legalmente constituido. 3. Por sentencia judicial, mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil, con conocimiento de los Jueces de Familia de Primera Instancia.”

Así entonces, como quiera que la Escritura Pública que declaró la unión marital de hecho entre el demandante y su compañera Keidy Perilla fue suscrita ante la Notaría Única de Toca sólo hasta el 1 3 de junio de 2015, es claro que a partir de esa fecha produjo como efectos personales de dicha pareja, la modificación del estado civil, y de contera que se consolidó el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar en vigencia del Decreto 1161 de 2014, razón por la cual la entidad demandada lo liquidó en un porcentaje del 20% por su esposa.

contera que se consolidó el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar en vigencia del Decreto 1161 de 2014, razón por la cual la entidad demandada lo liquidó en un porcentaje del 20% por su esposa.

Téngase en cuenta, que la jurisprudencia constitucional ha establecido que la sociedad patrimonial, solo nace a la vida jurídica, es decir solo tendrá efectos legales después dos años de convivencia mutua contados a partir de la fecha en que la pareja declaró la existencia de la unión marital de hecho8. Por ello, en sentencia C-131 de 2018 indicó “En efecto, el artículo 4° de la Ley 54 de 1990, modificado por el artículo 2° de la Ley 979 de 2005, establece que la existencia de la unión de hecho se declarará por escritura pública, acta de conciliación o sentencia judicial. Por end