TA CUN - 11001-33-34-001-2013-00190-01-(12-06-2014)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – SANCION POR

INCUMPLIMIENTO A MOVISTAR SOBRE LO PREVISTO EN EL

ARTICULO 21 DE LA RESOLUCION 1732 DE 2007, POR NO

CONTAR CON DISPONIBILIAD DE EQUIPOS BLACKBERRY 8310

OFRECIDOS DENTRO DE LA PROMOCION DENOMINADA “ BLACKBERRY TOTAL PLUS” – Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para investigar y sancionar a la demandante Lo anterior permite concluir que el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999 le confirió a la Superintendencia de Industria y Comercio la protección de los derechos de los consumidores y usuarios para lo cual se previó que tendría las mismas facultades de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, es decir, las previstas en la Ley 142 de 1994. Por su parte, el artículo 6 del Decreto 1687 de 14 de mayo de 2010 “Por el cual se modifica el decreto 3523 de 2009”, norma vigente para el momento de los hechos que aquí se cuestionan, dispone: “ARTÍCULO 6. Modifíquense los numerales 2 al 5 y 7 del artículo 10 del Decreto 3523 de 2009, los cuales quedarán así: "2. Decidir y tramitar las investigaciones sobre presuntas infracciones al régimen de protección a suscriptores, usuarios y consumidores de los servicios de telecomunicaciones y adoptar las medidas y sanciones que correspondan de acuerdo con la ley. "3. Reconocer los efectos del silencio administrativo positivo en los

infracciones al régimen de protección a suscriptores, usuarios y consumidores de los servicios de telecomunicaciones y adoptar las medidas y sanciones que correspondan de acuerdo con la ley. "3. Reconocer los efectos del silencio administrativo positivo en los casos de solicitudes no atendidas por los operadores de los servicios de telecomunicaciones dentro del término legal. "4. Resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de las decisiones proferidas en primera instancia por los operadores de los servicios de telecomunicaciones, así como el de queja en los casos que corresponda. "5. Ordenar las modificaciones a los contratos entre operadores y comercializadores de redes y servicios de telecomunicaciones o entre éstos y sus usuarios, cuando sus estipulaciones sean contrarias al régimen de telecomunicaciones o afecten los derechos de estos últimos. "7. Imponer las medidas y sanciones que correspondan de acuerdo con la ley, por incumplimiento de las disposiciones vigentes sobre metrología legal, de aquellos reglamentos técnicos cuyo control y vigilancia le haya sido asignado a la Superintendencia de Industria y Comercio, así como por incumplimiento por parte de los organismosevaluadores de la conformidad de reglamentos técnicos de los deberes y obligaciones que les son propios".”. (Destacado por la Sala). Debe tenerse en cuenta que el artículo 10 del Decreto 3523 de 2009 “por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio y se determinan las funciones de sus dependencias.”,

Debe tenerse en cuenta que el artículo 10 del Decreto 3523 de 2009 “por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio y se determinan las funciones de sus dependencias.”, modificado respecto de algunos numerales, como ya se expuso, consagra las funciones que le corresponden a la Dirección de Protección al Consumidor: “Artículo 10. Funciones de la Dirección de Protección al Consumidor. Son funciones de la Dirección de Protección al Consumidor:”, por lo tanto las funciones establecidas en el Decreto 1687 de 14 de mayo de 2010, continúan en cabeza de la Dirección de Protección al Consumidor. En atención a lo expuesto la Sala concluye que en el presente caso la Superintendencia de Industria y Comercio, más exactamente el Director de Protección al Consumidor, estaba facultado para adelantar la investigación administrativa correspondiente y sancionar a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. por infringir lo previsto en el artículo 21 de la Resolución CRT 1732 de 2007, debido a la carencia de equipos ofrecidos para el “Plan Blackberry 120”, como en efecto lo hizo mediante la expedición de las resoluciones 62871 de 16 de noviembre de 2010, con la cual inició la investigación y formuló los cargos, y 10975 de 25 de febrero de 2011, en la que impuso la sanción respectiva, que es objeto de discusión en el presente caso.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

febrero de 2011, en la que impuso la sanción respectiva, que es objeto de discusión en el presente caso.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., doce (12) de junio de dos mil catorce (2014)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Ref: EXP. No. 11001-33-34-001-2013-00190-01

Demandante: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A E.S.P.Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

SENTENCIA DE APELACIÓN SISTEMA ORAL Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 29 de octubre de 2013 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá. D.C., que negó las súplicas de la demanda. La demanda La sociedad Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.), pidió como pretensiones principales la nulidad de los siguientes actos (Fls. 58 a 71 c.1). Resolución No. 10975 de 25 de febrero de 2011 “Por la cual se impone una sanción”, expedida por el Director de Protección al Consumidor de la

Resolución No. 10975 de 25 de febrero de 2011 “Por la cual se impone una sanción”, expedida por el Director de Protección al Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio (Fls. 16 a 18 c.1). Resolución No. 43605 de 26 de julio de 2012 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación”, expedida por la Directora de Investigaciones de Protección a Usuarios de Servicios de Comunicaciones (E) de la Superintendencia de Industria y Comercio (Fls. 20 a 29 c.1).Resolución No. 59468 de 28 de septiembre de 2012 “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, expedida por la Superintendente Delegada para la Protección del Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio (Fls. 31 a 39 c.1). Como consecuencia de lo anterior pidió que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la entidad demandada que reembolse a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. lo pagado como consecuencia de la sanción impuesta mediante los actos administrativos acusados y demás valores pagados, debidamente indexados. Hechos La parte demandante fundamentó su demanda en lo siguiente. El día 18 de diciembre de 2009 la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante la SIC) prácticó visita de inspección al centro de atención a clientes perteneciente a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., ubicado

El día 18 de diciembre de 2009 la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante la SIC) prácticó visita de inspección al centro de atención a clientes perteneciente a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., ubicado en la Calle 29 No. 13-45, Local 156, de la ciudad de Bogotá, endilgando incumplimiento a Movistar sobre lo previsto en el artículo 21 de la Resolución 1732 de 2007, esto es, por no contar con disponibilidad de equipos Blackberry 8310, ofrecidos dentro de la promoción denominada “Blackberry Total Plus”.Por lo anterior la SIC el 16 de noviembre de 2010 formuló pliego de cargos en contra de Movistar, mediante la Resolución No. 62871, por la presunta infracción del artículo 21 de la Resolución 1732 de 2007; la demandante presentó sus descargos. Mediante Resolución No. 10975 de 25 de febrero de 2011 la SIC sancionó con multa a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. por estimar comprobada la infracción del artículo 21 de la Resolución 1732 de 2007. Contra la anterior decisión Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación; el primero fue resuelto mediante la Resolución No. 43605 de 26 de julio de 2012 por la SIC, en el sentido de confirmar la decisión recurrida; el segundo lo desató la SIC en la Resolución No. 59468 de 28 de septiembre de 2012, en la que dispuso confirmar la sanción impuesta.

SIC, en el sentido de confirmar la decisión recurrida; el segundo lo desató la SIC en la Resolución No. 59468 de 28 de septiembre de 2012, en la que dispuso confirmar la sanción impuesta. La demandante señaló como normas vulneradas las siguientes. Ley 1341 de 2009, artículo 66. Ley 1437 de 2011 –C.P.A.C.A-, artículo 44. En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación. (i) Falsa motivación de los actos acusadosLa SIC no sustentó su decisión en los términos que ordena la ley, pues no especificó, ni estableció la relación entre las normas infringidas con los hechos probados, sino que se limitó a indicar que no era necesario señalar los criterios contenidos en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, respecto de las sanciones, cuando ello es indispensable para ejercer el derecho de defensa. La falsa motivación alegada guarda relación con los principios de legalidad y tipicidad; se debe tener presente que los hechos que tuvo en cuenta la SIC para sancionar no estuvieron demostrados al no haberlos considerado uno a uno y confrontarlos con los criterios del régimen sancionatorio. El principio de legalidad establece que la sanción se determine no solo previamente sino plenamente, es decir, que sea determinada y no determinable, principio que ha desconocido la SIC al manifestar que “tuvo en cuenta unos criterios que no señaló expresamente pero que si desarrolló, situación ésta que no está demostrada a lo largo del proceso porque no logra comprobar cómo es que valoró tales criterios normativos.”.

cuenta unos criterios que no señaló expresamente pero que si desarrolló, situación ésta que no está demostrada a lo largo del proceso porque no logra comprobar cómo es que valoró tales criterios normativos.”. Respecto al tema citó la sentencia de 10 de abril de 2008 del Consejo de Estado, Sección Cuarta, Expediente No. 41001-23-31-000-1996-08930-01, Consejero Ponente, Dr. Héctor J. Romero Díaz. (ii) De la inexistencia de la infracción atribuida por la SIC a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.PSeñala la SIC en la Resolución No. 10975 de 2011 que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. incurrió en la infracción del artículo 21 de la Resolución 1732 de 2007, norma vigente y aplicable para la época de los hechos, toda vez que en la visita practicada a un centro de ventas y servicios, se encontró que no había disponibilidad de equipos Blackberry 8310, que eran ofrecidos en una promoción. Sin embargo no es clara la existencia de la infracción debido a que en el tiempo en que la promoción estuvo ofertada al público siempre se contó con el abastecimiento requerido de equipos Blackberry, pero lo sucedido es que la SIC “de manera arbitraria, dio por sentado que el único equipo Blackberry a entregar con la oferta era el de serie 8310, lo cual es alejado de toda realidad, puesto que había más equipos que encuadraban dentro de la promoción, con lo cual nunca hubo escazes (sic) dentro de la promoción”. Si se aceptara, en gracia de discusión, que el único equipo ofertado era el

más equipos que encuadraban dentro de la promoción, con lo cual nunca hubo escazes (sic) dentro de la promoción”. Si se aceptara, en gracia de discusión, que el único equipo ofertado era el indicado por la SIC y que se hubiese agotado en tal eventualidad tampoco se hubiera incurrido en infracción ya que los procedimientos establecidos en la compañía permiten que ante el agotamiento por ventas de un determinado equipo, este sea abastecido de la manera más eficaz y rápida. Por lo tanto “el único equipo en oferta no era el Blackberry 8310 sino una gama suficiente de equipos de la misma marca, siendo la referencia 8310 imagen de la promoción, lo cual no implicaba que fuera este equipo el único ofertado.” . La SIC no puede desplegar una conducta policiva sin el menor aviso, pues de haberserealizado una visita programada se hubiera podido ofrecer una mejor información. (iii) Indebido ejercicio de la potestad sancionadora de la administración La SIC vulneró el principio de legalidad en la medida en que desconoció sus funciones conferidas así como la tipicidad y proporcionalidad con la que debió imponer la sanción. “Una expresión de la legalidad de las actuaciones administrativas circunscritas al ámbito de la potestad decisoria, es el principio de tipicidad. En efecto, dicho precepto exige que las infracciones estén previamente descritas por las normas jurídicas así como las consecuencias que se les atribuyan como efecto de la comprobación de la falta de

las infracciones estén previamente descritas por las normas jurídicas así como las consecuencias que se les atribuyan como efecto de la comprobación de la falta de competencia en que incurrió la SIC.”. Las decisiones de la SIC no indican cómo se comprobó la existencia de los hechos para posteriormente calificarlos como infractores y por ende encontrar ajustada a derecho la decisión impuesta. Dentro del criterio de proporcionalidad no sólo deben darse los factores de graduación de las medidas impuestas, sino que en el acto que la ordene se deben explicar las razones con base en las cuales se estima que la gestión empresarial de la sociedad demandante se adecua a la infracción comprobada.La SIC vulneró el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 al imponer una sanción sin tener en cuenta los límites fijados en las disposiciones legales para adoptar determinaciones discrecionales. “(…) lo que deja ver la actuación adelantada por la SIC es la decisión emitida como resultado de la arbitrariedad, vulnerando lo consagrado en la norma y por ende permitiendo la configuración de una conducta que podría significar a desviación y falta de competencia de sus funciones.”. Agrega que hubo carencia de confianza legítima pues la SIC se manifestó “sobre el particular caso de la usuaria en supuestos hechos que a su vez son erróneos, porque en principio mi defendida ofreció alcance a lo pretendido por la usuaria oportunamente y ello por sustracción de materia no puede establecerse una sanción en

porque en principio mi defendida ofreció alcance a lo pretendido por la usuaria oportunamente y ello por sustracción de materia no puede establecerse una sanción en contra de mi procurada.”. La sentencia de primera instancia El Juzgado Primero Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia de 29 de octubre de 2013, proferida en la audiencia inicial, negó las súplicas de la demanda bajo las siguientes consideraciones (Fls. 201 a 215 c.1.). En el acta de visita que se llevó a cabo el día 18 de diciembre de 2009 se dejó constancia de: “PLAN OFRECIDO: Plan exclusivo Blackberry 1120 minutos + Correo y Chat ilimitado por solo $59990 mensual. EQUIPO: Blackberry Curve 8310. CARACTERÍSTICAS. Anexo 1. DISPONIBILIDAD. No hay Disponibilidad. III. DOCUMENTOS SOLICITADOS QUE SE ANEXAN. Se anexa registro fotográfico de las promociones ofrecidas, específicamente del plan exclusivo Blackberry 1120 MINUTOS.”.En virtud de la información obtenida en la visita la SIC, de conformidad con las facultades sancionatorias otorgadas en el numeral 2º del artículo 10 del Decreto 3523 de 2009, modificado por el artículo 6 del Decreto 1687 de 2010, inició la investigación administrativa No. 10097994 en contra de la sociedad demandante y mediante la Resolución No. 62871 de 16 de noviembre de 2010 formuló cargos, lo que conlleva a la imposición de las sanciones establecidas en el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009.

noviembre de 2010 formuló cargos, lo que conlleva a la imposición de las sanciones establecidas en el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009. Dentro del término legal Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. presentó su escrito de descargos. Del material fotográfico recolectado el día 18 de diciembre de 2009 se evidencia que en el portal Web de “Movistar Colombia” se oferta el equipo terminal Blackberry 8310, por valor de 359.900 si era adquirido junto con el “Plan Blackberry 120 (59990)” y dentro de las operaciones plasmadas por el operador en el portal se incluía “Los colores de los equipos pueden variar. Equipos sujetos a disponibilidad de inventario. Los equipos publicados en este plan no aplican para renovación y reposición. Aplican condiciones y restricciones. Precios de equipos validos únicamente para el día de la consulta. Todos los precios aquí publicados tiene IVA INCLUIDO.”, equipo terminal que también se encontraba ofrecido, para esa época, dentro de las promociones “Navidad mágica Movistar” ofrecido online. Así mismo en el reporte efectuado por la demandante sobre los equipos Blackberry 8310 activados en diciembre de 2009, aparece un equipo terminal “Tel GSM BLACK BERRY 8310” relacionado como en proceso de reposición para el día 18 de diciembre de 2009 y según las existencias enbodega del punto Parque Central Bavaria, aparecen entre el 16 y 18 de diciembre de 2009, una cantidad de 5 equipos terminales referidos. Resulta forzoso hacer un juicio de valor en cuanto a las pruebas

diciembre de 2009, una cantidad de 5 equipos terminales referidos. Resulta forzoso hacer un juicio de valor en cuanto a las pruebas documentales aportadas que ratifiquen lo argumentado por la demandada o que vislumbre la falsa motivación alegada por la demandante. De los artículos 2, 18 y 21 de la Resolución CRT 1732 de 2007, expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, se concluye que es deber de los operadores de telecomunicaciones ofrecer equipos terminales y tener una oferta cuya disponibilidad sea suficiente e inmediata que corresponda a la demanda o necesidad de los usuarios que quieran comprar o reponer sus equipos por los ofertados; por su parte la Ley 1341 de 2009 establece en los artículos 64 y 65 las infracciones y sanciones correspondientes. Así las cosas no cabe duda que la disponibilidad del equipo terminal Blackberry 8310, ofrecido por la demandante, no era la suficiente e inmediata para el día 18 de diciembre de 2013, pues como se evidenció de la manifestación de la Coordinadora del punto de venta y servicio, para esa fecha no había disponibilidad del equipo, esto es, no existía correspondencia entre la oferta y la demanda, que podía presentarse ante la inclusión del mismo dentro de varios paquetes para ser adquiridos, al hacerse compra del equipo en conjunto con los planes postpago también ofrecidos. Por otro lado, pese a que hay un reporte del inventario que llevaban en

inclusión del mismo dentro de varios paquetes para ser adquiridos, al hacerse compra del equipo en conjunto con los planes postpago también ofrecidos. Por otro lado, pese a que hay un reporte del inventario que llevaban en bodega sobre las existencias del equipo Blackberry 8310 y sobre lasactivaciones efectuadas, éste carece de credibilidad suficiente como quiera que contradice lo manifestado por la Coordinadora del punto visitado, quien tenía acceso a la información real y podía verificar la existencia o no del mismo. No es comprensible que si bien como lo indica uno de los reportes hubo un equipo terminal Blackberry 8310 que fue activado por reposición el 18 de diciembre de 2009, los datos de las existencias sigan siendo 5 cantidades, al igual que los 2 días anteriores, esto es, 16 y 17 de diciembre de 2009. Aclara que la fecha en la que la SIC realizó la visita coincidió con la oferta de planes postpago y promociones navideñas que incluyeron dentro de sus opciones para adquirir la compra del equipo Blackberry 8310, con una variedad en su precio de adquisición dependiendo del plan escogido; “situación que lleva a concluir un incremento de la demanda de los usuarios frente a este equipo terminal y que en gracia de discusión, de haber existido 5 equipos terminales para el día 18 de diciembre de 2009, no era suficiente para el flujo de usuarios que por ser época navideña y por tratarse de un punto de venta y servicio ubicado en una zona residencial y empresarial, podían trasladarse hasta tal punto de venta y servicio con el fin

el día 18 de diciembre de 2009, no era suficiente para el flujo de usuarios que por ser época navideña y por tratarse de un punto de venta y servicio ubicado en una zona residencial y empresarial, podían trasladarse hasta tal punto de venta y servicio con el fin de adquirir un equipo terminal Blackberry 8310.”. Concluye que la demandante no cumplió con el deber legal que prevé el artículo 21 de la Resolución CRT No. 1732 de 2007 al no contar con la disponibilidad suficiente e inmediata del equipo terminal Blackberry 8310 ofrecido para el día 18 de diciembre de 2009, por lo que desestima los cargos primero y segundo propuestos, referentes a la falsa motivación y a la inexistencia de la infracción atribuida por la SIC.En lo que tiene que ver con el tercer cargo, sobre el indebido ejercicio de la potestad sancionadora de la administración, señala que ante la inexistencia de disponibilidad del equipo terminal Blackberry 8310, era procedente que la SIC impusiera sanción a la demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009. La SIC, al imponer la sanción, fijó una suma equivalente a 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes que es la mitad del mínimo y máximo establecidos por la ley, es decir, con respeto al principio de proporcionalidad de la sanción. Frente a la vulneración del principio de confianza legítima sostiene que pese a que la demandante lo argumentó frente a hechos que no obedecen al caso objeto de análisis, de la actuación surtida dentro del trámite administrativo se observa que no se vulneró el mismo.

a que la demandante lo argumentó frente a hechos que no obedecen al caso objeto de análisis, de la actuación surtida dentro del trámite administrativo se observa que no se vulneró el mismo. Finalmente no condenó en costas por no encontrarse en el expediente documentos o pruebas que demostraran la causación de las mismas. El recurso de apelación La sociedad Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 29 de octubre de 2013 en el que solicitó su revocación (Fls. 218 a 232 c.1.).Los argumentos respectivos serán expuestos más adelante al momento de analizar los argumentos esgrimidos contra la sentencia de primera instancia. Actuación procesal surtida en esta instancia A través de auto de 24 de febrero de 2014 se admitió el recurso de apelación (Fl. 4 c.2.). Mediante proveído de 3 de abril de 2014 se corrió traslado a las partes por el término de diez días para que alegaran de conclusión y, vencido éste, al Ministerio Público para que emitiera su concepto. (Fl. 10 c.2.). En escrito de 25 de abril de 2014 la parte demandante presentó sus alegatos de conclusión (Fls. 14 a 16 c.2.). La SIC presentó sus alegatos de conclusión el 2 de mayo de 2014 (Fls. 17 a 21 c.2.). Según informe secretarial el 20 de mayo de 2014 pasó el expediente al Despacho para dictar sentencia (Fl. 22 c.2.).

21 c.2.). Según informe secretarial el 20 de mayo de 2014 pasó el expediente al Despacho para dictar sentencia (Fl. 22 c.2.). Alegatos de conclusiónColombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. presentó sus alegatos de conclusión en escrito radicado el 25 de abril de 2014 en el que reiteró los argumentos expuestos en la demanda (Fls. 13 a 16 c.2.). Por su parte la Superintendencia de Industria y Comercio presentó sus alegatos de conclusión el 2 de mayo de 2014 en los que reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda (Fls. 17 a 21 c.2.). Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no rindió concepto. Consideraciones de la Sala Problema jurídico planteado Consiste en determinar si hay lugar a revocar la decisión adoptada el 29 de octubre de 2013 por el Juzgado Primero Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C., en la audiencia inicial, conforme a los términos planteados por la apelante. La Sala procederá a estudiar.i.Si la sanción de multa impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante la SIC o la Superintendencia) a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. carecía de motivación por no ajustarse a los criterios consagrados en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009 y por tal razón se vulneraron los principios de legalidad y tipicidad.

no ajustarse a los criterios consagrados en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009 y por tal razón se vulneraron los principios de legalidad y tipicidad. ii.Si la SIC carecía de competencia para investigar y sancionar a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. iii.Si se configuró la causal de nulidad de desviación de poder. Análisis de los argumentos formulados contra la sentencia de primera instancia. Argumentos de la apelante La SIC no sustentó su decisión en los términos que ordena la ley, pues no especificó ni estableció la relación entre las normas infringidas con los hechos probados y, además, no demostró expresamente que dio aplicación a los criterios que prevé el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, disposición que es clara en afirmar que la valoración de los criterios debe incluirse expresamente en el acto sancionatorio y debe ser el fundamento para graduar la sanción. Por ende no puede alegar la demandada que sus decisiones implican un análisis de los criterios, pues ni siquiera se refirió a ellos en el actosancionatorio, escasamente hizo alusión a la gravedad de la falta, cuando ello es indispensable para ejercer el derecho de defensa; en la resolución mediante la cual resolvió el recurso de reposición se limitó a indicar que no era necesario señalar los criterios y manifestó que el monto se encontraba dentro del rango legal permitido; en el acto que resolvió el recurso de

era necesario señalar los criterios y manifestó que el monto se encontraba dentro del rango legal permitido; en el acto que resolvió el recurso de apelación señaló que realizó un ejercicio de tasación enmarcado por los principios de proporcionalidad y razonabilidad, sin mayor detalle al respecto. Es así como en el acto sancionatorio la SIC omitió dar plena aplicación a un precepto legal fundamental y en tal sentido no se encuentra debidamente motivado el mismo. La falta de motivación alegada guarda relación con los principios de legalidad y tipicidad; se debe tener presente que los hechos que tuvo en cuenta la SIC para sancionar no estuvieron demostrados al no haberlos considerado uno a uno ni haber sido confrontados con los criterios del régimen sancionatorio. El principio de legalidad establece que la sanción se determine no solo previamente sino plenamente, es decir, que sea determinada y no determinable, principio que ha desconocido la SIC al manifestar que para imponer la sanción tuvo en cuenta unos criterios “que no señaló expresamente pero que si desarrolló, situación ésta que no está demostrada a lo largo del proceso porque no se evidencia cómo se valoraron tales criterios normativos.”. Concluye que la conducta desplegada por la SIC infringe los principios de legalidad y tipicidad, al imponer una sanción con base en supuestos nodeterminados de manera clara y al desconocer abiertamente una norma aplicable, con lo que también vulneró el derecho de defensa de la sociedad demandante. Por otro lado la SIC actuó por fuera de las competencias que le han sido

aplicable, con lo que también vulneró el derecho de defensa de la sociedad demandante. Por otro lado la SIC actuó por fuera de las competencias que le han sido conferidas legalmente ya que en lo que tiene que ver con la sanción, la Ley 1341 de 2009 no le otorgó atribuciones para llevar a cabo actuaciones e investigaciones administrativas en materia de telecomunicaciones, ni para imponer sanciones administrativas y la única atribución asignada es la prevista en el artículo 54 que hace referencia a la procedencia de los recursos de reposición y en subsidio de apelación. En el mismo sentido advierte que la falta de competencia de la SIC se evidencia con lo previsto en el artículo 63 de la Ley 1341 de 2009, del que destaca que la sanción debe imponerla el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, salvo cuando esta facultad esté asignada por ley o reglamento a otra entidad pública; en el presente caso a la SIC no le ha sido asignada tal facultad mediante otra ley o reglamento. Por consiguiente el acto sancionatorio es ilegal ya que afecta el derecho al debido proceso y vulnera lo dispuesto en el artículo 6 de la Constitución Política. Partiendo del principio de competencia se tiene que cuando se despliega dicha atribución deben seguirse unos postulados que no hacen otra cosaque salvaguardar los intereses de los particulares y la seguridad jurídica, tales postulados son los principios de legalidad, tipicidad y proporcionalidad. La SIC vulneró el principio de legalidad en la medida en que desconoció las funciones que le fueron conferidas, la tipicidad y proporcionalidad con que debió imponer la sanción.

La SIC vulneró el principio de legalidad en la medida en que desconoció las funciones que le fueron conferidas, la tipicidad y proporcionalidad con que debió imponer la sanción. “Una expresión de la legalidad de las actuaciones administrativas circunscritas al ámbito de la potestad decisoria, es el principio de tipicidad. En efecto, dicho precepto exige que tanto las infracciones como sus consecuencias jurídicas estén previamente descritas por las normas jurídicas aplicadas”; siempre debe realizarse un ejercicio en el que se pruebe la existencia del hecho que después pueda resultar infractor o no. La SIC vulneró el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 al imponer una sanción sin tener en cuenta los límites fijados en las disposiciones legales para adoptar determinaciones sancionatorias. “La omisión de la SIC en cuanto a evidenciar los factores y criter