TA CUN - 11001-33-34-001-2023-00567-01-(23-01-2024)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Accionante: Mercedes Camargo Ramírez Demandado: Instituto Colombiano d e B ienestar Familiar – Ministerio d e Salud - Ministerio d el TrabajoEPS CompensarFamisanar EPS Radicación: 110013334001-2023-00567-01 Acción de Tutela

Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte demandante (archivo 53 expediente digital) contra la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2023, por el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (archivo 43 expediente digital) que negó las pretensiones de la tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La señora Mercedes Camargo Ramírez, actuando en nombre propio, solicita la protección de los derechos a la salud, al mínimo vital, a “una vida digna”, y a la igualdad. En consecuencia, solicita:

“Ordenar a quien corresponda que ICBF, MINISTERIO DEL TRABAJO Y MINISTERIO DE SALUD, FAMISANAR, haga cada uno la tarea que tienen que hacer y me afilien como exmadre en el régimen subsidiado y no como beneficiaria de mi esposo. Las exmadres automáticamente debemos pasar al régimen subsidiado, ordenar al ICBF enviar listados censales de población especial, para que Compensar corrija el error.”

2. Hechos y fundamentos

esposo. Las exmadres automáticamente debemos pasar al régimen subsidiado, ordenar al ICBF enviar listados censales de población especial, para que Compensar corrija el error.”

2. Hechos y fundamentos

La señora Mercedes Camargo Ramírez de 62 años, manifiesta que desde el 1° de octubre de 1997 hasta el 31 de julio de 2021 trabajó como madre comunitaria del Instituto Colombiano d e Bienestar Familiar – en adelante ICBF - en la Asociación “El hijo Feliz” de la Localidad de Tunjuelito de Bogotá DC, tiempo durante el cual estuvo afiliada al régimen de seguridad social en salud por parte del ICBF.Acción de tutela Radicación: 110013334001-2023-00567-01 Pág. 2

Señala que como ex madre comunitaria percibe un subsidio pensional a cargo de la Subcuenta del Fondo de Solidaridad Pensional del ICBF.

Afirma que el artículo 5 de la Resolución 1838 de 2019 proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social establece que el ICBF es el responsable de la generación, consolidación y reporte de los “listados censales ” de las poblaciones especiales [que deben ser afiliadas al Régimen Subsidiado del Sistema de Seguridad Social en Salud], entre ellas, de las personas que dejen de ser madres comunitarias o madres sustitutas y sean beneficiarias del subsidio de la Subcuenta de Subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional -literal i)-.

Sostiene que el ICBF no ha enviado los referidos listados censales al Ministerio de Salud, lo que conllevó a que la accionante no esté afiliada al Régimen Subsidiado

del Fondo de Solidaridad Pensional -literal i)-.

Sostiene que el ICBF no ha enviado los referidos listados censales al Ministerio de Salud, lo que conllevó a que la accionante no esté afiliada al Régimen Subsidiado del Sistema de Seguridad Social en Salud, sino en el Régimen C ontributivo en calidad de beneficiaria de su esposo , en la EPS Compensar, lo que le impone cancelar copagos y cuotas moderadoras muy altas para acceder a l as atenciones médicas que requiere , para lo cual no cuenta con los recu rsos, pues su único ingreso es el subsidio pensional que recibe como ex madre comunitaria.

Afirma que “estoy enferma y no tengo plata para pagar todo lo que me están cobrando en compensar eps, ahora que me van a sacar toda la matriz me están cobrando más de medio millón, fuera de eso necesito unos electros etc, tengo la rama izquierda de mi corazón tapada, perdí mis capacidades auditivas el 50% del derecho y el 70% del izquierdo, me afecta una discopatía de 4 discos en la columna, como resultado de alzar los niños que atendía en el Jardín, cargar los mercados y bajar y subir ollas a la estufa donde preparaba la comida para los 14 niños que atendí como madre comunitaria durante 24 años de mi vida.”.

Solicita que las Entidades demandadas realicen el trámite que les corresponde a efectos de que sea traslada da al régimen subsidiado en salud conforme lo establece la Resolución No. 1838 de 2019 proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social.Acción de tutela Radicación: 110013334001-2023-00567-01 Pág. 3

establece la Resolución No. 1838 de 2019 proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social.Acción de tutela Radicación: 110013334001-2023-00567-01 Pág. 3

3. Contestaciones de la tutela

Notificadas mediante correo electrónico las Entidades accionadas, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 1 guardó silencio. Las demás demandadas contestaron la tutela en los siguientes términos: 3.1. El apoderado del Ministerio de Salud y Protección Social manifestó que la Entidad carece de legitima ción en la causa por pasiva, por cuanto no es la responsable directa de la prestación de los servicios de salud, ni de realizar afiliaciones o reportar novedades en el SGSSS. Sin perjuicio de lo anterior, indica que no existe afectación a derechos fundamentales de la actora, por cuanto una vez consultada la Base de Datos Única de Afiliados – BDUA se evidencia que la accionante se encuentra en estado de afiliación activo en la Caja de Compensación Familiar COMPENSAR en el régimen contributivo de salud, con f echa de afiliación efectiva el “1° de agosto de 20 02”, en calidad de beneficiario. Refiere q ue conforme a las normas que regulan el tema de la afiliación al sistema de salud, son claras en torno a que quien pertenezca al núcleo familiar de un cotizante debe ser afiliado en el régimen contributivo como beneficiario, régimen que prevalece sobre el régimen subsidiado. Concluye que la señora Mercedes Camargo al cumplir las condiciones para pertenecer al régimen contributivo, debe estar afiliada a una EPS de dicho régimen como corresponde.

que prevalece sobre el régimen subsidiado. Concluye que la señora Mercedes Camargo al cumplir las condiciones para pertenecer al régimen contributivo, debe estar afiliada a una EPS de dicho régimen como corresponde. 3.2. La Asesora de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Trabajo señaló que la Entidad carece de legitimación en la causa por pasiva , por cuanto no tiene competencia para atender ninguna eventualidad con el programa “Colombia Mayor” que la afiliación al Régimen Subsidiado a Salud es competencia del Ministerio de Salud y Protección Social, sin que est a entidad tenga injerencia alguna en tal actividad. 3.3. La apoderada de Compensar Entidad Promotora de Salud (archivo 22 expediente digital) informa que la accionante se encuentra con afiliación activa al plan

1 Mediante auto del 27 de noviembre de 2023 se declaró la nulidad de la sentencia inicial dictada en este proceso desde la notificación del auto admisorio de 31 de octubre de 2023, al considerar que no se notificó en debida forma al ICBF del auto admisorio de la tutela . La notificación a esta Entida d se efectuó el 28 de noviembre de 2023 al correo electrónico: notificaciones.judiciales@icbf.gov.co. como consta en el archivo 38 del expediente digital.Acción de tutela Radicación: 110013334001-2023-00567-01 Pág. 4

de beneficios en salud de COMPENSAR EPS en calidad de beneficiario cónyuge desde el día “2021 09 01”. Indica que la única persona que puede disponer sobre la afiliación o desafiliación de los beneficiarios es el cotizante, por tanto , la entidad accionada se

desde el día “2021 09 01”. Indica que la única persona que puede disponer sobre la afiliación o desafiliación de los beneficiarios es el cotizante, por tanto , la entidad accionada se encuentra imposibilitada para acceder a la solicitud de la accionante. Precisa que la Entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno a la actora, por lo que debe ser desvinculada del trámite tutelar por falta de legitimación en la causa por pasiva. 3.4. El Director de Operaciones Comerciales de FAMISANAR EPS manifestó que esta Entidad debe ser desvinculada de la presente acción , por cuanto la accionante no se encuentra registrada en la plataforma de EPS Famisanar SAS como afiliada, sino en el Régimen Contributivo a través de Compensar EPS.

4. La sentencia recurrida

El Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito de Bogotá, en sentencia del 11 de diciembre de 2023 (archivo 43 exp. digital) dispuso “NEGAR las pretensiones de la acción de tutela presentada por la señora MERCEDES CAMARGO RAMÍREZ”

La Juez luego de analizar el alcance de los derechos reclamados precisa que conforme al parágrafo 1 del artículo 2.1.5.1.1 del Decreto 780 de 2016 “cuando una persona reúna simultáneamente las condiciones para pertenecer al Régimen Contributivo, al Régimen Especial o al de Excepción o al Régimen Subsidiado, deberá registrarse e inscribirse a una EPS del Régimen Contributivo o afiliarse al Régimen Especial o de Excepción, según el caso”.

Así mismo, señala que el artículo 2.1.4.1 ibídem dispone que pertenecerán al

inscribirse a una EPS del Régimen Contributivo o afiliarse al Régimen Especial o de Excepción, según el caso”.

Así mismo, señala que el artículo 2.1.4.1 ibídem dispone que pertenecerán al régimen contributivo del SGSSS, los siguientes: “(…) 2. Como beneficiarios: 2.1 Los miembros del núcleo familiar del cotizante, de conformidad con lo p revisto en el presente decreto, ….”

Concluye que en este caso la accionante puede reunir condiciones para encontrarse afiliada tanto al régimen contributivo en salud, como al subsidiado , sin embargo, por orden legal expresa, debe ser incluida como benefic iaria al régimen contributivo, por cuanto su esposo aparece como cotizante en dicho régimen.Acción de tutela Radicación: 110013334001-2023-00567-01 Pág. 5

Frente a la situación alegada por la demandante en cuanto a que no cuenta con los dineros para sufragar gastos por copagos o cuotas moderadoras exigidas dentro del régimen contributivo, señala que el esposo de la actora como cotizante se entiende que sufraga dineros de los cuales puede cancelar dichos valores. Agrega que, de conformidad con las pruebas aportadas, no se verifica que la demandante no puede cancelar los dineros solicitados o se vea afectado su mínimo vital.

Finalmente, indica que no existe vulneración a su derecho a la salud, por cuanto la atención se encuentra garantizada.

5. Impugnación

Inconforme con lo decidido, la accionante presentó escrito de impugnación (archivo 53 exp digital) con el fin de que se revoque la sentencia de primera instancia,

la atención se encuentra garantizada.

5. Impugnación

Inconforme con lo decidido, la accionante presentó escrito de impugnación (archivo 53 exp digital) con el fin de que se revoque la sentencia de primera instancia, y se acceda a las pretensiones de la tutela , por las siguientes razones que se transcriben en su integridad:

“1. Como ya se dijo en el escrito de la tutela, laboré para el ICBF por muchos años, del cual se supone que esta entidad me debía cancelar mi seguridad social, del cual simplemente guardó silencio y no pasó nada, es decir no se dio una explicación y todo quedo así.

2. Ahora bien, si bien es cierto en la consulta del ADRESS aparezco como beneficiaria, ese no es el asunto, el asunto es que, si yo me encuentro laborando, la entidad para la que laboro es la responsable de hacer los respectivos pagos a parafiscales, adicionalmente hacer los respectivos reportes a las entidades a las que me encuentro afiliada, cosa que no hizo el ICBF, por lo que le asiste la responsabilidad al ICBF, ya que me veo perjudicada económicamente.”

II. CONSIDERACIONES

Surtido el trámite de segu nda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico.

En los términos de los escritos de impugnación corresponde a la Sala establecer si el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar cumplió o no sus obligaciones con la accionante como madre comunitaria en torno a “ cancelar seguridad social ”,Acción de tutela

En los términos de los escritos de impugnación corresponde a la Sala establecer si el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar cumplió o no sus obligaciones con la accionante como madre comunitaria en torno a “ cancelar seguridad social ”,Acción de tutela Radicación: 110013334001-2023-00567-01 Pág. 6

“realizar los pagos parafiscales” y “remitir los respectivos reportes a las entidades a las que se encuentra afiliada” , y en el evento de haber incumplido si esto afectó los derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social.

1.1. Análisis de la Sala. Revisado el expediente se observa que en el escrito de tutela la accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a una vida digna, al mínimo vital, y a la igualdad , al considerar que por haber ejercido como madre comunitaria entre el 1 de octubre de 1997 hasta el 31 de julio de 2021; y ser beneficiaria del subsidio del fondo de solidaridad pensional tiene derecho a que su afiliación al sistema de salud, sea en régimen subsidiado; y no al régimen contributivo como beneficiaria.

La sentencia de tutela impugnada negó el amparo de los derechos invocados, al establecer que, si bien la accionante reúne simultáneamente las condiciones para pertenecer al Régimen Subsidiado o al Régimen Contributivo, debía registrarse a una EPS del Régimen Contributivo , pues esta prevalece sobre el régimen subsidiado, lo que en efecto ocurrió.

Sin embargo, la accionante impugna la anterior decisión, al considerar que se

una EPS del Régimen Contributivo , pues esta prevalece sobre el régimen subsidiado, lo que en efecto ocurrió.

Sin embargo, la accionante impugna la anterior decisión, al considerar que se debe revocar la sentencia de primera instancia, por cuanto, “1. Como ya se dijo en el escrito de la tutela, labore para el ICBF por muchos años, del cual se supone que esta entidad me debía cancelar mi seguridad social, del cual simplemente guard ó silencio y no pasó nada, es decir no se dio una explicación y todo quedo así. 2. Ahora bien, si bien es cierto en la consulta del ADRESS aparezco como beneficiaria, ese no es el asunto, el asunto es que, si yo me encuentro laborando , la entidad para la que laboro es la responsable de hacer los respectivos pagos a parafiscales, adicionalmente hacer los respectivos reportes a las entidades a las que me encuentro afiliada, cosa que no hizo el ICBF, por lo que le asiste la responsabilidad al ICBF, ya que me veo perjudicada económicamente.”

En ese orden de ideas y en atención al principio de congruencia, resulta patente que la presente instancia no puede manifestarse frente a las argumentaciones que conforman la impugnación, habida cuenta que las mismas no atacan el fallo de primera instancia.

Así entonces, la acción de tutela si bien estudió lo pretendido por la accionante en razón a su condición de exmadre comunitaria, la misma se limitó a establecer que debe prevalecer la afiliación al régimen contri butivo a que tiene derecho comoAcción de tutela Radicación: 110013334001-2023-00567-01 Pág. 7

beneficiaria, sobre el régimen subsidiado, de manera que al presentarse la

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beneficiaria, sobre el régimen subsidiado, de manera que al presentarse la impugnación debieron precisarse las razones por las cuales la demandante no se encuentra de acuerdo con la decisión adoptada por el a quo.

En efecto , debe resaltarse que, la impugnación debe sustentarse en las inconformidades y/o razones por las cuales, la sentencia dictada en primera instancia no debe preservarse2, de manera que deben presentarse ante el superior las razones de hecho (apreciación errónea de pruebas o falta de apreciación de las mismas entre otras) o de derecho (indebida aplicación o interpretación del ordenamiento) para que sean examinadas en nuevo debate, que esta vez, tiene por extremos a la sentencia del juez y a los argumentos del impugnante, evidentemente referidos a la decisión que debió adoptarse en la providencia judicial como solución del caso controvertido.3

En el mismo sentido, debe tenerse claro que, al formar parte de un mismo proceso la sentencia de primera instancia y los argumentos de la impugnación, tienen que guardar la debida coherencia y relación, ya que, de lo contrario, lo que constituye una unidad indivisible perdería su esencia y daría lugar a pronunciamientos desmembrados que pondrían en riesgo los derechos fundamentales.

2 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque. Sentencia de 24 de

junio de 2004. Rad.: 68001 -23-15-000-1994-0301-01(14950) DM. Actor: Hugo A. Rodríguez Joya y otros.

Demandado: Nación - Ministerio de Jus ticia -INPEC: “… La ley ha exigido la sustentación del recurso de apelación, con el fin de limitar su abuso y consecuentemente, la congestión de los despachos judiciales, que en última instancia afecta el derecho de acceso a la administración de justicia (a rt. 229 Constitución Política).

En los códigos de procedimiento civil anteriores al del año 1970 y en éste, inclusive, para interponer el recurso de apelación no se exigía su sustentación. No obstante, en la ley 2 de 1984 se estableció ese requisito, el c ual debía ser cumplido dentro del término que tenía el a quo para decir sobre su procedibilidad. Posteriormente, en el decreto ley 2282 de 1989 se suprimió, pero fue introducido nuevamente en la reforma al artículo 352 del Código de Procedimiento Civil por el artículo 36 de la ley 794 de 2003. Por su parte, en el artículo 212 del decreto ley 1 de 1984 se exigió la sustentación del recurso de apelación para su admisibilidad en segunda instancia, exigencia que no fue modificada en la reforma introducida a dic ho artículo por el 51 del decreto ley 2304 de 1989 y que hoy está vigente. (…) La exigibilidad de la sustentación del recurso de apelación no desconoce el derecho al debido proceso. Corresponde al legislador, dentro del ámbito de su competencia, decidir si considera que dicha exigencia es o no conveniente. En síntesis, las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia

proceso. Corresponde al legislador, dentro del ámbito de su competencia, decidir si considera que dicha exigencia es o no conveniente. En síntesis, las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez. Por lo tanto, con la salvedad de los derechos irrenunciables de los tra bajadores, en los asuntos en los cuales la ley exige la sustentación del recurso de apelación, la omisión de tal requisito impide al juez pronunciarse sobre aspectos diferentes a los señalados en el recurso…” – negrilla no original3 AL RESPECTO VÉASE: Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "A" Consejera Ponente Dra. ANA MARGARITA OLAYA FORERO, Sentencia de 26 de enero de 2006, Expediente : 17001-23-31-000-2001-00621-01(505403), Actor: María Rubiela Bermúdez Granada, Demandado: Departamento de Caldas: “…El recurso de apelación es la forma como se proyecta en la práctica el derecho de impugnación a la decisión judicial que contiene una sentencia. Por ello exige que el recurrente confronte los argumentos que el juez de instancia consideró para tom ar su decisión, con sus propios argumentos y solicite del juez de superior jerarquía funcional, que decida la nueva controversia que plantea en segunda instancia. En este orden de ideas, el juez de segunda instancia tiene como marco de competencia las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen contra la decisión que se adoptó en primera instancia, y cualquier asunto distinto al planteado por el recurrente se excluye del debate en la instancia superior…”. (Resaltado y subraya fuera de texto)Acción de tutela

conceptuales y argumentativas que se aducen contra la decisión que se adoptó en primera instancia, y cualquier asunto distinto al planteado por el recurrente se excluye del debate en la instancia superior…”. (Resaltado y subraya fuera de texto)Acción de tutela Radicación: 110013334001-2023-00567-01 Pág. 8

Al respecto, vale la pena ref erir el pronunciamiento del Consejo de Estado, dentro de un proceso de tutela, en donde recordó que el marco de decisión del juez de tutela segunda instancia, está constituido por la sentencia y los motivos de inconformidad del recurrente con aquella. Se dijo al respecto:4

“…Para iniciar con el estudio de la impugnación, la Sala considera necesario precisar que los recursos que se proponen contra las decisiones dictadas por los jueces en primera instancia, tienen por finalidad que el superior funcional de éstos las examine y, de considerarlo necesario, las reforme o revoque. Conforme con lo anterior, el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, consagra en el artículo 31 5 la posibilidad de impugnar los fallos de tutela dictados en primera instancia.

Por su parte el artículo 328 ídem, en el inciso segundo prevé que el juez que conozca de la impugnación debe estudiar su contenido y cotejarlo con el acervo probatorio y el fallo objeto de revisión. A su vez el Código General del Proceso, aplic able para interpretar las disposiciones sobre el trámite de la acción tutela en todo aquello que no le sea contrario6, dispone en el artículo 3207 que el recurso de alzada tiene por objeto que el juez examine la decisión de primera instancia con sujeción a

disposiciones sobre el trámite de la acción tutela en todo aquello que no le sea contrario6, dispone en el artículo 3207 que el recurso de alzada tiene por objeto que el juez examine la decisión de primera instancia con sujeción a los reparos concretos formulados por el impugnante. Conforme al anterior recuento normativo, es evidente que cuando se impugna una sentencia de tutela y ésta se sustenta, corresponde al juez de segunda instancia: (i) estudiar los argumentos expuestos en l a impugnación con sujeción a los reparos que allí se formulen y compararlos con el fallo, pues resulta diáfano que si las explicaciones no se dirigen a controvertir la decisión recurrida o no guardan relación con la misma, corresponde al ad quem confirmar la decisión…”8 (Negrillas del texto)

En el caso de autos debe precisarse que en primera instancia se reclamó el derecho de la demandante a permanecer en el régimen subsidiado a pesar de ser beneficiaria en el régimen contributivo; mientras que en la impugnación se hace referencia a incumplimientos por parte del ICBF durante el tiempo que trabajó para dicha entidad. De conformidad con lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia del

4 SECCIÓN QUINTA. Consejera Doctora SUSANA BUITRAGO VALENCIA. Sentencia de 14 de mayo de 2015 Rad. 250002337000201500241-01 5 “ARTÍCULO 31. IMPUGNACIÓN DEL FALLO. Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defens or del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato.

podrá ser impugnado por el Defens or del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato. Los fallos que no sean impugnados serán enviados al día siguiente a la Corte Constitucional para su revisión” 6 Así lo consagra el artículo 4º del Decreto 306 de 1992, según el cual: “De los principios aplicables para interpretar el procedimiento previsto por el Decreto 2591 de 1991. Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho decreto. Cuando el juez considere necesario oír a aquel contra quien se haya hecho la solicitud de tutela, y dicha persona sea uno de los funcionarios que por ley rinden declaración por medio de certificación jurada, el juez solicitará la respectiva certificación” 7 “ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71”. 8 SECCIÓN QUINTA. Consejera Doctora SUSANA BUITRAGO VALENCIA. Sentencia de 14 de mayo de 2015 Rad. 250002337000201500241-01Acción de tutela Radicación: 110013334001-2023-00567-01 Pág. 9

2015 Rad. 250002337000201500241-01Acción de tutela Radicación: 110013334001-2023-00567-01 Pág. 9

11 de diciembre de 2017, proferida pro el Juzgado Primero (1) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, pues comparados los argumentos de la impugnación y lo decidido en el fallo, se observa que la accionante no controvierte la decisión judicial.

En gracia de discusión, cabe resaltar que la Sala considera acertada la posición del a quo, pues si bien la accionante en el escrito de tutela afirma que no se encuentra afiliada en el sistema de salud en el régimen subsidiado debido a que el ICBF no remitió los listados censales al Ministerio de Salud, en el expediente carece de elementos que permitan llegar a esa conclusión.

Lo anterior, no tiene relevancia en el caso de autos, por cuanto la accionante debe permanecer en el régimen contributivo pues éste prevalece frente al sub sidiado, conforme lo establece el artículo 2.1.4.1. y el parágrafo 1 del artículo 2.1.5.1.1. del Decreto 780 de 2016, que disponen:

“ARTÍCULO 2.1.4.1. Afiliados al régimen contributivo. Pertenecerán al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

1. Como Cotizantes:

(…)

2. Como beneficiarios: 2.1 Los miembros del núcleo familiar del cotizante, de conformidad con lo previsto en el presente decreto, siempre y cuando no cumplan con alguna de las condiciones señaladas en el numeral 1 del presente artículo.”

(…)

2. Como beneficiarios: 2.1 Los miembros del núcleo familiar del cotizante, de conformidad con lo previsto en el presente decreto, siempre y cuando no cumplan con alguna de las condiciones señaladas en el numeral 1 del presente artículo.”

Artículo 2.1.5.1.1. Afiliados al Régimen Subsidiado (…) “Parágrafo 1. Las condiciones de pertenencia al Régimen Contributivo o a un Régimen Especial o de Excepción prevalecen sobre las de pertenencia al Régimen Subsidiado, salvo lo dispuesto para la afiliación del recién nacido y las poblaciones especiales de niños, niñas, adolescentes y jóvenes en proceso administrativo para el restablecimiento de sus derechos, adolescentes a cargo del ICBF en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes-SRPA, menores de edad desvinculados del conflicto armado bajo la protección del ICBF y población infantil vulnerable bajo protección en instituciones diferentes al ICBF. En consecuencia, cuando una persona reúna simultáneamente las condi ciones para pertenecer al Régimen Contributivo, al Régimen Especial o al de Excepción o al Régimen Subsidiado, deberá registrarse e inscribirse a una EPS del Régimen Contributivo o afiliarse al Régimen Especial o de Excepción, según el caso.” (negrilla fuera de texto)

En ese sentido, al tener la accionante la calidad de beneficiaria por pertenecer al núcleo familiar del cotizante, su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud debe realizarse al régimen contributivo, pese a reunir condiciones para pertenecer al régimen subsidiado, pues el primero de los mencionado prevalece sobre

núcleo familiar del cotizante, su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud debe realizarse al régimen contributivo, pese a reunir condiciones para pertenecer al régimen subsidiado, pues el primero de los mencionado prevalece sobre el cual solicita la demandante su inscripción.Acción de tutela Radicación: 110013334001-2023-00567-01 Pág. 10

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2023 , proferida pro el Juzgado Primero (1) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá

D.C. que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora Mercedes Camargo Ramírez.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE la presente decisión en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remítase ante la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dejándose las correspondientes constancias.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

(Firmado electrónicamente)

PATRICIA SALAMANCA GALLO

Magistrada

(Firmado electrónicamente) (Ausente con excusa)

BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

Magistrada Magistrado

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados

BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

Magistrada Magistrado

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma d enominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.