TA CUN - 11001-33-34-002-2022-00112-01-(11-05-2022)

ACCIÓN DE TUTELA – Colpensiones / DERECHOS FUNDAMENTALES A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS, MÍNIMO VITAL, DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO Y SEGURIDAD SOCIAL – Cuando se cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, solamente es viable el uso de la tutela en el evento de que se cause un perjuicio irremediable al accionante o esté ante el peligro inminente de causarse, lo que no se demostró en el asunto bajo estudio / DECLARÓ IMPROCEDENTE – En consecuencia, como la demandante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial y no demostró la ocurrencia o amenaza de un perjuicio irremediable, la Sala confirmará la sentencia proferida el 24 de marzo de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bogotá.

Problema jurídico: ¿Establecer si se vulneró derecho fundamental alguno del accionante?

Tesis: “(…) El 13 de enero de 2014 (…) la señora (…) fue calificada con una pérdida de la capacidad laboral del 63.95% por enfermedad común. (…) A través de la Resolución No. GNR 326347 del 19 de septiembre de 2014 (…) la Gerente Nacional de Reconocimiento de Colpensiones reconoció y ordenó pagar pensión de inv alidez a la actora. (…) El 4 de noviembre de 2021 la señora (…) solicitó al Presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones que se le autorizara pagar el “(…) cálculo actuarial con el fin de consignar los aportes a pensión de vejez dentro del periodo durante el cual estuve recibiendo pensión por invalidez” (…) Por medio de la comunicación

Administradora Colombiana de Pensiones que se le autorizara pagar el “(…) cálculo actuarial con el fin de consignar los aportes a pensión de vejez dentro del periodo durante el cual estuve recibiendo pensión por invalidez” (…) Por medio de la comunicación 2021_13535367-2854081 del 7 de diciembre de 2021 (…) la Directora de Ingresos por Aportes de Colpensiones le contestó lo siguiente a la actora (…) Respecto del cálculo actuarial, en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado a través del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, se señala (…) En el Decreto 1887 de 1994 (…) artículos 1, 2, 4, 5 y 6, se señala (…) En el Decreto 1748 de 1995 (…) artículo 57 se señala (…) En la sentencia SU-226/19 (…) la Corte Constitucional señaló lo siguiente (...) De conformidad con las normas y el extracto jurisprudencial pretranscritos, el cálculo actuarial es la posibilidad con la que cuenta únicamente el empleador de trasladar una reserva actuarial a la Administradora Colombiana de Pensiones o a un fondo de pensiones cuand o ha desatendido las obligaciones de (i) afiliar al trabajador al Sistema General de Pensiones y (ii) pagar los aportes en pensión. (…) Por lo tanto, el empleador puede pagar al Sistema General de Pensiones los aportes a pensión dejados de pagar, a través d el cálculo actuarial, con el fin de que esas semanas sean tenidas en cuen ta y contabilizadas cuando el trabajador solicite el reconocimiento de la pensión. (…) En el caso en estudio, la actora pretende que ordene realizar el cálculo actuarial de las semanas que le faltan

cuando el trabajador solicite el reconocimiento de la pensión. (…) En el caso en estudio, la actora pretende que ordene realizar el cálculo actuarial de las semanas que le faltan para cumplir los requisitos de pensión; sin embargo, como antes se precisó, este mecanismo solamente procede cuando el empleador no hizo los apo rtes a pensión de sus trabajadores, mas no para lograr el pago anticipado de aportes de quien es que aspiran a cumplir el requisito de semanas cotizadas. (…) Al revisar el expediente, no obra prueba alguna de que la actora hubiera tenido un vínculo laboral y que su empleador hubiera faltado a los deberes de afiliarla al Sistema General de Pensiones y pagar los respectivos aportes. (…) Lo que sí se encuentra probado es (i) que la actora tiene 56 años de edad (…) (ii) que tiene a su cuidado a su señora madre, quien requiere de cuidados especiales debido a su avanzada edad y (iii) que le había sido reconocida la pensión de invalidez a través de la Resolución No. GNR 326347 del 19 de septiembre de 2014 (…) por haber tenido una pérdida de la capacidad laboral del 63.95% por enfermedad común. (…) Sin embargo, no obstante que en los hechos de la solicitud de tutela manifestó haber sido calificada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, quien fijó una pérdida de la capacidad laboral del 39.69% en el año 2019 y, en consecuencia, le fue suspendida la pensión de invalidez, no se acreditó (i) e l estado de salud actual de la actora, (ii) el dictamen que emitió la Junta Regional de Calificación de

consecuencia, le fue suspendida la pensión de invalidez, no se acreditó (i) e l estado de salud actual de la actora, (ii) el dictamen que emitió la Junta Regional de Calificación de Invalidez, (iii) el acto administrativo a través del cual se ordenó suspender la pensión de invalidez y (iv) los recursos interpuestos contra dichas decisiones, razón por la cual n o prosperará su amparo como mecanismo transitorio. (…) Así las cosas, considera la Sala que la tutela no es el mecanismo procedente para ordenar la realiza ción del cálculo actuarial de las semanas que le faltan para cumplir los requisitos de pensió n, toda vezque la actora cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, como son el recurso de apelación contra el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez y el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, previsto en el artículo 138 (…) del C.P.A.C.A., con el cual podrá cuestionar el acto administrativo a través del cual le fue suspendida la pensión de invalidez y/o el acto por el cual se le llegue a negar la pensión de vejez. (…) Cuando se cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, solamente e s viable el uso de la tutela en el evento de que se cause un perju icio irremediable al accionante o esté ante el peligro inminente de causarse, lo que no se demostró en el asunto bajo estudio. Sobre esta condición de procedencia, en sentencia T - 983 de 2001 la H. Corte Constitucional dijo (…) Y para que un perjuicio se considere irremediable, la Corte fijó estos requisitos (…) En consecuencia, como la demandante cuenta con otros

la H. Corte Constitucional dijo (…) Y para que un perjuicio se considere irremediable, la Corte fijó estos requisitos (…) En consecuencia, como la demandante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial y no demostró la ocurrencia o amenaza de un perjuicio irremediable, la Sala confirmará la sentencia proferida el 24 de marzo de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bogotá. (…) Finalmente, advierte la Sala de decisión que los hechos narrados en la solicitud de tutela y las pruebas recaudadas no evidencian que con esta decisión se afecte su situación actual o que se encuentre en una situación grave que le impida formular cualquier solicitud. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto a la presente acción, consultar: Corte Constitucional, Sentencias T 079 de 2016; SU-226/19; T - 983 de 2001.

FUENTE FORMAL: Constitución Nacional; Decreto 2591 de 1991; Decreto 306 de 1992; Decreto 1069 de 2015; Decreto 1983 de 2017; Ley 100 de 1993; Ley 797 de 2003; CPACA; Ley 2080 de 2021; Decreto 333 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Bogotá D. C., once de mayo de dos mil veintidós (2022)

M. P.: JOSÉ RODRIGO ROMERO ROMERO

SUBSECCIÓN B

Bogotá D. C., once de mayo de dos mil veintidós (2022)

M. P.: JOSÉ RODRIGO ROMERO ROMERO Ref.: TUTELA No. 2022 – 00112 ---- IMPUGNACIÓN FALLO

Demandante: OLGA LUCÍA VARGAS ALFONSO

Demandado: PRESIDENTE ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES

A través de memorial visible de la página 1 a la 3 (Archivo 16. EscritoImpugnación, carpeta EXPEDIENTE 11001-3334-002-2022-0011201) la señora Olga Lucía Vargas Alfonso impugnó la sentencia proferida el 24 de marzo de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bogo tá (Página 1 a 6, Archivo 13. Fallo2022_112_improcedente ordenar cálculo act uarial, Carpeta EX PEDIENTE 11001-3334-002-2022-00112-01), mediante la cual declaró improcedente el amparo solicitado.

EL ESCRITO DE TUTELA

La señora Olga Lucía Vargas Alfonso instauró tute la contra el Presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones , con el fin de que le fueran amparados los derechos fundamental es a la vida en condiciones dignas, mínimo vital, debido proceso administrativo y seguridad social y, en consecuencia , solicitó ordenar “(…) a COLPENSIONES que AUTORICE EL CÁLCULO ACTUARIAL, para completar l as semanas que me

amparados los derechos fundamental es a la vida en condiciones dignas, mínimo vital, debido proceso administrativo y seguridad social y, en consecuencia , solicitó ordenar “(…) a COLPENSIONES que AUTORICE EL CÁLCULO ACTUARIAL, para completar l as semanas que me hacen falta para poderme pensionar cuando cumpla la edad (juli o de 2022) ”. (Página 4, Archivo 03 .

EscritoTutela, Carpeta EXPEDIENTE 11001-3334-002-2022-00112-01).TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

TUTELA No. 2022 - 00112

OLGA LUCÍA VARGAS ALFONSO vs. PRESIDENTE COLPENSIONES

FALLO – SEGUNDA INSTANCIA

2 Como hechos que sirven de fundamento a su petici ón relató los siguientes: “1.- A la fecha cuento con 56 años y 8 meses, trabajé desde el año 1983 hasta septiembre de 2013 en la que se terminó mi contrato laboral por lo cual seguí cotiza ndo como independiente hasta abril de 2014 fecha en la cual COLPENSIONES me calificó para pensión de invalidez con fecha de estructuración enero 13 de 2014 y en septiembre de 2014 me reconoció pensión por invalide z retroactiva a la fecha de estructuración, por cáncer de mama reiterativo (carcinoma ducta l infiltrante in situ en el seno izquierdo que requirió manejo con cuadrantectomía + radioterapia en 2007, recaída tumoral, requirió mastectomía

estructuración, por cáncer de mama reiterativo (carcinoma ducta l infiltrante in situ en el seno izquierdo que requirió manejo con cuadrantectomía + radioterapia en 2007, recaída tumoral, requirió mastectomía en mayo de 2010, recibió quimioterapia y tamoxifeno suplement ario. En enero de 2014 en ecografía muestra nueva lesión en cola axilar izquierda, muestra carcinoma ductal infiltrante, se realizó TAC, cirugía vaciamiento ganglionar en febrero 2014, 7 a 8 ganglios positivos, se inicia nuevamente quimioterapia) Para ese momento contaba con 1.095 semanas cotizadas, es de anotar que dejé de cotizar para pensión de vejez porque me dijeron que no se podía por estar pensionada por invalidez. 2.- En el año 2019 fui remitida por COLPENSIONES a la Junta Reg ional de Calificación de invalidez para verificación de pérdida de capacidad laboral, quien conceptuó que con fecha de estructuración 30 de junio de 2020 tenía una pérdida laboral solamente del 39.69%, de cisión contra la cual interpuse recursos de reposición y apelación, por considerar que solo tuvieron en cuenta el componente funcional físico, los demás, esto es el psicológico y social, pasaron desapercibidos, p ues esta situación debido a la reincidencia, ha traído grandes consecuencias físicas y emocional es en mi vida, pero fue ratificada la PCL por la Junta Nacional de Calificación. 3.- Por la anterior razón, COLPENSIONES decidió suspender la pensi ón de invalidez que estaba recibiendo y en el mes de junio de 2021, aplicó la novedad de retiro de nómina.

PCL por la Junta Nacional de Calificación. 3.- Por la anterior razón, COLPENSIONES decidió suspender la pensi ón de invalidez que estaba recibiendo y en el mes de junio de 2021, aplicó la novedad de retiro de nómina. 4.- Por las diversas patologías que pueden observar en la historia clínica, tanto físicas como mentales que me generó la enfermedad y los reiterados controles médicos, además de la edad cercana a la de jubilación ha sido imposible desempeñar alguna actividad económi ca de mi profesión o de cualquier otro ramo, para obtener mi sustento básico, siendo la mesad a de la pensión, mi única fuente de ingresos y de la cual depende mi seguridad social, adicionalmente, p or la grave situación de desempleo que dejó la pandemia. Pero también en razón a que tengo a mi cargo a mi madre que vive conmigo, quie n cuenta con 81 años, dependía física, moral y económicamente de mí, (ahora yo dependo de ella) es una persona crónica y necesita cuidados médicos especiales, que so lo yo puedo brindarle ya que mis demás hermanos son casados con sus propias familias y viven en otras ciudades y países. Adicionalmente las citas para ella hoy en día tienen un protocolo especial, virtual, que por su edad ella no puede hacer sola y requiere de mi compañía para todas ellas. 5.- Por efectos de la enfermedad debí continuar con el trat amiento médico tomando un medicamento que se llama femara y el proceso de rehabilitación requiere de diferentes medicamentos de alto costo, que previenen y evitan la posible reaparición de nuevos tumores y mantienen controladas las patologías anteriormente descritas, pero así no lo analizó la Junta de calificación. 6.- De acuerdo con el poco conocimiento sobre este tema, tenía entendido que, al estar recibiendo

que previenen y evitan la posible reaparición de nuevos tumores y mantienen controladas las patologías anteriormente descritas, pero así no lo analizó la Junta de calificación. 6.- De acuerdo con el poco conocimiento sobre este tema, tenía entendido que, al estar recibiendo pensión de invalidez, al cumplir los 57 años se convertiría automáticamente en pensión de vejez y que por estar pensionada no podía seguir cotizando para pensión de vejez. P or tal razón me acerqué a COLPENSIONES a averiguar qué debía hacer para acceder a la pensión de vejez ya que en 2022 cumplo los 57 años y oh sorpresa que me informaron que debía cumplir no solo la edad sino también con las 1.300 semanas. 7.-Ante este oscuro panorama, a través de derecho de petición solicité a COLPENSIONES un cálculo actuarial para completar las semanas que NO coticé porque nad ie me dijo que podía o debía hacerlo, ya que solo me faltan 164 semanas, porque a la fecha cuento con 1 136 semanas cotizadas y de esta forma poderme pensionar cuando cumpla la edad que es en julio de 2022 , esto con el apoyo económico de mis familiares quienes me van a ayudar con el pago porque yo no cuento con ese dinero. 8.- A través del radicado 2021_135353672854081 del 7 de diciembre de 2021 COLPENSIONES me informó que no procede la solicitud de cálculo actuarial, toda v ez que en el periodo de tiempo solicitado me encontraba devengando una pensión de invalidez, que me fue otorg ada por Colpensiones y a la luz de lo establecido en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 que fue modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de

encontraba devengando una pensión de invalidez, que me fue otorg ada por Colpensiones y a la luz de lo establecido en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 que fue modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, cesa la obligación de cotizar a pensión al momento en q ue el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente, pero que si lo consideraba necesario o procedente podía acudir a la justicia ordinaria. 9.- Considero que se vulnera el debido proceso administrativo si se tiene en cuenta que la norma indicada por COLPENSIONES (artículo 17 de la Ley 100 de 1993 qu e fue modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003) señala que CESA LA OBLIGACION DE COTIZAR, al momento de pensionarse por invalidez; por otro lado, el Decreto 758 de 1990 en su artículo 10 inciso fi nal señala que: “La pensión de invalidez se convertirá en pensión de vejez, a partir del cumplimiento de la edad mínima fijada para adquirir este derecho” y el 5 de junio de 2019 COLPENSIONES sacó el concepto interno No. 2019-7508587, en la que suprimió el paso automático de la pensión de invalidez a vejez , incluyendo el cumplimiento adicional de las 1.300 semanas, sin embargo, en 2019 cuando me hicieron la val oración de PCL por parte de COLPENSIONES, nada me dijeron al respecto, pues de haberlo informado desde ese mismo momento enTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

COLPENSIONES, nada me dijeron al respecto, pues de haberlo informado desde ese mismo momento enTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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TUTELA No. 2022 - 00112

OLGA LUCÍA VARGAS ALFONSO vs. PRESIDENTE COLPENSIONES

FALLO – SEGUNDA INSTANCIA

3 que cambió la directriz interna, hubiera comenzado a cotiz ar nuevamente para completar ese requisito, pero la entidad OMITIO esta valiosa información. Por otro lado, se debe tener en cuenta que la directriz interna de una entidad no puede modificar la norma sustancial, esto es, el Decreto 758 artículo 10 de 1990. Como ciudadana del común no puedo sufrir las graves consecuencias por la omisión de COLPENSIONES en brindad información oportuna sobre las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez a partir de la directriz interna del Concepto 2019-7508587. 10.- Es justo en 2019 cuando COLPENSIONES genera esa nueva dire ctriz y en ese mismo año me hacen la valoración, que me afecta su omisión en la información ya que sabie ndo ese cambio, correspondía a la entidad informar con claridad y oportunidad las consecuencias de este proceso que hasta ahora comenzaba y que terminó con la modificación de mi PCL, de hab er brindado información oportuna, hubiera podido perfectamente seguir cotizando y a la hora de cu mplir la edad (57 años) me podría pensionar sin ninguna dificultad. Al solicitar el cálculo actuarial me lo niegan, en cambio me remiten a la justicia ordinaria que es bien

hubiera podido perfectamente seguir cotizando y a la hora de cu mplir la edad (57 años) me podría pensionar sin ninguna dificultad. Al solicitar el cálculo actuarial me lo niegan, en cambio me remiten a la justicia ordinaria que es bien sabido, es supremamente demorada para emitir una sentencia, podría n pasar más de 5 años antes de obtenerla. 11.- Señala el Decreto 758 de 1990 en su artículo 10 inciso final que: “La pensión de invalidez se convertirá en pensión de vejez, a partir del cumplimiento de la edad mínima fijada para adquirir este derecho”. La negativa de la entidad en autorizar el cálculo actuar ial (porque no estoy solicitando que me concedan la pensión de vejez sin cumplir los dos requisitos) impone una carga excesiva ya que en mi caso solo me hizo falta un año de edad para pasar de pensión de invalidez a pensión de vejez y de acuerdo a la nueva directriz emitida en 2019, me faltarías solo 164 semanas, por lo que considero viable que COLPENSIONES autorice el cálculo actuarial para aporta r esas pocas semanas que faltan y poder acceder a un derecho que la misma Constitución protege, porqu e, repito, por mi edad y secuelas físicas y mentales de mi enfermedad, no es fácil acceder al mercado laboral, lo que me hace sujeto de especial protección constitucional y con la negativa de COLP ENSIONES me está imponiendo cargas excesivas ya que según la entidad debo cotizar mes a mes hasta completar dichas semanas, esto es más de 3 años, siendo así más lejana la posibilidad de pensionarme. 12.- El artículo 86 de la Carta de 1991 describe el principio de su bsidiariedad de la tutela, al precisar que:

de 3 años, siendo así más lejana la posibilidad de pensionarme. 12.- El artículo 86 de la Carta de 1991 describe el principio de su bsidiariedad de la tutela, al precisar que: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. A su vez, la jurisprudencia constitucional ha establecido d os excepciones al principio de subsidiarieda d de la acción de tutela: (i) la primera, está consignada e n el propio artículo 86 Superior al indicar que aun cuando existan otros medios de defensa judicial, la tutela e s procedente si con ella se pretende evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. La segunda (ii), prevista en el artículo 6º el Decreto 2591 de 1991, que enseña que también procede cuando el mecanismo ordinario de defensa no es idóneo, ni eficaz para la protección inmediata y plena de los derechos fundament ales en juego, caso en el cual opera como mecanismo definitivo de protección. Con la decisión de COLPENSIONES de negar el cálculo actuarial me está causando un perjuicio irremediable ya que en este momento de mi vida no tengo manera de obtener ingresos para seguir cotizando a pensión mes a mes como lo exige la entidad, a parti r de que me retiró de nómina, tanto así que mi madre, quien como ya dije, vive conmigo y tiene 81 a ños, tuvo que vender su casa para poder suplir las necesidades de las dos, así como para seguir haciendo los aportes a pensión de vejez. 13.- En cuanto al requisito de inmediatez, considero cumplirlo ya que la respuesta de COLPENSIONES en la

suplir las necesidades de las dos, así como para seguir haciendo los aportes a pensión de vejez. 13.- En cuanto al requisito de inmediatez, considero cumplirlo ya que la respuesta de COLPENSIONES en la que me negó el cálculo actuarial data de diciembre de 2021 y todo este tiempo he estado en búsqueda de información que nunca me brindó y mucho menos a tiempo, COL PENSIONES”. (Página 1 a 4, Archivo

03. EscritoTutela, Carpeta EXPEDIENTE 11001-3334-002-2022-00112-01).

LA CONTESTACIÓN DE LA TUTELA

El Presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones, a tr avés de la Directora de Acciones Constitucionales, contestó: “(…)

La solicitud de amparo debe ser negada pues esta administrado ra no ha vulnerado derecho fundamental alguno, pues una vez revisado el sistema de información de esta administradora, se pudo determinar que si bien la ciudadana perdió la condicen e inva lidez y a su vez la pensión por esta causa, no acredita requisitos para acceder a la pensión e vejez, lo cual pretende a través de un cálculo

actuarial.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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TUTELA No. 2022 - 00112

OLGA LUCÍA VARGAS ALFONSO vs. PRESIDENTE COLPENSIONES

FALLO – SEGUNDA INSTANCIA

4 Que la ciudadana presento petición a la entidad a fin d e lograr el cálculo actuarial el pasado 04 de noviembre de 2021, solicitud resuelta el 7 de diciembre de 2021 en la que se informó que no es

4 Que la ciudadana presento petición a la entidad a fin d e lograr el cálculo actuarial el pasado 04 de noviembre de 2021, solicitud resuelta el 7 de diciembre de 2021 en la que se informó que no es procedente por cuanto estaba devengando pensión de invalidez para el periodo solicitado.

Finalmente, se debe preciar que el cálculo actuarial fue creado por la legislación y reglado por el Decreto 1474 de 1997 no como un mecanismo que permita la compra de semanas a voluntad del afiliado, este mecanismo se usa para financiar las prestacio nes económicas que se causen cuando el empleador omitió la obligación de reportar la relación de trabajo o afiliar al sistema.

Así es expuesto, es claro que la tutela se debe negar por no existir vulneración derecho fundamental, pues la petición fue resulta de fondo, clara, congruente y deb idamente comunicada, estando en desacuerdo con lo resuelto pretende vía tutela que le permitan comprar las semanas para cumplir los requisitos estando en la posibilidad de seguir cotizando al sist ema por el tiempo que le falte y así consolidar el derecho.

INEXISTENCIA DEL HECHO VULNERADOR

El artículo 1 del Decreto 2591 de 1991, señala que "toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionale s fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares" (Negrillas fuera de texto)

fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares" (Negrillas fuera de texto)

Si bien es cierto, la razón de ser de la tutela radica en la vulneración de los derechos fundamentales como consecuencia de una acción u omisión imputable, no es posible jurídica ni materialmente atribuir a Colpensiones dicha responsabilidad cuando el interesado prete nde acudir a esta instancia judicial sin haberlo hecho antes a la entidad competente.

(…)

CALCULO ACTUARIAL POR OMISIÓN DE AFILIACIÓN

La convalidación de semanas cuando no existe relación laboral se debe realizar por medio de cálculo actuarial, para de esta manera asegurar el aprovisionamiento de re cursos económicos necesarios para actualizar la historia laboral del afiliado sin menoscabar los recursos del Estado.

Así, el cálculo actuarial se constituye como un mecanismo que permite al empleador negligente, reparar el daño ocasionado por la omisión de afiliación y cotización efectiva de los aportes a pensión de sus trabajadores.

Aun con todo lo anterior, Colpensiones NO está obligada al cobro de aportes en pensiones cuando el empleador omite la afiliación de sus trabajadores, pues es cl aro que la afiliación de un trabajador es el mecanismo mediante el cual Colpensiones o cualquier AFP tie ne conocimiento de que existe una relación laboral que origina la obligación de pagar aportes en se guridad social, en casos como el presente, en donde no existe afiliación, esta Administradora no pue de ejercer ninguna labor de cobro, toda vez que no tiene noticia de la existencia del vínculo laboral del trabajador.

presente, en donde no existe afiliación, esta Administradora no pue de ejercer ninguna labor de cobro, toda vez que no tiene noticia de la existencia del vínculo laboral del trabajador.

Si bien manifestó la Corte Constitucional en la sentencia T 079 de 2016, que los efectos del pago extemporáneo de cotizaciones no se pueden trasladar a los afilia dos, y la mora del empleador en el pago de los aportes no puede justificar retrasos ni inconsistencias en el trámite de reconocimientos pensiónales, es preciso señalar que dicha directriz únicamente e s aplicable cuando existe afiliación, dado que como fue señalado, es precisamente a partir de l a afiliación que Colpensiones tiene noticia de la existencia del vínculo laboral, requisito esencial para desplegar las acciones de cobro que han sido atribuidas a las AFP por el legislador.

Ahora bien, el cálculo actuarial por omisión, tiene como objetivo garantizar que los tiempos laborados por un trabajador al cual su empleador no reportó la respectiva afiliación ante un fondo de pensiones determinado, sean imputados en su historia laboral y así puedan se r tenidos en cuenta para un futuro reconocimiento de una prestación económica dentro del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, es decir, a través de un cálculo actuarial se puede establecer el valor de las cotizaciones que debió asumir el empleador durante la vigencia de la relación laboral con su trab ajador, para que el empleador posteriormente cancele dichos dineros y subsane su yerro.

Al respecto, el parágrafo primero del Artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Artículo 9 de la Ley 797 de 2003 estableció como requisitos para obtener la P ensión de Vejez respecto al cómputo de

Al respecto, el parágrafo primero del Artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Artículo 9 de la Ley 797 de 2003 estableció como requisitos para obtener la P ensión de Vejez respecto al cómputo de semanas:

"(...) El cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma corresp ondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estar á representado por un bono o título

pensional. (...)"TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

TUTELA No. 2022 - 00112

OLGA LUCÍA VARGAS ALFONSO vs. PRESIDENTE COLPENSIONES

FALLO – SEGUNDA INSTANCIA

5 Aunado a lo anterior, la Honorable Corte Constitucional también se ha pronunciado mediante Sentencia SU226/19 Magistrada ponente Diana Fajardo Rivera, respecto a la obligación del emperador para solicitar el Cálculo actuarial ante la omisión de afiliación de su trabajador al sistema pensional, veamos:

"(...) En el evento en que el contratante desatiende su obli gación de afiliación, este debe subsanar su incuria con el pago del pasivo liquidado por la entida d administradora, con base en el cálculo actuarial (...)

Conforme a lo explicado, debe tener en cuenta señor Juez, que ante una eventual orden de pago de cálculo actuarial deberá demostrarse en el trámite de esta ac ción de constitucional que efectivamente

el cálculo actuarial (...)

Conforme a lo explicado, debe tener en cuenta señor Juez, que ante una eventual orden de pago de cálculo actuarial deberá demostrarse en el trámite de esta ac ción de constitucional que efectivamente existió un contrato de trabajo, con el fin de precaver cualq uier intención de fraude al sistema arguyéndose una relación laboral ficticia o inexistente con el fin de completar una densidad de semanas a través del cálculo actuarial. Sobre este particular, re sulta valioso destacar el precedente decantado por la jurisdicción de ordinaria laboral, sobre la necesidad d e zanjar cualquier precariedad o incertidumbre probatoria sobre la existencia del contrato de trabajo o la prestación del servicio, como se hizo en sentencia SL463-2021, en donde se negó la pretensión de orde nar a Colpensiones la elaboración del cálculo actuarial con fundamento en los siguientes argumentos:

"...conviene recordar que esta Corporación, de manera reiterada y pacífica, ha considerado que el hecho generador de las cotizaciones al sistema pensional es la relación de trabajo. Así la actividad efectiva, desarrollada en favor de un empleador, causa o genera el deber de aportar al sistema pensiona! a nombre del trabaja