TA CUN - 11001-33-34-003-2018-00383-01-(14-01-2019)

ACCIÓN DE TUTELA – Improcedente por existir otro mecanismo judicial idóneo para resolver su situación particular En este orden de ideas, previamente al inicio de la presente acción la parte actora contaba y cuenta con otro medio judicial idóneo y eficaz de defensa previsto en el ordenamiento jurídico para discutir ante las autoridades jurisdiccionales competentes el tipo de pretensión expuesta en la demanda, como lo es el medio de control jurisdiccional de controversias contractuales consagrado en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 dentro del cual inclusive es viable la solicitud de medidas cautelares, entre ellas la suspensión provisional de los actos administrativos contractuales por medio de los cuales se sancionó pecuniariamente a la actora por el incumplimiento de la obligación general no. 15 y la obligación específica no. 33 del contrato de consultoría no. 080 de 2018, porque se trata de actos administrativo s susceptibles de control jurisdiccional lo cual pone en evidencia la improcedencia de la acción de tutela por ser esta de carácter residual y subsidiaria, más aún si se tiene en cuenta que en el presente asunto tampoco procede la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por cuanto no existe en el expediente prueba ni elemento de juicio fundado que acredite, válidamente, la presencia de una situación de esa precisa naturaleza, ni las condiciones de gravedad, inminencia y urgencia que la caracterizan que, harían

impostergable la protección mediante la acción de tutela.

Fuente Formal: CN artículo 86; Decreto 2591 de 1991; CPCA artículo 141

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, catorce (14) de enero de dos mil diecinueve (2019).

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Radicación: No. 11001-33-34-003-2018-00383-01

Demandante: UNIÓN TEMPORAL AUDITORES DE SALUD

Demandado: ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA

GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (ADRES) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA – IMPUGNACIÓN FALLO Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Unión Temporal Auditores de Salud contra la sentencia de 15 de noviembre de 2018 (fls. 311 a 313 cdno. no. 1) proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante la cual se dispuso: “PRIMERO. Declárese improcedente la acción de tutela interpuesta por la Unión Temporal Auditores de Salud, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. SEGUNDO. Notifíquese la presente decisión, a las partes, por el medio más expedito y eficaz, conforme lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Si no fuere impugnada esta providencia, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, envíese a la Corte Constitucional para su eventualExpediente No. 11001-33-34-003-2018-00383-01

TERCERO. Si no fuere impugnada esta providencia, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, envíese a la Corte Constitucional para su eventualExpediente No. 11001-33-34-003-2018-00383-01

Actor: Unión Temporal Auditores de Salud Acción de tutela – Impugnación fallo revisión.” (fl. 309 vlto. cdno. 1 – negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda La Unión Temporal Auditores de Salud actuando por intermedio de apoderado judicial demandó en ejercicio de la acción de tutela en contra de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) con el fin de que se protejan sus derechos constitucionales fundamentales al buen nombre y debido proceso y que por tanto que se acceda a las siguientes súplicas: “PRIMERA: TUTELAR Y AMPARAR los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO y al BUEN NOMBRE, de mi representada, desconocidos y vulnerados por la entidad ADRES, por medio de la expedición de la Resolución 3939 de 2018, modificada por la Resolución 4340 de 2018.

SEGUNDA: Para evitar que se consume la violación de los derechos que se consideran transgredidos y que se causen perjuicios graves e irremediables que afectarían significativamente la viabilidad económica y comercial de mi representada, y en aras de proteger el Buen Nombre de los miembros de la Unión Temporal, solicito al señor Juez que ordene a la ADRES suspender los efectos del

afectarían significativamente la viabilidad económica y comercial de mi representada, y en aras de proteger el Buen Nombre de los miembros de la Unión Temporal, solicito al señor Juez que ordene a la ADRES suspender los efectos del artículo SEPTIMO (sic) de la Resolución 4340 de 2018 el cual ordena que “Ejecutoriada esta decisión se publicara en el SECOP, y se comunicará a la Procuraduría General de la Nación y a la Cámara de Comercio donde estén inscritos los miembros de la Unión Temporal Auditores de Salud”.” (fl. 13 vlto. cdno. no. 1 – negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original).

2. Hechos Como fundamento fáctico de la acción ejercida la parte actora expuso, en síntesis, lo siguiente: 1) La ADRES adelantó un proceso de contratación estatal en la modalidad de concurso de méritos con el objeto de seleccionar al contratista que realizará la auditoría integral en salud, jurídica y financiera a las solicitudes de recobro por servicios y tecnologías no incluidas en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC y a las reclamaciones por los eventos de que trata el artículo 167 de la Ley 100 de 1993, con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

2Expediente No. 11001-33-34-003-2018-00383-01

Actor: Unión Temporal Auditores de Salud Acción de tutela – Impugnación fallo

Solidaridad y Garantía (FOSYGA) del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 2Expediente No. 11001-33-34-003-2018-00383-01

Actor: Unión Temporal Auditores de Salud Acción de tutela – Impugnación fallo 2) Una vez culminó el anterior proceso le fue adjudicado el contrato a través de la Resolución no. 304 de 12 de octubre de 2017 proferida por la ADRES, no obstante este no fue suscrito en el tiempo previsto en el cronograma del concurso toda vez que la ADRES informó sobre la presunta existencia de un conflicto de intereses en la empresa Haggen Audit Ltda integrante de la unión temporal, situación que le impedía celebrar y ejecutar el contrato adjudicado, de modo que dio apertura a la audiencia de debido proceso para resolver la procedencia de la revocatoria directa de dicha resolución y una vez culminó dicha actuación se decidió no revocar el acto de adjudicación. 3) En reuniones sostenidas los días 9 y 12 de julio de 2018 con la ADRES le manifestó que teniendo en cuenta la inexistencia de mecanismos legales que permitieran mantener vigentes de manera gratuita e indefinida los compromisos suscritos por los profesionales presentados con la propuesta de la unión temporal en el concurso de méritos y la existencia del derecho que les asiste a escoger libremente profesión, oficio u ocupación, se vio en la necesidad de buscar sustitutos que cumplieran y mejoraran las calidades de formación y experiencia establecidas por la ADRES en el pliego de condiciones. 4) El 12 de julio de 2018 se suscribió el contrato no. 080 de 2018 con la ADRES, quien ya

establecidas por la ADRES en el pliego de condiciones. 4) El 12 de julio de 2018 se suscribió el contrato no. 080 de 2018 con la ADRES, quien ya sabía sobre la decisión de la unión temporal tendiente a realizar un cambio al personal directivo que había presentado en su propuesta. 5) Mediante la Resolución no. 3939 de 17 de septiembre de 2018 la ADRES impuso una sanción de multa a la Unión Temporal Auditores de Salud por el incumplimiento de la obligación general no. 15 y la obligación específica no. 33 del contrato no. 088 de 2018, con el sustento de que la unión temporal no le mostró a la interventoría a tiempo el sistema de información para que esta pudiera verificar que se están realizando las adaptaciones correspondientes, asimismo modificó el personal directivo del contrato sin previa aprobación de la entidad. 6) Contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición el cual fue decidido a través de la Resolución no. 4340 de 25 de septiembre de 2018 que modificó parcialmente el acto principal pero que mantuvo la decisión en cuanto al incumplimiento del contrato no. 088 de 2018 y la imposición de la sanción, situación que, a su juicio, vulnera sus derechos constitucionales fundamentales al buen nombre y del debido proceso dado que la ADRES, entre otros aspectos, impuso la multa por unos hechos que ya conocía con anterioridad a la

suscripción del contrato no. 080 de 2018. 3Expediente No. 11001-33-34-003-2018-00383-01

Actor: Unión Temporal Auditores de Salud Acción de tutela – Impugnación fallo

3. Actuación en primer grado El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá por auto de 11 de

noviembre de 2018 (fls. 131 y vlto. cdno. no. 1) admitió la demanda y dispuso notificar a la autoridad demandada para que allegara un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción de la referencia.

4. Actuación de la autoridad demandada El apoderado judicial de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) indicó que la presente acción deviene improcedente ya que la parte actora cuenta con otros mecanismos de defensa judicial eficaces para resolver su situación particular, adicionalmente no se desvirtuó la eficacia de las medidas cautelares de la Ley 1437 de 2011 por lo que no existe justificación para hacer un uso indebido de la acción de tutela, aunado al hecho de que el presunto perjuicio irremediable afirmado por la demandante tan solo tiene el carácter de especulativo toda vez que no se aportaron pruebas

si quiera sumarias de ello (fls. 138 a 140 vlto. cdno. no. 1).

5. Sentencia de primera instancia El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 15 de

noviembre de 2018 (fls. 364 a 309 vlto. cdno. no. 1) en el sentido de declarar improcedente la

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 15 de noviembre de 2018 (fls. 364 a 309 vlto. cdno. no. 1) en el sentido de declarar improcedente la acción de tutela toda vez que el juez constitucional no puede convertirse en el juez del contrato por lo que carece de competencia para resolver el conflicto planteado, además la parte actora no probó si quiera de manera sumaria la causación de un perjuicio irremediable, de manera que la demandante puede acudir a los procedimientos establecidos en la Ley 1437 de 2011 solicitando inclusive la adopción de medidas cautelares.

6. Impugnación La Unión Temporal Auditores de Salud impugnó el fallo de primera instancia el 20 de

noviembre de 2018 (fls. 311 a 313 cdno. no. 1), impugnación que fue concedida por el a quo en auto de 31 de noviembre de 2018 (fl. 315 ibidem). 4Expediente No. 11001-33-34-003-2018-00383-01

Actor: Unión Temporal Auditores de Salud Acción de tutela – Impugnación fallo Como fundamento de la impugnación adujo que la sentencia no se ajusta a los hechos que motivaron la acción de tutela ni a los derechos impetrados por error de hecho y de derecho en el examen y consideración de la petición, así como también se abstiene de cumplir el mandato legal de garantizar el pleno goce de los derechos fundamentales, se funda en consideraciones inexactas e incurre en una interpretación errónea de los principios respecto de la presente acción pues, esta se utiliza como un mecanismo transitorio para evitar un

mandato legal de garantizar el pleno goce de los derechos fundamentales, se funda en consideraciones inexactas e incurre en una interpretación errónea de los principios respecto de la presente acción pues, esta se utiliza como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, adicionalmente la violación del derecho del debido proceso se concreta por la vulneración del principio de buena fe en conexidad con el de confianza legítima por cuanto la Resolución no. 3939 de 2018 modificada por la Resolución no. 4340 de 2018 fue expedida con falsa motivación y no se dijo nada frente a ese punto, de otro lado la solicitud de medidas cautelares en el marco de un proceso contencioso administrativo se demora entre semanas o meses en decidirse por lo cual esta acción es sí es procedente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto.

1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones estas que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz, los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular pero, que no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar los

constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular pero, que no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir con ella términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 5Expediente No. 11001-33-34-003-2018-00383-01

Actor: Unión Temporal Auditores de Salud Acción de tutela – Impugnación fallo

2. Caso concreto En el caso que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud

(ADRES) con el fin de que se amparen los derechos constitucionales fundamentales al buen nombre y del debido proceso, por el hecho de que la autoridad demandada a través de unos actos administrativos le impuso una sanción con violación del derecho fundamental del debido proceso, lo cual afecta a su vez su derecho fundamental al buen nombre. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala confirmará el fallo de primera instancia por las razones que a continuación se exponen: 1) En el caso sub examine de acuerdo con los antecedentes consignados y las pruebas que obran en el expediente se tiene que lo que la parte demandante pretende a través de la

primera instancia por las razones que a continuación se exponen: 1) En el caso sub examine de acuerdo con los antecedentes consignados y las pruebas que obran en el expediente se tiene que lo que la parte demandante pretende a través de la acción de tutela es cuestionar los actos administrativos contenidos en las Resoluciones nos. 3939 de 2018 y 4340 de 2018 proferidas por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) por medio de los cuales impuso una sanción pecuniaria a la actora por el incumplimiento de la obligación general no. 15 y la obligación específica no. 33 del contrato de consultoría no. 080 de 2018 y resolvió el recurso de reposición modificando el acto recurrido. 2) Así las cosas, la demandante cuenta con otro mecanismo judicial idóneo y eficaz de defensa judicial consagrado en el ordenamiento jurídico para plantear la situación que, a su juicio, es irregular, como lo es el medio jurídico de control judicial de controversias contractuales previsto en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), cuyo no ejercicio no puede ser suplido a través de la acción de tutela. 3) Lo anterior en vista de la naturaleza subsidiaria que reviste a la acción instaurada reconocida por la jurisprudencia constitucional1 en los siguientes términos: "No es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de

"No es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 1 Sentencia C-543 de 2002 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 6Expediente No. 11001-33-34-003-2018-00383-01

Actor: Unión Temporal Auditores de Salud Acción de tutela – Impugnación fallo de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en ordena a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales. "... Vistas así las cosas, en nuestro sistema pugna con el concepto mismo de esta acción la idea de aplicarla a procesos en trámite o terminados, ya que unos y otros llevan implícitos mecanismos pensados cabalmente para la guarda de los derechos, es decir, constituye por definición, "otros medios de defensa judicial" que, a la luz del artículo 86 de la Constitución, excluyen por regla general la acción de tutela..." (negrillas de la Sala). 4) En este orden de ideas, previamente al inicio de la presente acción la parte actora contaba y cuenta con otro medio judicial idóneo y eficaz de defensa previsto en el ordenamiento jurídico para discutir ante las autoridades jurisdiccionales competentes el tipo de pretensión expuesta en la demanda, como lo es el medio de control jurisdiccional de controversias contractuales consagrado en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 dentro del

de pretensión expuesta en la demanda, como lo es el medio de control jurisdiccional de controversias contractuales consagrado en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 dentro del cual inclusive es viable la solicitud de medidas cautelares, entre ellas la suspensión provisional de los actos administrativos contractuales por medio de los cuales se sancionó pecuniariamente a la actora por el incumplimiento de la obligación general no. 15 y la obligación específica no. 33 del contrato de consultoría no. 080 de 2018 , porque se trata de actos administrativo s susceptible s de control jurisdiccional lo cual pone en evidencia la improcedencia de la acción de tutela por ser esta de carácter residual y subsidiaria, más aún si se tiene en cuenta que en el presente asunto tampoco procede la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por cuanto no existe en el expediente prueba ni elemento de juicio fundado que acredite, válidamente, la presencia de una situación de esa precisa naturaleza, ni las condiciones de gravedad, inminencia y urgencia que la caracterizan que, harían impostergable la protección mediante la acción de tutela. En ese contexto dado que la acción de tutela ejercida por la Unión Temporal Auditores de Salud es improcedente hay lugar a confirmar el fallo de primera instancia.

F A L L A : 1º) Confírmase la sentencia de 15 de noviembre de 2018 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica,

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo al juez de primera instancia y remítasele copia de la misma. 7Expediente No. 11001-33-34-003-2018-00383-01

Actor: Unión Temporal Auditores de Salud Acción de tutela – Impugnación fallo 4º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha, según Acta No.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Magistrado Magistrado (Ausente con permiso)

ÓSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Magistrado 8