TA CUN - 11001-33-34-004-2017-00131-02-(17-01-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA - SUBSECCIÓN C

SALA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA

Bogotá, diecisiete (17) de enero de dos mil veinticuatro (2024)

REFERENCIAS

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ABEL GUILLERMO CABALLERO LOZANO.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA.

RADICACION: 110013334004201700131-02

ASUNTO: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

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La Sala de Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra del fallo de primera instancia proferido el 30 de septiembre de 2019 por el Juzgado Tercero Administrativo de Bogotá, con el que negó las pretensiones de la demanda . La Sala confirmará el fallo recurrido.

I. ANTECEDENTES

I.1. LA DEMANDA.

1.- A través de apoderado judicial , Abel Guillermo Caballero Lozano instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Superintendencia Financiera (en adelante Superfinanciera) , con la cual pretende la nulidad de las Resoluciones No. 373 del 6 de abril de 2016 proferida por el Superintendente Delegado para Riesgos Operativos, y No. 1631 del 28 de diciembre de 2016 proferida por el

la cual pretende la nulidad de las Resoluciones No. 373 del 6 de abril de 2016 proferida por el Superintendente Delegado para Riesgos Operativos, y No. 1631 del 28 de diciembre de 2016 proferida por el Superintendente Financiero.FALLO DE 2ª. INSTANCIA

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ABEL GUILLERMO CABALLERO Vs. SUPERFINANCIERA 2 2.- A título de restablecimiento del derecho pretendió que se condene a la parte demandada a la devolución, a título de daño emergente, de los ochenta millones de pesos ($ 80’000.000,oo) , pagados a título de multa con ocasión de los actos acusados , y al pago de los intereses moratorios de este dinero a la tasa máxima legal de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del CPACA, así como la condena en costas y agencias en derecho.

3.- Como fundamento de las pretensiones antes referidas expusieron los siguientes HECHOS RELEVANTES:

a) En el año 2010, la entidad demandada realizó una visita de inspección a la sociedad FIDUPETROL S.A. con el objeto de revisar la plataforma tecnológica que soportaba los procesos misionales y de apoyo a la entidad. Emitió una serie de recomendaciones relacionadas con el procedimiento para restaurar las cintas que conservaban las copias de respaldo de tal información, recomendaciones que debían ser implementadas en el plan de acción que debía ejecutarse en los siguientes años.

b) El 31 de marzo de 2014 se materializó en FIDUPETROL S.A. un evento de riesgo operativo consistente en la actualización del software de las bases de datos utilizadas por la entidad, para lo cual,

siguientes años.

b) El 31 de marzo de 2014 se materializó en FIDUPETROL S.A. un evento de riesgo operativo consistente en la actualización del software de las bases de datos utilizadas por la entidad, para lo cual, al reiniciar el servidor para su activación, no se obtuvo respuesta del mismo, consecuencia de lo cual el cierre contable diario no pudo darse por el término de un (1) mes, por lo que no pudo remitirse la información correspondiente a estos cierres y a los mensuales correspondientes a los meses de marzo y abril del mismo año.

c) En consideración a lo anterior, se activó por parte de la entidad un plan de contingencia en el que se determinó que debían restaurarse las copias de seguridad de las bases de datos misionales que se alojaban en el servidor de archivos; no obstante, las copias de respaldo gra badas en algunas bases de datos y en el servidor de archivos no estaban disponibles y no se podía acceder a los archivos y datos, encontrándose como última información disponible la correspondiente a los movimientos diarios y de cierre al corte del 19 de febrero de 2014 remitida a la empresa Transarchivos, fecha hasta la cual estuvo vigente el contrato celebrado con esta última.

d) Del 3 de abril al 17 de junio de 2014 , la Superfinanciera realizó una inspección a la Fiduciaria Petrolera – FIDUPETROL S.A.

e) Mediante oficio del 11 de septiembre de 2014, notificado el 2 de octubre del mismo año, la Superintendencia formuló cargosFALLO DE 2ª. INSTANCIA

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2 de octubre del mismo año, la Superintendencia formuló cargosFALLO DE 2ª. INSTANCIA

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ABEL GUILLERMO CABALLERO Vs. SUPERFINANCIERA 3 personales al demandante en su calidad de presidente y representante legal de FIDUPETROL S.A.

f) Mediante memorial del 18 de noviembre de 2014, el demandante presentó respuesta al pliego de cargos.

g) Mediante Resolución No. 373 del 6 de abril de 2016 , el Superintendente Delegado para Riesgos Operativos sancionó al demandante con una inhabilitación por el término de 3 años para el ejercicio de cargos en entidades vigiladas que requieran para su desempeño pose sión ante dicha superintendencia y con una multa equivalente a ochenta millones de pesos ($ 80’000.000,oo) , por el incumplimiento en que este incurrió al deber de conducta fijado en el literal k) del artículo 72 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (en adelante EOSF), en su calidad de repres entante legal de FIDUPETROL S.A., al no implementar ni mantener durante su gestión procesos que garantizaran la continuidad del negocio, situación que llevó a la entidad que presidía a interrumpir su operación normal por la materialización de un evento relacionado con la disponibilidad de la información crítica misional (bases de datos del CORE del negocio), por lo que la citada entidad no pudo transmitir oportunamente los informes.

h) El 22 de abril de 2016 , el demandante interpuso oportunamente el recurso de apelación contra la referida resolución . Indicó que, para la fecha de su posesión como representante legal, la

informes.

h) El 22 de abril de 2016 , el demandante interpuso oportunamente el recurso de apelación contra la referida resolución . Indicó que, para la fecha de su posesión como representante legal, la sociedad FIDUPETROL S.A. se encontraba en un grave deterioro en aspectos jurídicos, económicos, administrativos, comerciales y de calificación de riesgo , por lo que su gestión estuvo encaminada al fortalecimiento patrimonial que lograra la normalización operativa de la empresa. Jamás recibió órdenes de la Superfinanciera relacionadas con el mejoramiento del sistema de riesgos operativos.

1. Mediante Resolución No. 1631 del 28 de diciembre de 2016, el Superintendente Financiero resolvió el recurso de apelación .

Modificó el artículo 1º de la resolución impugnada en el sentido de eliminar la sanción de inhabilitación y confirmó en lo demás. Tuvo en cuenta que el demandante tuvo conocimiento de los fallos proferidos contra FIDUPETROL y de la orden de capitalización y la calificación dada a la entidad, no solo desde su posesión como presidente, sino desde antes en su condición de miembro de Junta Directiva , entre otros aspectos.

j) El 1º de febrero de 2017, el demandante realizó el pago de la multa impuesta en los actos administrativos indicados.FALLO DE 2ª. INSTANCIA

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ABEL GUILLERMO CABALLERO Vs. SUPERFINANCIERA 4 4.- Con base en lo anterior, el apoderado del demandante consideró que las resoluciones acusadas se expidieron con i) falsa motivación, ii) indebida aplicación de las normas en que debían fundarse y iii)

4 4.- Con base en lo anterior, el apoderado del demandante consideró que las resoluciones acusadas se expidieron con i) falsa motivación, ii) indebida aplicación de las normas en que debían fundarse y iii) violación al debido proceso y al derecho de defensa.

5.- Propuso como primer cargo de nulidad la indebida aplicación de las disposiciones legales contenidas en el literal k) del artículo 72 y el artículo 208 del EOSF, así como en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 y de los numerales 3.1 .3.1 y 3.2.4.2 de la Circular Básica Contable y Financiera (en a delante CBCF) de la Superfinanciera , así como en el artículo 64 del Código Civil.

6.- Frente al artículo 208 del EOSF , indicó que las resoluciones demandadas tuvieron en cuenta los criterios de graduación allí dispuestos únicamente para agravar la sanción, por lo que se presentó una indebida aplicación de la norma legal , como quiera que la demandada decidió imponer una multa de ochenta millones de pesos ($ 80’000.000.oo) sin tener en cuenta los factores de graduación de la sanción que daban lugar a su atenuación.

7.- Con respecto de lo dispuesto en el literal k) del artículo 72 del EOSF, del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 y de los numerales 3.1 .3.1 y 3.2.4.2 de la CBCF , indicó que las mismas no fueron aplicadas correctamente al caso concreto, como quiera que no se configuraron los supuestos de hecho a los que refieren.

8.- Adujo que , de haber considerado la demandada el conjunto de aspectos jurídicos, como la existencia de diversas contingencias

correctamente al caso concreto, como quiera que no se configuraron los supuestos de hecho a los que refieren.

8.- Adujo que , de haber considerado la demandada el conjunto de aspectos jurídicos, como la existencia de diversas contingencias jurídicas por operaciones y contratos suscritos por la administración; aspectos administrativos, como el retraso en el área de sistemas o el impacto del clima laboral; y aspectos comerciales y de calificación de riesgos, la Superfinanciera hab ría llegado a la conclusión de que las normas indicadas no fueron infringidas.

9.- Alegó también que la demandada incurrió en una indebida aplicación de aquellas normas al aplicarlas respecto de hechos anteriores a la posesión del demandante como presidente de la Fiduciaria, pues se le sancionó por la situación en la que se encontraba FIDUPETROL al momento de su posesión, ocurrida el 21 de noviembre de 2013, por lo que no puede ser declarado responsable por hechos anteriores a su posesión, máxime cuando aquel solo se desempeñó como funcionario de la entidad por el término de 6 meses. Frente a la vulneración del artículo 72 del EOSF, adujo que, en ningún momento recibió órdenes o requerimientos por parte de la entidad.FALLO DE 2ª. INSTANCIA

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ABEL GUILLERMO CABALLERO Vs. SUPERFINANCIERA 5 10.- En lo relacionado con la falta de aplicación del artículo 64 del Código Civil, indicó que la conti ngencia del 31 de marzo de 2014 correspondió a una causa extraña que exonera al demandante de toda responsabilidad, por lo que la demandada incurrió en falta de aplicación de la norma referida.

Código Civil, indicó que la conti ngencia del 31 de marzo de 2014 correspondió a una causa extraña que exonera al demandante de toda responsabilidad, por lo que la demandada incurrió en falta de aplicación de la norma referida.

11.- Como segundo cargo , alegó que los actos demandados adolecen, por un lado, de falta de motivación y, por el otro, de falsa motivación al apreciar unos supuestos fácticos in correctos sobre los cuales fundamentó su decisión, al no tener en cuenta los varios aspectos jurídicos, administrativos, comerciales y de calificación de riesgos en los que se encontraba FIDUPETROL al momento de su posesión como presidente de la fiduciaria y al momento de acaecimiento de la contingencia tecnológica de 31 de marzo de 2014.

12.- Alegó, como tercer cargo de ilegalidad, la violación al debido proceso y la afectación al derecho de defensa por el rechazo injustificado del decreto y práctica de pruebas solicitadas por el investigado, razón por la cual la investigación no contó con plenas pruebas que hubieran podido ser procesalmente controvertidas y que fueran suficientes para tomar una decisión sancionatoria.

13.- En tal situación incurrió la demandada al co nsiderar que, como algunas pruebas no fueron tachadas de falsas, entonces no existió problema con la contradicción de la prueba, conforme a lo cual consideró el demandante que el hecho de que una prueba no sea tachada de falsa no quiere decir que sea una plena prueba y que con ella se puedan tomar decisiones sin violentar de manera grave el derecho fundamental al debido proceso, por lo que rechazar la práctica de pruebas requeridas por el investigado conculcó de manera grave su derecho de defensa.

ella se puedan tomar decisiones sin violentar de manera grave el derecho fundamental al debido proceso, por lo que rechazar la práctica de pruebas requeridas por el investigado conculcó de manera grave su derecho de defensa.

14.- Por último, indicó que, con la expedición de los actos demandados, se le generó un perjuicio al demandante quien pagó la multa por razón de los actos demandados.

I.2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

15.- La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda.

16.- Frente al cargo de indebida aplicación de las normas alegadas, indicó que no basta con enunciar que los actos acusados infringieron la ley por cualquiera de las causales allí dispuestas, sino que se hace indispensable, en virtud del principio de legalidad que los ampara, que la parte demandante prueb e que el fundamento de los actos fueFALLO DE 2ª. INSTANCIA

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ABEL GUILLERMO CABALLERO Vs. SUPERFINANCIERA 6 equivocado, situación que no logró evidenciarse en el caso bajo examen.

17.- Por lo anterior, frente a la indebida aplicación del artículo 208 del EOSF, indicó que la imposición de la sanción obedeció a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

18.- Así las cosas, como quiera que en el caso concreto se acreditó el incumplimiento de las obligaciones normativas a cargo del demandante que afectó la operación de FIDUPETROL durante 58 días, la medida tomada fue coherente con los fines que persigue la Superfinanciera como autoridad punitiva del Est ado, pues se impuso una sanción

que afectó la operación de FIDUPETROL durante 58 días, la medida tomada fue coherente con los fines que persigue la Superfinanciera como autoridad punitiva del Est ado, pues se impuso una sanción correspondiente a menos de la mitad del valor máximo que la norma permite imponer –por lo que mal podría calificarse la multa como excesiva o desproporcionada–, valorándose en favor del demandante los criterios consagrados en los literales b), c), d), e) y g) del numeral 2 del artículo 208 del EOSF.

19.- Frente a la indebida aplicación del literal k) del artículo 72 del EOSF, del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 y de los numerales 3.1.3.1 y 3.2.4.2 de la CBCF , arguyó que la sanci ón impuesta se dio como consecuencia del incumplimiento de la obligación de implementar y mantener procesos que garantizaran la continuidad del negocio, durante su gesti ón como representante legal y presidente de FIDUPETROL entre el 21 de noviembre de 2013 y el 16 de junio de 2014, por haber acaecido el evento de riesgo operativo del 31 de marzo de 2014 y afectar la operación normal de la sociedad durante 58 días en los que se dejó de efectuar los reportes periódicos de información a la Superfinanciera.

20.- Dado lo anterior, al demandante se le imputó y sancionó por haber incumplido sus deberes como representante legal de la entidad que representaba para el momento de acaecimiento del riesgo operativo previamente indicado y, además, no por el incumplimiento de una instrucción particular emitida por la Superfinancier a, sino por la

incumplido sus deberes como representante legal de la entidad que representaba para el momento de acaecimiento del riesgo operativo previamente indicado y, además, no por el incumplimiento de una instrucción particular emitida por la Superfinancier a, sino por la desatención a lo establecido en la Circular Externa 041 de 2007, incorporada al capítulo XXIII de la CBCF 100 de 1995. En tal orden de ideas, se acreditó que las medidas tomadas por el demandante frente al acaecimiento del riesgo operativo se dieron por y con ocasión de este, aunque ejerciera la representación legal de la empresa desde el mes de noviembre del año anterior a la contingencia y aunque previamente se hubiese desempeñado como miembro de la junta directiva de la sociedad, lo que implicaba que aquel tenía conocimiento de la situación real de la sociedad.FALLO DE 2ª. INSTANCIA

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ABEL GUILLERMO CABALLERO Vs. SUPERFINANCIERA 7 21.- Indicó que tampoco tiene asidero el cargo de indebida aplicación de las normas por la sanción aplicada a hechos supuestamente acaecidos con anterioridad a la posesión del demandante como representante legal de la sociedad, por cuando el reproche efectuado se limita a los hechos ocurridos una vez adquirió la condición de presidente de la fiduciaria . P recisamente por no tomar las acciones necesarias que le permitieran mitigar el riesgo de indisponibilidad de la información que reposaba en los servidores de la empresa, para que esta estuviera en condiciones adecuadas de restaurar la información histórica crítica que se alojaba en dichos servidores.

22.- Por su parte, en relación con la falta de aplicación del artículo 64

la información que reposaba en los servidores de la empresa, para que esta estuviera en condiciones adecuadas de restaurar la información histórica crítica que se alojaba en dichos servidores.

22.- Por su parte, en relación con la falta de aplicación del artículo 64 del Código Civil, indicó que en el caso concreto no se configuraron los requisitos de caso fortuito y fuerza mayor ni existió una causa ajena o extraña que pudiera eximir al demandante de la responsabilidad acreditada, toda vez que en el procedimiento administrativo se logró establecer que la entidad vigilada no contaba con un plan de continuidad del negocio que le permitiera enfrentar una contingencia como la ocurrida. Además, la falla presentada no era imprevisible, pues contingencias de este tipo no son de escasa ocurrencia, como tampoco fue irresistible, como quiera que si el investigado hubiese obrado con la debida dili gencia adoptando oportunamente las medidas que se imponían frente a las debilidades ya conocidas, habría sido posible garantizar la continuidad del servicio.

23.- Con respecto del cargo de falsa motivación, propuso la excepción perentoria de motivación adecuada, tanto fáctica como jurídica . En todo caso, el demandante no precisó en qué consistió la falsa ni la falta de motivación de los actos censurados.

24.- Por último, frente al cargo de violación al debido proceso y la afectación al derecho de defensa por el rechazo injustificado del decreto y práctica de pruebas solicitadas por el investigado, manifestó que las mismas fueron rechazadas bajo criterio s de inconducencia e impertinencia, ademá s de que algunas de las pruebas que se relacionaron en el documento de descargos fueron aportadas en un CD que se encontraba vacío por lo que fueron negadas.

que las mismas fueron rechazadas bajo criterio s de inconducencia e impertinencia, ademá s de que algunas de las pruebas que se relacionaron en el documento de descargos fueron aportadas en un CD que se encontraba vacío por lo que fueron negadas.

25.- Además de lo anterior, los actos demandados se expidieron con fundamento en los informes de visita y los papeles de trabajo que soportan la actuación administrativa desplegada por la Superfinanciera, por lo que, en dicha actuación, la demandada no pretermitió etapa alguna y decretó y practicó las pruebas que resultaron pertinentes, idóneas, eficaces y conducentes.FALLO DE 2ª. INSTANCIA

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I.3. LA AUDIENCIA INICIAL Y LA FIJACIÓN DEL LITIGIO.

26.- De conformidad con lo previsto en el artículo 180 del CPACA, el 25 de enero de 2019 se desarrolló la audiencia inicial en la que, de acuerdo con las exposiciones de la demanda y su contestación y con la intervención de las partes dentro de la misma audiencia, el litigio se fijó en establecer si por los cargos expuestos en la demanda es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos Resoluciones 373 del 6 de abril de 2016 y 1632 del 28 de diciembre del mismo año, por medio de los cuales la Superfinanciera sancionó al demandante o si, por el contrario, los mismos se encuentran ajustados a derecho.

I.4. LA SENTENCIA RECURRIDA.

27.- Mediante fallo de 30 de septiembre de 2019, el Juzgado Tercero

demandante o si, por el contrario, los mismos se encuentran ajustados a derecho.

I.4. LA SENTENCIA RECURRIDA.

27.- Mediante fallo de 30 de septiembre de 2019, el Juzgado Tercero Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda.

28.- Respecto de los cargos de infracción a las normas en que debían fundarse y de falsa motivación , concluyó que es obligación del representante legal de las sociedades vigiladas por la Superfinanciera determinar las medidas que garanticen la continuidad de operación de la persona jurídica que administra, para lo cual resulta indispensable identificar y controlar los riesgos operativos a que aquella se ve expuesta en el desarrollo de su objeto social, por lo que es su responsabilidad implementar y mantener un Sistema de Administración del Riego Operativo (SARO) y aprobar los planes de contingencia necesarios para la continuidad del negocio, as í como cumplir oportunamente los requerimientos que la autoridad administrativa le realice.

29.- Frente al SARO , indicó que su implementación busca una adecuada administración del riesgo, entendido como la posibilidad de incurrir en pérdidas por deficienc ias, fallas o inadecuaci ones en el recurso humano, los procesos, la tecnología, la infraestructura o por la ocurrencia de acaecimientos externos.

30.- Con lo anterior, frente al cargo analizado conforme al cual la entidad demandada vulneró las normas alegadas por el demandante por cuanto no tuvo en cuenta la situación en que se encontraba la fiduciaria antes de su posesión como representante legal y aplicó dichos preceptos frente a hechos ocurridos con anterioridad al

entidad demandada vulneró las normas alegadas por el demandante por cuanto no tuvo en cuenta la situación en que se encontraba la fiduciaria antes de su posesión como representante legal y aplicó dichos preceptos frente a hechos ocurridos con anterioridad al desempeño de sus funciones , consideró que no le asiste razón al accionante como quiera que el cargo que se le atribuyó se sustentó exclusivamente en su condición de presidente y represen tante legalFALLO DE 2ª. INSTANCIA

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ABEL GUILLERMO CABALLERO Vs. SUPERFINANCIERA 9 ejercida entre el 21 de noviembre de 2013 al 16 de junio de 2014, período en el cual ocurrió la contingencia de 31 de marzo de 2014 y hasta el 27 de mayo del mismo año, fecha última hasta la cual se logró superar definitivamente la situación generada en virtud del incidente tecnológico.

31.- Por ello, al demandante se le sancionó por las debilidades advertidas en el área de sistemas, los aplicativos de tecnología, los equipos de cómputo y el plan de continuidad de FIDUPETROL , por lo que, pese a que dicha entidad había informado que el plan de acción impuesto por la Superfinanciera ya había culminado en el primer trimestre de 2012, una vez el demandante asumió la presidencia de la empresa no demostró haber realizado gestión alguna encaminada a verificar el estado de avance y actualización de los procesos advertidos por la entidad demandada.

32.- Desde esta perspectiva, encontró que, si bien el demandante se posesionó como presidente de la fiduciaria el 21 de noviembre de 2013, la actualización del manual de riesgos operativos se llevó a cabo solo

por la entidad demandada.

32.- Desde esta perspectiva, encontró que, si bien el demandante se posesionó como presidente de la fiduciaria el 21 de noviembre de 2013, la actualización del manual de riesgos operativos se llevó a cabo solo hasta el mes de abril de 2014, es decir, luego de ocurrido el incidente de 31 de marzo del mismo año que generó la suspensión de la operación normal de la empresa, lo que demuestra que, tal y como lo indicó la demandada, existió falta de gestión efectiva por parte de aquel en su calidad de representan te legal , como quiera que dicha actuación no obedeció a cumplir lo ordenado por la superintendencia en actuaciones anteriores, sino que se dio producto de la contingencia ya materializada , muy a pesar de que aquel había ejercido como miembro principal de la junta directiva de la empresa desde el año 2003, lo que le permitió conocer las falencias tecnológicas y de operatividad del negocio.

33.- Sin embargo, la referencia de su calidad de miembro de la junta directiva de la sociedad antes de ejercer la representación legal no se dio para imputar hechos anteriores a su administración, sino más bien para contextualizar tanto la situación de la fiduciaria como la suya propia, pues, solo a partir de la contingencia del mes de marzo de 2014 fue que el demandante empezó a cumplir con sus obligaciones legales y a tomar medidas correctivas que permitieran dar soluciones posteriores, s in que acreditara acciones tendientes a abstraer y proteger a la sociedad fiduciaria de la exposición al riesgo operativo en que se encontraba.

34.- Por lo anterior, se identificó al interior de la causa administrativa que el demandante no fue diligente en la revisión y adopción de

proteger a la sociedad fiduciaria de la exposición al riesgo operativo en que se encontraba.

34.- Por lo anterior, se identificó al interior de la causa administrativa que el demandante no fue diligente en la revisión y adopción de medidas en cuanto a la administración del riesgo operativo, ni seFALLO DE 2ª. INSTANCIA

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ABEL GUILLERMO CABALLERO Vs. SUPERFINANCIERA 10 aseguró que se cumpliera con la normatividad, pues la contingencia solo se logró superar casi dos meses después de su ocurrencia.

35.- Indicó que tampoco le asiste razón al demandante en la afirmación conforme a la cual durante su gestión nunca recibió órdenes o requerimientos por parte de la demandada puesto que, según lo probado en el proceso, la Delegatura para Riesgos Operativos de la Superfinanciera requirió al demandante en dos ocasiones para que remitiera información relacionada con el incidente tecnológico, frente a lo cual, si bien emitió respuesta a los mismos, el cronograma indicado y el plan de contingencia no dieron los resultados de manera oportuna, lo que claramente indica que el accionante sí incumplió con los requerimientos que la reglamentación de la Superfinanciera y la Ley le exigían.

36.- Ahora bien, frente a la falta de aplicación de lo dispuesto en el artículo 64 del Código Civil, precisó que la fuerza mayor hace referencia a la imprevisibilidad e irresistibilidad del evento , requisitos que deben ser probados por el demandante para la procedencia de exoneración de responsabilidad.

37.- Así las cosas, teniendo en cuenta que las herramientas tecnológicas, de almacenamiento y procesamiento de información se

ser probados por el demandante para la procedencia de exoneración de responsabilidad.

37.- Así las cosas, teniendo en cuenta que las herramientas tecnológicas, de almacenamiento y procesamiento de información se encuentran expuestas a diversas clases de riesgos incluyendo aquellos relacionados con la obsolescencia, daño o pérdida de la información, lo cual obliga a las entidades vigiladas por la Superfinanciera a prever mecanismos idóneos para la generación de copias de respaldo, archivos adicionales e incluso centros alternos para garantizar la continuidad de la operación, por lo que surge la ob ligación de implementar un sistema SARO, entonces el demandante no pod ía ampararse en una situaci ón imposible de resistir para sustraerse del cumplimiento de sus deberes normativos.

38.- Y frente a la transgresión del artículo 208 del EOSF , relacionada con la falta de aplicación de los criterios atenuantes de la sanción , encontró que la Superintendencia hizo alusión a los criterios establecidos en el numeral 2 del artículo 208 que resultaron aplicables, explicando particularmente la improcedencia de acreditar el atenuante dispuesto en el literal i) de la norma en tanto el investigado no aceptó los cargos, se refirió a la ausencia de reincidencia, la atención a solicitudes y requerimientos al interior de la investigación, a la ausencia de prueba sobre la utilización de medios fraudulentos o de beneficio económico del inculpado y al agravante referido a que el investigado no había adoptado soluciones en favor del consumidor financiero.FALLO DE 2ª. INSTANCIA

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no había adoptado soluciones en favor del consumidor financiero.FALLO DE 2ª. INSTANCIA

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ABEL GUILLERMO CABALLERO Vs. SUPERFINANCIERA 11 39.- Así las cosas, indicó que la norma aplicable no establece que para imponer una sanción se deba aplicar la totalidad de los criterios enunciados, sino que indica que se deben aplicar aquellos que resulten aplicables, por lo que aquellos fueron exp uestos y sustentados en el acto administrativo sancionatorio, consecuencia de lo cual la multa obedeció a criterios objetivos.

40.- Por último, frente a la violación al debido proceso y derecho de defensa, encontró que al demandante en ningún momento se le coartaron las oportunidades procesales de solicitar pruebas o controvertir las allegadas, de pronunciarse sobre la apertura de la investigación, de presentar recursos y, en general, de intervenir a lo largo de toda la actuación administrativa.

41.- Al mismo tiempo, consideró que no existió la supuesta vulneración al debido proceso y derecho de defensa en relación con el rechazo de algunas pruebas, pues, frente a las testimoniales, los hechos objeto de investigación estaban suficientemente esclarecidos por lo que aquellas se tornaban innecesarias además de ser inconduc entes e impertinentes, como quiera que los cuestionamientos mercantiles se prueban con las documentales que, de acuerdo con la Ley, deben soportar las actuaciones mercantiles de la empresa como son las acta