TA CUN - 11001-33-34-006-2021-00228-01-(23-03-2010)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JURISDICCIONAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA -SUBSECCIÓN “A”

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Bogotá D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

PROCESO No.: 1100133340062021-00228-01

ACCIÓN: DE TUTELA

DEMANDANTE: NEIL RICARDO DIAZ LECOMPTE

DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

MAGISTRADO PONENTE

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

La Sala procede a resolver la impugnación interpuesta por el accionante , contra la sentencia proferida el trece (13) de julio de dos mil veintiuno (2021 ) por el Juzgado Cuarenta y Cinco (45) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C.

SENTIDO DE LA DECISIÓN

Es del caso confirmar la sentencia de primera instancia por las razones que a continuación se exponen.

1. ANTECEDENTES

1.1. DEMANDA

1.1.1. Pretensiones

El señor Neil Ricardo Díaz Lecompte, interpuso acción de tutela en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con el fin de que se protegiera n sus derechos fundamentales a la vida digna, salud, igualdad y trabajo; y en efecto se solicita lo siguiente:PROCESO No.: 1100133340062021-00228-01

ACCIÓN: DE TUTELA

DEMANDANTE: NEIL RICARDO DÍAZ LECOMPTE

lo siguiente:PROCESO No.: 1100133340062021-00228-01

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DEMANDANTE: NEIL RICARDO DÍAZ LECOMPTE

DEMANDADO: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

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1. Con fundamentos en los hechos ya relacionados, solicito a usted señor juez, se sirva tutelar protegiendo los derechos de las personas, que se pondrían en riesgo al presentar un examen en este momento.

2. Solicito se suspenda la realización de dicho exa men hasta tanto, el país tenga una mediana estabilidad frente al COVID 19.

3. Se sirva ordenar a la DIAN que presenten los estudios correspondientes, para demostrar y asegurar que no se encuentran en riesgos las personas que acuden a presentar este examen.

1.1.1. Hechos

El señor Neil Ricardo Díaz Lecompte relató que se inscribió al concurso de méritos que adelantó la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a fin de propender por un cargo en la entidad.

Señala que el 5 de julio de 2021 la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a los inscritos para la realización de las pruebas escritas a nivel nacional a pesar de la situación del país en relación con la pandemia del Covid-19 y la ocurrencia de la tercera ola la cual ha tenido un pico máximo con ocupación elevada de UCI.

Indica que a pesar de lo anterior, no se corrió la fecha del examen y considera que las consecuencias de realizarla serian nefastas toda vez que las personas se tendrían que

ola la cual ha tenido un pico máximo con ocupación elevada de UCI.

Indica que a pesar de lo anterior, no se corrió la fecha del examen y considera que las consecuencias de realizarla serian nefastas toda vez que las personas se tendrían que exponer a estar en sitios cerrados que no reúnen las condiciones de salubridad lo cual pone en riesgo sus derechos fundamentales.

1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

De los documentos allegados por el Juzgado Cuarenta y Cinco (45) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., se observa que se notifi có la admisión de la demanda a la entidad demandada y además se dispuso vincular a la Comisión Nacional del Servicio Civil, recibiendo los siguientes pronunciamientos:PROCESO No.: 1100133340062021-00228-01

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1.2.1. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

El apoderado de la entidad manifestó que de conformidad con la Convocatoria No. 1461 de 2020 y el Acuerdo 285 del 10 se septiembre de 2020 se dispuso la competencia del asunto en cabeza de la Comisión Nacional del Servicio Civil, razón por la cual se presenta falta de legitimación en la causa por pasiva y solicita declarar la improcedencia de la acción.

1.2.2. Comisión Nacional del Servicio Civil

El asesor jurídico de la entidad indicó que el accionante no demostró la ocurrencia de

presenta falta de legitimación en la causa por pasiva y solicita declarar la improcedencia de la acción.

1.2.2. Comisión Nacional del Servicio Civil

El asesor jurídico de la entidad indicó que el accionante no demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable de sus derechos fundamentales, pues la suspensión del proceso de selección DIAN No. 1461 de 2020 desconocería un amplio catálogo normativo y además obstruiría la consecución de un fin con stitucionalmente legitimo como lo es la provisión de los empleos públicos por méritos y sería violatorio de los derechos de los aspirantes que concursen en el proceso de selección.

Señala que el amparo es improcedente toda vez que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y no está dirigido para modificar las reglas establecidas en el Acuerdo del proceso de selección o sus anexos sumado al hecho que todo el procedimiento se la ceñido a los protocolos y recomendaciones internacionales relacionadas por el Covid-19 los cuales han permitido a la población retornar de manera paulatina a la cotidianidad.

Manifiesta que las partes desde el principio aceptaron las reglas del proceso de selección y las pruebas escritas ya se realizaron cumpliendo el protocolo de bioseguridad establecido y adoptado por el Ministerio de Salud evidenciándose que no existe vulneración alguna de los derechos fundamentales alegados.

2. LA SENTENCIA IMPUGNADAPROCESO No.: 1100133340062021-00228-01

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El Juzgado Cuarenta y Cinco (45) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., resolvió la demanda de la referencia en los siguientes términos:

PRIMERO: DECLARAR la carencia actual de objeto por configurarse el daño consumado en la acción de tutela promovida por Neil Ricardo Diaz Lecompte contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y la

Comisión Nacional del Servicio Civil.

La anterior decisión se basó en los siguientes argumentos:

El Juzgado señaló que el objeto de la acción se dirigía a reprogramar o aplazar la fecha de la presentación de las pruebas escritas dentro de la Convocatoria No. 1461 de 2020 para proveer vacantes en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, sin embargo dicho examen ya se había realizado lo cual configura la carencia actual de objeto por daño consumado.

Indica que la presenta afectación que se pretendía evitar fue ejecutada resultando improcedente pronunciarse de fondo sobre la presente acción ya que las determinaciones que se puedan dirigir a su eventual amparo no tendrían ningún efecto pues se torna imposible ordenar la reprogramación de la fecha de los exámenes.

3. IMPUGNACIÓN

3.1. Demandante

El señor Neil Ricardo Díaz Lecompte impugna la decisión considerando que se necesita un análisis más profundo de la decisión.

4. CONSIDERACIONES.PROCESO No.: 1100133340062021-00228-01

El señor Neil Ricardo Díaz Lecompte impugna la decisión considerando que se necesita un análisis más profundo de la decisión.

4. CONSIDERACIONES.PROCESO No.: 1100133340062021-00228-01

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4.1. La tutela y sus requisitos generales de procedibilidad.

La acción de tutela, en los términos fijados por el artículo 86 de la Constitución Política, es una herramienta judicial para reclamar ante los jueces, mediante procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

Esta acción tiene carácter subsidiario y residual ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para su protección, o cuando existiendo otros medios de defensa judicial, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable1. La jurisprudencia nacional ha enfatizado que la tutela no sustit uye otros mecanismos ordinarios de defensa, toda vez que se trata de una medida excepcional, que solo procede ante las deficiencias de los medios de defensa judiciales, sin desplazarlos o sustituirlos.

La Corte Constitucional afirma que es un instrumento democrático que tienen los ciudadanos para proteger sus derechos constitucionales, del que no puede abusarse cuando existan otros mecanismos judiciales2.

sustituirlos.

La Corte Constitucional afirma que es un instrumento democrático que tienen los ciudadanos para proteger sus derechos constitucionales, del que no puede abusarse cuando existan otros mecanismos judiciales2.

4.2. Requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.

Ha señalado la Corte Constitucional que la acción de tutela es procedente en tanto el accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial, o que, existiendo, este no sea efectivo para la protección de sus derechos fundamentales; en ese sentido se ha señalado que:

1 Corte Constitucional, Sentencias C-1225 de 2004; T698 de 2004, SU-1070 de 2003; T-827 de 2003; SU – 544 de 2001; T–1670 de 2000, entre otras.

2 Sentencia T-161 de 2005.PROCESO No.: 1100133340062021-00228-01

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“[E]se carácter residual o supletorio obedece concretamente a la necesidad de preservar las competencias atribuidas por la ley a las diferentes autoridades judiciales a partir de los procedimientos ordinarios o especiales, lo cual tiene apoyo en los principios constitucionales de independencia y autonomía de la actividad judicial, escenarios en los que tiene cabida igualmente la protección de derechos de naturaleza constitucional, inclusive los denominados fundamentales, teniendo en cuenta que uno de los fines

lo cual tiene apoyo en los principios constitucionales de independencia y autonomía de la actividad judicial, escenarios en los que tiene cabida igualmente la protección de derechos de naturaleza constitucional, inclusive los denominados fundamentales, teniendo en cuenta que uno de los fines esenciales del Estado es “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución” (Art. 2° C.P.).

Así las cosas, es equivocado sostener que la única vía procesal instituida para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales es la acción de tutela, teniendo en cuenta que se trata de un cometido que vincula a todo el poder público. Por tal razón, la acción de amparo constitucional no puede convertirse en un mecanismo alternativo, sustitutivo, paralelo o complementario de los diversos procedimientos judiciales.

Procediendo cuando el juez constitucional encuentre que se configura un perjuicio irremediable que exige para el restablecimiento de los derechos involucrados la adopción de medidas inmediatas, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras la autoridad judicial competente decide de fondo la acción correspondiente.” 2

En cuanto tiene que ver con la ocurrencia de un perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional ha señalado que este no “es susceptible de definición legal o reglamentaria, teniendo en cuenta que se trata de un concepto abierto o indeterminado al que debe darle contenido el juez constitucional en cada caso concreto. Quiere decir lo ant erior, que la labor judicial es trascendental para determinar su configuración, que en últimas resulta de la apreciación de las circunstancias fácticas que motivaron el ejercicio de la acción de tutela”3.

trascendental para determinar su configuración, que en últimas resulta de la apreciación de las circunstancias fácticas que motivaron el ejercicio de la acción de tutela”3.

Procedencia de la acción de tutela en concurso de méritos.

Como ya fue referenciado, la acción de tutela es una herramienta judicial de carácter subsidiario y residual para la protección de los derechos fundamentales cuando no exista otro medio idóneo para su protección; sin embargo, la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no implica automáticamente la improcedencia de la acción de tutela4, dado que el medio judicial debe ser idóneo y eficaz para la defensa

2 Sentencia T-196 del veintitrés (23) de marzo de dos mil diez (2010). M.P. María Victoria Calle Correa. 3 Ibídem. 4 Sentencia T-972 de 2005.PROCESO No.: 1100133340062021-00228-01

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de los derechos fundamentales5.

Dentro de las reglas jurisprudenciales pa rticulares al tema de la improcedencia de la tutela contra un proceso de concurso de méritos, la Corte Constitucional ha establecido como excepciones los siguientes dos casos6:

“De un lado, se ha indicado que procede la acción de tutela en aquellos casos en los que la persona afectada no cuenta con otro mecanismo para defender eficazmente sus derechos, lo que ocurre, por ejemplo, cuando se carece de legitimidad para impugnar los actos administrativos que resultan lesivos de

en los que la persona afectada no cuenta con otro mecanismo para defender eficazmente sus derechos, lo que ocurre, por ejemplo, cuando se carece de legitimidad para impugnar los actos administrativos que resultan lesivos de derechos o no existe un acto que impugnar (Sentencia T-046 de 1995); en tal evento, procede la tutela si la cuestión a debatir es eminentemente constitucional. Es lo que sucede en los casos en que un sujeto encabeza la lista de elegibles o debe acceder al cargo por haber obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso de méritos y la autoridad nominadora se abstiene de nombrarlo y posesionarlo.

En tal situación, no existe duda sobre la validez y legalidad de la lista ni de los resultados del concurso. Pese a ello, los derechos de rivados de tales actos no están siendo reconocidos, caso en el que se presenta un desconocimiento de los principios constitucionales que rigen la carrera, específicamente el de la igualdad y el del mérito, principios éstos que deben ser protegidos de forma eficaz, sin que exista mecanismo ordinario que sea plenamente idóneo para resarcir en forma rápida los eventuales daños que por el desconocimiento de tales principios se puedan generar (sentencias T100 de 1994; T-256 de 95; T-286 de 1995 y la SU 133 de 1998, entre otras).

Por otra parte, se ha señalado que procede esta acción de protección de los derechos fundamentales cuando “por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemen te afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. Estos casos son más complejos que

caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemen te afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. Estos casos son más complejos que los que aparecen cobijados por la excepción anterior, pues en ellos existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser de finidas por el juez contencioso administrativo pero que, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño iusfundamental deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional” (sentencia T135 de 1998).”

5 Sentencias T-626 de 2000; T-585 de 2002; T-315 de 2000; T-972 de 2005 y T-822 de 2002, entre otras. 6 Sentencia T-1695 de 2000, MP: Martha Victoria Sáchica Méndez en la que se analiza el tema del ingreso a la carrera notarial, en el marco de un concurso que excluyó la posibilidad de inscripción para algunas notarías ocupadas por quienes no habían participado en concurso notarial.PROCESO No.: 1100133340062021-00228-01

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Siendo así, se considera pertinente analizar la solicitud de tutela acorde con las reglas jurisprudenciales referidas que indican la procedencia de la acción de tutela en materia de concurso de méritos, admitiendo sus excepciones: que no exista otro mecanismo de

Siendo así, se considera pertinente analizar la solicitud de tutela acorde con las reglas jurisprudenciales referidas que indican la procedencia de la acción de tutela en materia de concurso de méritos, admitiendo sus excepciones: que no exista otro mecanismo de defensa o que el mismo no sea el idóneo, o que se esté ante la configuración de un perjuicio irremediable.

5. CASO CONCRETO

En el caso bajo estudio de la Sala, se tiene que por la acción de tutela el señor Neil Ricardo Díaz Lecompte , busca el amparo de sus derechos fundamentales a la vida digna, salud, igualdad y trabajo , y en ese sentido pretende que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales proceda a suspender la realización de las pruebas escritas en la convocatoria No. 1461 de 2020.

En sentencia de primera instancia, el a quo consideró que se presentó carencia actual de objeto por daño consumado toda vez que a la fecha de proyectar la sentencia, ya se habían realizado las pruebas escritas resultando improcedente pronunciarse de fondo tornándose imposible ordenar la reprogramación de la fecha de los exámenes.

A su vez, el accionante impugnó la anterior decisión considerando que se requiere un análisis más profundo de la decisión.

Así las cosas, la Sala procede a confirmar la sentencia d e primera instancia por las razones que a continuación se exponen:

Bajo los precedentes constitucionales plasmados en la parte considerativa, se tiene que la acción de tutela frente a concursos de méritos es procedente siempre y cuando no exista otro mecanismo de defensa o que el mismo no sea el idóneo, o que se esté ante

Bajo los precedentes constitucionales plasmados en la parte considerativa, se tiene que la acción de tutela frente a concursos de méritos es procedente siempre y cuando no exista otro mecanismo de defensa o que el mismo no sea el idóneo, o que se esté ante la configuración de un perjuicio irremediable; en efecto, ésta Corporación debe analizar si en el asunto objeto de estudio, el demandante no cuenta con otros mecanismos dePROCESO No.: 1100133340062021-00228-01

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defensa judicial, cuales son los motivos por los cuales no puede acceder a ellos, o si por el contrario, se intenta evitar la inminente ocurrencia de un perjuicio.

La Sala encuentra que, en el caso bajo estudio, la demandante no expuso ningún argumento a través del cual demuestre la presencia de un perjuicio irremediable para que sea la tutela el mecanismo judicial adecuado y principal para el amparo de sus derechos, como tampoco fueron claros los motivos por lo que no puede acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para debatir la legalidad de la Convocatoria No. 1461 de 2020 en lo referente a la presentación de las pruebas escritas programadas para el 5 de julio de 2021.

Con base en lo expuesto se entiende que la acción de tutela desde las dispos iciones legales y jurisprudenciales frente a concurso de méritos es improcedente, y la única excepción de procedencia es cuando el juez constitucional observe que con la

Con base en lo expuesto se entiende que la acción de tutela desde las dispos iciones legales y jurisprudenciales frente a concurso de méritos es improcedente, y la única excepción de procedencia es cuando el juez constitucional observe que con la aplicación o ejecución de ciertos actos se configure un perjuicio irremediable, que la accionante no logra comprobar.

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala encuentra que para la fecha en que se proyectó la sentencia de primera instancia, ya se habían llevado a cabo las pruebas escritas de la Convocatoria No. 1461 de 2020 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, encontrándose en lo correcto el a quo al considerar que se presenta carencia actual de objeto por daño consumado.

Por lo tanto, como las circunstancias se consumaron en el sentido de que las pruebas escritas ya fueron realizadas, no existe mérito para anular o retrotraer las actuaciones desarrolladas dentro de la Convocatoria No. 1461 de 2020, y en consecuencia la Sala de decisión comprueba que existe carencia actual de objeto por daño consumado sobre lo cual la Corte Constitucional en sentencia T-038 de 2019 señaló lo siguiente:PROCESO No.: 1100133340062021-00228-01

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“CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADOConfiguración Es aquel que se presenta cuando se ejecuta el daño o la afectación que se

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“CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADOConfiguración Es aquel que se presenta cuando se ejecuta el daño o la afectación que se pretendía evitar con la acción de tutela, de tal manera que, el juez no puede dar una orden al respecto con el fin de hacer que cese la vulneración o impedir que se materialice el peligro. Así, al existir la imposibilidad de evitar la vulneración o peligro, lo único procedente es el resarcimiento del daño causado por la violación de derecho. No obstante, la Corte ha indicado que, por regla general, la acción constitucional es improcedente cuando se ha consumado la vulneración pues, esta acción fue concebida como preventiva más no indemnizatoria”

En el caso bajo examen se presente una carencia actual de objeto por daño consumado, como quiera que la situación que se pretendía evitar ya se consum ó al haberse llevado a cabo la aplicación de las pruebas escritas en la Convocatoria No. 1461 de 2020 para proveer vacante s en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFÍRMASE la sentencia proferida el trece (13) de julio de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Cuarenta y Cinco (45) Administrativo del Circuito de Bogotá por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. - NOTIFÍQUESE a los interesados por el medio más expedito en los

Bogotá por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. - NOTIFÍQUESE a los interesados por el medio más expedito en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - COMUNÍQUESE el contenido de esta providencia al juez de primera instancia por el medio más expedito.PROCESO No.: 1100133340062021-00228-01

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CUARTO. - En firme esta providencia, ENVÍESE el expediente a Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha según acta No.

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Magistrado

CLAUDIA ELÍZABETH LOZZI MORENO

Magistrada

ELIZABETH CRISTINA DÁVILA PAZ

Magistrada