TA CUN - 11001-33-34-006-2021-00370-01-(12-01-2022)

ACCIÓN DE TUTELA – Ejército Nacional de Colombia Dirección de Personal / DERECHO FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL – Con ocasión del retiro no quedó desprotegido, la administración ordenó el pago de todos los haberes c ancelados al personal de actividad por espacio de 3 meses, contados a partir de su desvinculación 20 de oct ubre de 20 21 y adicionalmente, al establecerse su disminución de la capacidad laboral en un 55.38%, tien e derecho al rec onocimiento de una pensión de invalidez / DERECHOS FUNDAMENTALES AL D EBIDO P ROCESO, E IGUA LDAD – Su amparo será denegado, no existe prueba alguna dentro del expediente que acredite su vulneración, el hecho de que el acto administrativo que ordenó el retiro del se rvicio activo al accio nante haya sido notificado después de su expedición no es una conducta que aten te contra el debido proceso, por el contrario, con ello se garantizó aquel al darle a co nocer su contenido y no existe p rueba a lguna de que otros integ rantes del Ejérci to Naciona l que ostenten sus mis mas condiciones psicofísicas se encuentren en se rvicio activo / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL APLICABLE – El Ejército Nacional en aplicación de lo previsto en el a rtículo 100 del Decret o ley 1790 de 2000, modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016, podrá retirar del servicio activo a los Oficiales y Suboficiales de forma temporal con pase a la reserva, por disminución de la capacidad psicofísica pa ra la actividad militar cuando esta sea i gual o superior a l 50% de conformi dad con lo e stablecido por la Junta Médico Laboral y/o el Tribunal Médico Laboral.

por disminución de la capacidad psicofísica pa ra la actividad militar cuando esta sea i gual o superior a l 50% de conformi dad con lo e stablecido por la Junta Médico Laboral y/o el Tribunal Médico Laboral.

Problema jurídico: ¿(i) Determinar si la acción de tute la interpuesta por el señor (…) contra el Ejército Nacional es procedente para estudiar la posible vu lneración de los derechos fundamentales originada por la expedición de la Resolución número 0006464 de 28 de sep tiembre de 2 021, en do nde el Comandante del Ejé rcito Nacional, lo retiró del servicio por disminución de la capacidad psicofísica laboral.

(ii) En caso de resultar procedente e l mecanismo de ampa ro c onstitucional, establecer si el Ejército Nacional vul neró los derechos fund amentales a la estabilidad laboral reforzada, debido proceso e i gualdad del señor ( …) al retirarlo del servicio activo con fundamento en la disminución de la capacidad psicofísica y no ordenar su reubicación laboral?

Extracto: “(…) El a quo declaró improcedente la solicitud de amparo constitucional con fundamento en que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial idóneo y eficaz como lo es el medio de c ontrol de nulidad y rest ablecimiento del derecho, donde podrá solicitar la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante el cual fue retirado del se rvicio activo del Ejérci to Nacional y el decreto de medidas cautelares, tales como la suspensión provisional del referido acto, advirtiendo que si bien es cierto que es suje to de especial protección c onstitucional, esto no e s suficiente para que la acción de tutela sea procedente. (…) El accionante impugnó

bien es cierto que es suje to de especial protección c onstitucional, esto no e s suficiente para que la acción de tutela sea procedente. (…) El accionante impugnó la decisión de primera instancia bajo los argumentos de que el Ejército Nacional le ha vulnerados los derechos fundam entales deprecados po rque: (i) no lo reubicó laboralmente, pese a que en los últimos años desempeñó cargos administrativos; (ii) el acto administrativo de retiro so lo le fue notificado casi un mes después de haberse ex pedido y (iii) los ingresos económicos de su hogar se han visto disminuidos, lo que se tra duce en una desmejora de la calidad de vi da. (…) De acuerdo con lo exp uesto, se procede a determinar si la acción de tute la de la referencia es procedente o no para estudiar si al señor (…) el Ejército Nacional le ha vu lnerado sus derechos funda mentales antes cita dos. (…) La Corte Constitucional (…) como ya fue precisado, por regla general ha establecido que en principio la acción de tute la no procede c ontra actos administrativos de c ontenido particular y c oncreto, exc epto cu ando con ella se pretende para evita r la consumación de un perjuicio irremediable, pero en el caso de los miembros de las fuerzas mil itares a los que presunta mente se le han vu lnerado sus derechos fundamentales con ocasión de la expedición del acto administrativo que ordenó suretiro por existir una d isminución de la capacidad psicofísica, c omo ocurre en el sub examine, ha sostenido que es el escenario procedente por tratarse de sujetos de es pecial p rotección c onstitucional, al ser personas que tienen al guna

sub examine, ha sostenido que es el escenario procedente por tratarse de sujetos de es pecial p rotección c onstitucional, al ser personas que tienen al guna discapacidad. (…) Luego entonces, si bien a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho puede estudiarse la legalidad del acto administrativo que retiró del servicio al demandante, dicho mecanismo no resulta eficaz en esta oportunidad, como quiera que a l dictaminarse una d isminución de la ca pacidad laboral por parte del Ministerio de Defensa, se trata de una persona de especial protección constitucional y e n ese medida, el medio por el cual deben prot egerse los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, corresponde a la acción de tutela. (…) Así las cosas, como la tutela presentad a por el se ñor (…) resulta procedente, la sa la analizará si e n efecto el Ministeri o de Defensa le vulneró los derechos a la estabilidad la boral reforzada, d ebido proceso e igualdad . (…) De conformidad con las p ruebas qu e ob ran en el ple nario está a creditado que e l accionante perteneció al Ejérci to Nacio nal y que fue retirado del se rvicio activo mediante Resolución número 6464 de 28 de septiembre de 2021, cuyo fundamento fue que la Junta Médica Laboral no. 118999 de 18 de e nero de 2021 le determinó una d isminución de la c apacidad la boral total del 55.38% y no recomendó su reubicación laboral. (…) En ese s entido, es i mportante precisar que la Corte Constitucional en sentencia T-289 de 2019 ha sostenido que la facultad de retirarlos

reubicación laboral. (…) En ese s entido, es i mportante precisar que la Corte Constitucional en sentencia T-289 de 2019 ha sostenido que la facultad de retirarlos del se rvicio activo n o opera de form a au tomática c uando los miembros de la s fuerzas militares han sufrido alguna disminución de su capacidad psicofísica, pues es necesaria una valoración de las cond iciones de salud, habilidades, destrezas y capacidades de l afectado con la fi nalidad de est ablecer si existe o no alg una actividad y/o función que pueda ser desarrollada dentro de la misma institución, de tal suerte que p ueda ser reubicado en otro ca rgo. (…) la referida Corporación ha sido clara en precisar que e l retiro de un mil itar por estas condiciones, solo tiene lugar cuando la Junta Médico Laboral o en su defecto el Tribunal Médico Laboral concluyan que las condiciones de salud no son suficientes ni puede ser capacitado para dese mpeñar alguna actividad d entro de la inst itución, evento en el c ual lo correcto sería designarle al militar una disminución de su capacidad igual o superior al 50%, para así poder reconocerle una p ensión de inval idez, circ unstancia qu e explicó en los sigu ientes términos (…) En ese c ontexto y ate ndiendo los criterios jurisprudenciales antes explic ados, es posible c oncluir que el Ejército Nacional en aplicación de lo previsto en el artículo 100 del Decretoley 1790 de 2000, modificado por el artícu lo 5 de la Ley 1792 de 2016, pod rá retirar del se rvicio activo a los Oficiales y Suboficiales de forma temporal con pase a la reserva, por disminución

por el artícu lo 5 de la Ley 1792 de 2016, pod rá retirar del se rvicio activo a los Oficiales y Suboficiales de forma temporal con pase a la reserva, por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar cuando esta sea igual o superior al 50% de conformi dad con lo establecido por la Jun ta M édico L aboral y/o e l Tribunal Médico Laboral. (…) Para el caso del accionante, como ya fue precisado, la Junta Médico Laboral el 18 de enero de 2021 le determinó una disminución de la capacidad laboral total del 55. 38% y no recom endó su reubicación laboral por: i) tener trauma craneo encefálico severo, h ematoma ep idural, lámina contusión frontotemporal, fractura de la base del cráneo medio izquierdo, trastorno mental y del comportamiento, ansiedad, irritabilidad, compulsividad y ii) recom endar que no permaneciera en g uarniciones militares o lugares del fácil acceso a armamento, evitar situaciones de estrés la boral o extral aboral y no tras nochar. Resa ltándose que contra la anterior decisión el señor (…) no interpuso recurso alguno quedando de esta manera en fi rme. (…) se advierte que la entidad accionada no vu lneró el derecho a la a la est abilidad laboral reforzada y re ubicación del accionante con la expedición de la Resolución nú mero 0006464 de 28 de sep tiembre de 20 21, por medio de la cual resolvió retirarlo del servicio activo, pues se atendieron los criterios jurisprudenciales fijados por la Corte Constitucional, esto es, tener una disminución de la capacidad psicofísica igual o superior al 50% y no haberse recomendado su

jurisprudenciales fijados por la Corte Constitucional, esto es, tener una disminución de la capacidad psicofísica igual o superior al 50% y no haberse recomendado su reubicación l aboral. (…) De igual forma c onviene precisar que contrario a lo señalado po r el accio nante, co n ocasión del retiro n o quedó desprotegido, en atención a que la administración ordenó el pago de todos los haberes canceladosal personal de actividad por espacio de tres (3) meses, contados a partir de su desvinculación (20 de oct ubre de 20 21) y adicionalmente, al est ablecerse s u disminución de la capacidad laboral en un 55.38%, tiene derecho al reconocimiento de una pensión de invali dez. (…) Por otra parte, fren te a los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, la Sa la advierte que su amparo será denegado, como quiera que n o existe prueba alguna dentro del expediente que acredite su vul neración pues, en pri mer lugar, e l hecho de que el acto administrativo que ordenó el retiro del se rvicio activo al accio nante ha ya sido notificado después de su expedición no es una conducta que atente contra el debido proceso, por el contrario, con ello se garantizó aquel al darle a conocer su contenido y, en segundo término, no existe prueba alguna de que otros integrantes del Ejército Nacional que ostenten sus mis mas c ondiciones psicofísicas se encuentren en servicio activo. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto a la presente acción, consultar: Corte Constitucional, Sentencias C-381 de 2019; T 253 de 2020; T286 de 2019; T-289 de 2019.

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto a la presente acción, consultar: Corte Constitucional, Sentencias C-381 de 2019; T 253 de 2020; T286 de 2019; T-289 de 2019.

FUENTE FORMAL: Constitución Nacional; Decreto 2591 de 1991; Decreto 306 de 1992; Decreto 1069 de 2015; Decreto 1983 de 2017; CPACA; Ley 2 080 de 2021; Decreto 333 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN E

Bogotá D.C., doce (12) de enero de dos mil veintidós (2022).

SENTENCIA Nº 002

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

ACCIÓN: TUTELA

ACCIONANTE: CARLOS ANDRÉS TUNJANO MORENO

ACCIONADO: EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA – DIRECCIÓN DE PERSONAL REFERENCIA: 110013334006 2021 00370 01

DECISIÓN: REVOCA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Sala a resolver lo que en derecho corresponde dentro de la impugnación interpuesta por el accionante, en nombre propio, contra del fallo de tu tela proferido el 18 de noviembre de 2021, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bogotá, dentro de la acción de la referencia.

I. PARTE DESCRIPTIVA

1.1. Objeto de la tutela – Peticiones de amparo

de noviembre de 2021, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bogotá, dentro de la acción de la referencia.

I. PARTE DESCRIPTIVA

1.1. Objeto de la tutela – Peticiones de amparo

El señor Carlos Andrés Tunjano Moreno, en nombre propio, acudió al juez constitucional con el fin de que se protejan sus derechos fundamental es a la estabilidad laboral reforzada, debido proceso, e igualdad. En efecto, en la solicitud de amparo, se lee:

“1.-solicito al honorable juez con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, de manera respetuosamente sean TUTELADOS en mi favor los derechos Constitucionales Fundamentales manifestados y solicitados, conforme a los hechos expuestos, de igual manera solicito al honorable juez, se restablezcan los derechos vulnerados y los que se puedan amenazar, por el Ejército Nacional.

2.-Sírvase honorable juez, ordenar al comandante del Ejército Nacional, la suspensión provisional de dicho acto administrativo resolución No 6464 del 28 de septiembre de 2021.

Acudo ante usted Honorable Juez para que le sean garantizados los derechos fundamentales, en razón a que Sanidad Ejército (sic) los desconocidos, solicito seSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA EXP.: 110013334006 2021 00370 01 2

inicien las acciones disciplinarias en contra de los funcionarios que violaron los derechos fundamentales”.

1.2. Supuestos fácticos

El accionante relató que fue Suboficial por más de 18 años en el grad o de Sargento Segundo, pero que como consecuencia de un accidente laboral que sufrió le fue

derechos fundamentales”.

1.2. Supuestos fácticos

El accionante relató que fue Suboficial por más de 18 años en el grad o de Sargento Segundo, pero que como consecuencia de un accidente laboral que sufrió le fue practicada la junta médica número 196810 de 28 de marzo de 2019 y que la decisión que allí se adoptó le fue notificada el 22 de julio de ese mismo año.

Sostuvo que fue retirado de la institución mediante Resolución número 6464 de 28 de septiembre de 2021, cuya motivación fue no ser llamado a ascenso al gra do inmediatamente superior, decisión que le fue notificada el 20 de octubre de los corrientes, incumpliéndose lo dispuesto en el referido acto administrativo, es decir, que rig e a partir de la fecha de su expedición.

Finalmente, manifestó que hasta el momento de su retiro (20 de octubre de 2021) desempeñó cargos administrativos.

1.3. Informe de la accionada – Dirección de Personal del Ejército Nacional

El Director de Personal de la referida institución sostuvo que el acto administrativo po r medio del cual fue retirado del servicio activo el accionante atiende cada una de las disposiciones constitucionales y legales, por lo tanto, goza de presunción de legalidad.

Indicó que el retiro del servicio activo del accionante se realizó teniendo en cuenta lo consignado en la Junta Médica Laboral no. 118999 de 18 de enero de 2021, en la cual se señala que aquel padece una incapacidad permanente parcial, no apto por Junta Médica

consignado en la Junta Médica Laboral no. 118999 de 18 de enero de 2021, en la cual se señala que aquel padece una incapacidad permanente parcial, no apto por Junta Médica no. 196810 de 28 de marzo de 2019, donde no se recomienda reu bicación laboral, con una disminución de la capacidad laboral del 55.38%.

Adujo que la anterior decisión, no fue objeto de valoración por parte del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía.

Manifestó que el accionante tiene diagnosticado i) hipertensión arterial desde hace más de tres (3) años, tratado con medicamentos; ii) trauma cráneo encefálico s evero; iii) hematoma epidural; iv) fractura de la base del cráneo media izquierda y v) trasto rno mental, sumado a que padece síntomas de ansiedad, irritabilidad, intolerancia y es impulsivo, por lo que tiene restricciones de porte de armamento y debe evitar situaciones de estrés laboral y no trasnochar.

Señaló que el accionante no acreditó programas de formación laboral que cumplan con mínimo 600 horas y que al menos el 50% del programa corresponda a formación práctica y tampoco es posible reubicarlo por ser un paciente con restricciones para el servi cio de una institución militar, pues se desnaturaliza la función de la misma y se pondría en riesgos funciones constitucionales y legales, como bien lo ha señalado la Corte Constitucional en sentencia C-381 de 2019.

Arguyó que el accionante de conformidad con lo previsto en el artículo 21 del Decreto 1796 de 2000 no convocó al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía ,SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Arguyó que el accionante de conformidad con lo previsto en el artículo 21 del Decreto 1796 de 2000 no convocó al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía ,SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA EXP.: 110013334006 2021 00370 01 3

quien conoce en última instancia de las reclamaciones que surgen contra las decisi ones de las Junta Médico Laborales y en consecuencia podrá ratificar, modificar o revoc ar lo resuelto por aquellas, es decir, el accionante no manifestó estar en desacu erdo con la valoración que le fue practicada y su resultado.

Sostuvo que la entidad cumplió con lo señalado por la Corte Constitucional para proceder el retiro del accionante, pues tuvo en cuenta que el órgano médico labo ral decidió que aquel no es apto y no se sugiere reubicación laboral por las condiciones ya explicadas, motivo por el cual se le reconoció una indemnización por las lesiones valoradas en la primera junta en cuantía de $75.265.359 y aún se encuentra en trá mite determinar si es necesario un pago adicional o no de conformidad con el resultado expuesto en la segunda junta médico laboral.

Finalmente, indicó que la acción de tutela es improcedente por regla general para impugnar la legalidad del acto administrativo de desvinculación y obtener el reinte gro, como quiera que el legislador dispuso para ello el medio de control de n ulidad y restablecimiento del derecho, una vez agotados los recursos en la vía gubernativa, sumado al hecho que tampoco el accionante probó la existencia de un perjuicio irremediable.

1.5. La sentencia de primera instancia

restablecimiento del derecho, una vez agotados los recursos en la vía gubernativa, sumado al hecho que tampoco el accionante probó la existencia de un perjuicio irremediable.

1.5. La sentencia de primera instancia

El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia p roferida el 18 de noviembre de 2021, declaró improcedente la acción de tutela por el se ñor Carlos Andrés Tunjano Moreno con fundamento en los siguientes argumentos:

Sostuvo que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales deprecados, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 13 8 del C.P.A.C.A., a través del cual puede solicitar la nulidad del acto administrativo que lo retiró del servicio por disminución de la capacidad psicofísica, al igual que podrá formular las medidas cautelares de que tratan los artículos 229 y siguientes, en especial la suspensión provisional de la Resolución número 6464 de 28 de septiembre de 2021.

Asimismo, advirtió que el accionante no interpuso la solicitud de amparo constitucional como mecanismo transitorio ni mucho menos acreditó la existencia de un perju icio irremediable que permita su procedencia, pues si bien se produjo un retiro tempo ral con pase a la reserva, no se evidencia una total desprotección como quiera que será beneficiario de la asignación de retiro una vez cumpla los tres (3) meses de alta.

De igual forma, indicó que no se pasa por alto la condición de sujeto de especial protección constitucional, debido a la disminución de su capacidad laboral para desempeñar la

De igual forma, indicó que no se pasa por alto la condición de sujeto de especial protección constitucional, debido a la disminución de su capacidad laboral para desempeñar la actividad militar, pero que dicha condición no resulta suficiente para que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.

Finalmente, señaló que en lo concernirte al derecho fundamental a la igualdad, que no se ha configurado un trato discriminatorio con la decisión de retiro temporal co n pase a la reserva fundamentada en la disminución de su capacidad psicofísica, por cuanto existe una justificación razonable y objetiva, fundada en el concepto y recomendación que emitióSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA EXP.: 110013334006 2021 00370 01 4

la Junta Médico Laboral, ni mucho menos existe prueba de que otros m iembros de la fuerza pública se encuentren en igualdad de condiciones que la del accionante a quienes no se les haya retirado del servicio activo y se les haya permitido continuar laborando.

1.6. Impugnación del accionante

El accionante impugnó la decisión adoptada por el a quo, pues considera que: i) el derecho fundamental a la igualdad fue vulnerado ya que el Comando del Ejército Nacional debe proteger a los uniformados que quedan en condición desfavorable, por lo tanto, deben reubicarlos en actividades administrativas, las cuales desempeñó en los últimos años; ii) el debido proceso no fue respetado como quiera que solo le notificaron el acto administrativo casi un mes después de haberse expedido y iii) la estabil idad laboral reforzada está siendo vulnerada toda vez que su familia depende económicam ente de él

el debido proceso no fue respetado como quiera que solo le notificaron el acto administrativo casi un mes después de haberse expedido y iii) la estabil idad laboral reforzada está siendo vulnerada toda vez que su familia depende económicam ente de él y hay una desmejora en los ingresos que repercute en la calidad de vida (cam biar a sus hijos de institución educativa privada a una pública).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. COMPETENCIA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección E, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente para conocer en segunda instancia la impugnación del fallo de tutela proferido dentro del asunto de la referencia por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por ser su superior jerárquico.

2.2 PROBLEMA JURÍDICO

Revisados los antecedentes procede la Sala:

(i) Determinar si la acción de tutela interpuesta por el señor Carlos Andrés Tunjano Moreno contra el Ejército Nacional es procedente para estudiar la posible vulneración de los derechos fundamentales originada por la expedición de la Resolución número 0006464 de 28 de septiembre de 2021, en donde el Comandante del Ejército Nacional, lo retiró del servicio por disminución de la capacidad psicofísica laboral.

(ii) En caso de resultar procedente el mecanismo de amparo constitucional, establecer si el Ejército Nacional vulneró los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, debido proceso e igualdad del señor Carlos Andrés Tunjano Moreno al retirarlo del servicio

(ii) En caso de resultar procedente el mecanismo de amparo constitucional, establecer si el Ejército Nacional vulneró los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, debido proceso e igualdad del señor Carlos Andrés Tunjano Moreno al retirarlo del servicio activo con fundamento en la disminución de la capacidad psicofísica y no ordenar su reubicación laboral.

2.3. TESIS DE LA SALA

La Sala encuentra que en el caso de estudio, la acción de tutela es procedente, toda vez que se trata de un sujeto de especial protección constitucional, debido a su situ ación de discapacidad que fue dictaminada por la Junta Médico Laboral, cuyos derechos no pueden protegerse de forma eficaz a través de los medios ordinarios de defensa judicial.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA EXP.: 110013334006 2021 00370 01 5

Sin embargo, la entidad accionada no vulneró el derecho a la a la estabilidad laboral reforzada y reubicación del accionante con la expedición de la Resolución número 0006464 de 28 de septiembre de 2021, por medio de la cual resolvió retirarlo del servicio activo, habida cuenta que al tener una disminución de la capacidad laboral s uperior al 50%, lo procedente era su desvinculación de la actividad militar, dado que así lo ha sostenido la Corte Constitucional en donde se ordena la reubicación para aquellos militares que tengan una pérdida de la capacidad laboral inferior al porcentaje mencionado.

Frente a los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, se advierte que su amparo también será denegado, como quiera que no existe prueba alg una dentro del expediente que acredite su vulneración.

Frente a los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, se advierte que su amparo también será denegado, como quiera que no existe prueba alg una dentro del expediente que acredite su vulneración.

En ese sentido, la Sala revocará el fallo impugnado y en su lugar denegará el amparo de los derechos fundamentales deprecados por el accionante.

2.4. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN - MARCO CONSTITUCIONAL, LEGAL Y

JURISPRUDENCIAL

2.4.1. Improcedencia de la acción de tutela contra los actos administrativos

La Constitución Política en el artículo 86 prevé que la acción tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que esta se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por su parte el Decreto-ley 2591 de 199 en el artículo 6 establece que c omo causal de improcedencia de la acción de tutela, cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, aclarando que la existencia de dichos medios será apreciada en concreto , en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

En ese sentido, se tiene que la acción de tutela como mecanismo subsidi ario no es procedente para controvertir actos administrativos, pues para ello el legislador ha previsto en el ordenamiento jurídico otros mecanismos tales como el medio de simple nuli dad y nulidad y restablecimiento del derecho contemplados en los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

en el ordenamiento jurídico otros mecanismos tales como el medio de simple nuli dad y nulidad y restablecimiento del derecho contemplados en los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Al respecto sobre la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos la Corte Constitucional1 ha precisado lo siguiente:

“23. En este contexto, la jurisprudencia constitucional ha definido, por regla general, la improcedencia de la tutela para controvertir actos administrativos en atención a: (i) la existencia de mecanismos judiciales ordinarios establecidos para controvertir las actuaciones de la administración en el ordenamiento jurídico; (ii) la presunción de legalidad que las reviste; y, (iii) la posibilidad de que, a través de las medidas cautelares, se adopten remedios idóneos y eficaces de protección de los derechos en ejercicio de los mecanismos ordinarios.

A continuación, la Sala (i) presentará una breve descripción del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y (ii) se referirá a las medidas cautelares, entre

1 Corte Constitucional, sentencia T 253 de 17 de julio de 2020, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA EXP.: 110013334006 2021 00370 01 6

las que se contempla la posibilidad de la suspensión provisional de los actos administrativos objeto de censura.

En primer lugar, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA– contempla el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a partir del cual “(…) toda persona que se crea lesionada en un derecho

En primer lugar, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA– contempla el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a partir del cual “(…) toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho”. En este sentido, con base en la remisión a las causales de nulidad contenidas en el inciso segundo del artículo 137 de la misma ley, la nulidad procede cuando el acto administrativo:

“haya sido expedido con infracción de las normas en que debería fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”.

24. En la Sentencia SU-355 de 2015, este Tribunal se refirió a las medidas cautelares previstas en la codificación de lo contencioso administrativo, que regula su procedencia, tipología y trámite para su adopción por parte del juez admi nistrativo.

Una síntesis de las características básicas de estas medidas se expone a continuación:

(i) El ámbito de aplicación de las medidas cautelares, conforme al artículo 229 del CPACA, se extiende a todos los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por lo tanto, el juez puede decretarl as a petición de parte, antes de la notificación del auto admisorio o en cualquier estado del trámite, cuando lo estime necesario para la protección y garantía provisional del objeto del proceso o para la efectividad de la sentencia;

a petición de parte, antes de la notif