TA CUN - 11001-33-35-007-2013-00415-01-(26-08-2014)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA COMPUTABLE EN LA ASIGNACION DE RETIRO / SOLDADOS PROFESIONALES – Objetivo – Se inaplica por inconstitucional el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, por la omisión del legislador de integrar la partida de subsidio familiar como factor de liquidación en la asignación de retiro – La sala de la Subsección “D“, corrige la posición sostenida en relación con el subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro de los soldados profesionales, bajo la perspectiva de los derechos fundamentales y acoge criterio expuesto en la sentencia de tutela del 7 de octubre de 2013, M.P. Dra. Bertha Lucia Ramirez de Páez – Revoca sentencia que negó pretensiones – Fuente formal – Ley 21 de 1982, Decreto 4433 de 2004, Decreto Ley 1794 de 2000 En este orden, el actor considera en su recurso de alzada, que el numeral 13.2 del Decreto 4433 de 2004, al omitir incluir el subsidio familiar, como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, vulneró el artículo 13 de la Constitución Política, que consagra el principio de igualdad. Al respecto, se tiene que de conformidad con el artículo 1º de la Ley 21 de 1982, el subsidio familiar, es “una prestación social pagadera en dinero, especie, y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representan el

familiar, es “una prestación social pagadera en dinero, especie, y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representan el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”. Por su parte, el Decreto 1794 de 2000, por el cual se fijó el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, estableció esta prestación social en los siguientes términos: ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente. Sin embargo, el Decreto 4433 de 2004, que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, no estableció que el subsidio familiar, devengado por los soldados profesionales, fuere computable en la asignación de retiro, como sí lo hizo, expresamente, respecto de los oficiales y suboficiales en el artículo 13.1.7 ibidem. En este orden, considera la Sala, que la disposición contiene un trato discriminatorio frente a

sí lo hizo, expresamente, respecto de los oficiales y suboficiales en el artículo 13.1.7 ibidem. En este orden, considera la Sala, que la disposición contiene un trato discriminatorio frente a los soldados profesionales, pues no se advierte ninguna razón válida para que el legislador la hubiere incluido como partida computable en la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales y, a su turno, la hubiere excluido de la liquidación de la asignación de retiro de este grupo de militares, quienes conforman el rango más bajo de la estructura militar piramidal y, por esta condición, demandan un mayor nivel de protección del Estado. En efecto, el artículo 13 superior, consagra que todas las personas deben tener el mismo trato de las autoridades, empero, impone al Estado la obligación de dispensar un trato diferenciado, en términos positivos, a las personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta. De esta forma, el ordenamiento constitucional solamente admite tratos diferenciados, siempre que se cumplan las siguientes condiciones: a) si la medida apunta a un fin constitucionalmente válido b) si el trato es necesario o indispensable c) si realizado el test de proporcionalidad en estricto sentido, se encuentra que no se sacrifica valores y principios constitucionales que tengan mayor relevancia que los alcanzados con la medida diferencial.SEGUNDA INSTANCIA

T.A.C Sección Segunda, Subsección “D” 2013-00415 El Honorable Consejo de Estado, en Sentencia de Tutela del 7 de octubre de 2013, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, tuvo la oportunidad de estudiar este trato diferenciado en relación con el “subsidio familiar” de los soldados profesionales y concluyó lo siguiente: En efecto, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, establece un trato diferenciado, al incluir el subsidio familiar en la liquidación de los Oficiales y Suboficiales, empero, no la incluyó para los soldados profesionales, sin que se vislumbre justificación razonable para la exclusión. Por el contrario, si se tiene en cuenta que la finalidad del plurimencionado subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo, en consideración a sus ingresos, resulta desproporcionado y, en consecuencia, inconstitucional, que se haya previsto dicha partida para los Oficiales y Suboficiales que se encuentran un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales. Así pues, a la luz de la Carta Política y los postulados del Estado Social de Derecho, resulta inaceptable que el Decreto 4433 de 2004, haya previsto el subsidio familiar como partida computable para los miembros de la Fuerza Pública que tienen una mejor categoría – los Oficiales y Suboficiales – dejando por fuera a los que devengan un salario inferior y, en consecuencia, a quienes más lo necesitan, los Soldados Profesionales. (…) En consecuencia, se tutelará el derecho fundamental a la igualdad y en consecuencia,

Oficiales y Suboficiales – dejando por fuera a los que devengan un salario inferior y, en consecuencia, a quienes más lo necesitan, los Soldados Profesionales. (…) En consecuencia, se tutelará el derecho fundamental a la igualdad y en consecuencia, se dejará sin efectos, la sentencia de 18 de abril de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor José Narces López Bermúdez contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Expediente No. 2011-00245-01” En virtud de lo anterior, la Sala acoge este criterio, por encontrarlo ajustado a los postulados de la Constitución de 1991 y precisa que no se trata de desconocer el principio de libertad de configuración del legislador, en virtud del cual, al Congreso de la República le compete diseñar los regímenes pensionales en los distintos sectores que componen la clase trabajadora colombiana, sino de acompasar esa libertad normativa, con los valores, principios y derechos fundamentales que perfilan el Estado Social y democrático de derecho, que no admite tratos diferenciales negativos, sino positivos, encaminados a garantizar la igualdad material, que en el presente caso, no se vislumbra, con la redacción del artículo 13.3 del Decreto 4433 de 2004. En estos términos, la Sala corrige la posición, que hasta el momento venía sosteniendo, en relación con el tema del “subsidio familiar” como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, bajo el nuevo estudio, hecho desde la perspectiva de los

En estos términos, la Sala corrige la posición, que hasta el momento venía sosteniendo, en relación con el tema del “subsidio familiar” como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, bajo el nuevo estudio, hecho desde la perspectiva de los derechos fundamentales, que tiene respaldo en la jurisprudencia anteriormente transcrita, por lo cual esta Sala amparada en el artículo 4º de la Constitución Política inaplicará por inconstitucional el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, por la omisión involuntaria del legislador allí contenida, e integrará en su contenido normativo, la partida computable subsidio familiar, como factor de liquidación de la asignación de retiro del soldado profesional. En consecuencia, teniendo en cuenta que el accionante devengaba en servicio activo el subsidio familiar tal como se evidencia en la hoja de servicios No. 3-7760200 (fls…), se revoca la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se ordena a la entidad accionada reajustar la asignación de retiro del actor, en el sentido de integrar la partida computable subsidio familiar como factor de liquidación en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro, tal como lo consagró el artículo 13.1.7 del Decreto 4433 de 2004, a partir del 30 de junio de 2012, fecha en la cual fue retirado de la actividad militar.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASEGUNDA INSTANCIA

T.A.C Sección Segunda, Subsección “D” 2013-00415

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

ACTA DE AUDIENCIA DE ALEGACIONES Y JUZGAMIENTO

SEGUNDA INSTANCIA

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

En Bogotá D.C., a los 26 días del mes de agosto de 2014, siendo las 4: 35 p.m., fecha y hora señalados en el auto de 30 de julio del mismo año, los Magistrados de la Sección Segunda, Subsección “D”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Doctor CERVELEÓN PADILLA LINARES y quien se dirige a ustedes LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA, y con la ausencia de la Dra. Dra. YOLANDA GARCÍA DE CARVAJALINO, declaran abierta la audiencia de alegaciones y juzgamiento, de segunda instancia, prevista en el numeral 4º del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Milton Manuel Vargas Vargas contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares , radicado bajo el No. 11001-33-35-007-2013-00415-01, con el fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia emitida en Audiencia Inicial de que trata el artículo 180 del CAPACA el 31 de marzo de 2014, por el Juzgado Séptimo (7º)

por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia emitida en Audiencia Inicial de que trata el artículo 180 del CAPACA el 31 de marzo de 2014, por el Juzgado Séptimo (7º) Administrativo del Circuito de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

1. INTERVINIENTES: Parte Demandante Se hace presente el Dr. Jaime Arias Lizcano,identificado con C.C. No. 79.351.985 de Bogotá y portador de la T.P. No. 148.313 del C. S. de la J. , a quien se le reconoció personería para actuar en el Auto de 30 de mayo de 2013, emitido en el trámite de primera instancia.

Parte Demandada No se encuentra presente el apoderado de la entidad accionada, lo cual no obsta para desarrollar la presente audiencia. Ministerio Público Como representante del Ministerio Publico asiste el Dr. Jaime Burgos Martínez, Procurador Ciento Cuarenta y Dos (142) Judicial II Administrativo.SEGUNDA INSTANCIA T.A.C Sección Segunda, Subsección “D” 2013-00415

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: De acuerdo a lo previsto en el numeral 5º del artículo 247 del CPACA, en concordancia con el trámite establecido en el numeral 1º del artículo 182 ibídem, se abre la etapa de alegaciones; en consecuencia, se le concederá el uso de la palabra por el término de 5 minutos a las partes empezando por el apoderado de la parte actora y luego al apoderado de la entidad accionada para que aleguen de conclusión y, por último, al Agente del Ministerio Público, para que, si a bien lo tiene, rinda concepto.

minutos a las partes empezando por el apoderado de la parte actora y luego al apoderado de la entidad accionada para que aleguen de conclusión y, por último, al Agente del Ministerio Público, para que, si a bien lo tiene, rinda concepto. En uso de la palabra, el apoderado de la parte demandante, quien solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se accedan las pretensiones de la demanda, con el fin de reconocer el subsidio familiar a los soldados profesionales que se han retirado del servicio, tal como lo ha indicado el H. Consejo de Estado, así entonces, debe tenerse en cuenta la protección de la familia y reconocerse el mismo en la asignación de retiro del actor (…). En uso de la palabra, el señor Agente del Ministerio Público manifiesta que siguiendo la posición adoptada por esta Sala y teniendo en cuenta la jurisprudencia del H. Consejo de Sección Segunda, Subsección B, con ponencia de la consejera Bertha Lucía Ramírez de Páez, en el sentido de que si la finalidad del subsidio familiar es favorecer al trabajador en el sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo, es desproporcionado y, por ende, inconstitucional que esta partida se les confiera a los oficiales y suboficiales, y no a los soldados que son de menor rango salarial que ellos; por ello, dice la Sala, se debe acompasar la libertad de configuración del legislador «con los valores, principios y derechos fundamentales que perfilan el Estado Social y democrático de derecho, que no admite tratos diferenciales negativos, sino positivos, encaminados a garantizar la igualdad material, que en el presente caso, no se vislumbra con la redacción del artículo 13.2 del Decreto 4433 de

diferenciales negativos, sino positivos, encaminados a garantizar la igualdad material, que en el presente caso, no se vislumbra con la redacción del artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004»., motivo por el cual considera que se debe acceder a las pretensiones de la demanda.

3. SENTENCIA: Escuchadas las alegaciones de las partes y teniendo en cuenta que ya se conocieron los argumentos del recurso de apelación y discutido el proyecto de fallo; se procede a dictar sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta las siguientes

CONSIDERACIONES:

AntecedentesSEGUNDA INSTANCIA T.A.C Sección Segunda, Subsección “D” 2013-00415 En el presente proceso se solicita la nulidad del Oficio No.61089 de 29 de noviembre de 2012, por medio del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le negó al actor el cómputo del subsidio familiar como partida para la liquidación de su asignación de retiro. Como restablecimiento del derecho, solicita i) se ordene a la entidad demandada a reajustar la asignación de retiro del demandante, con la inclusión de la partida “subsidio familiar” en la misma proporción que venía percibiendo en actividad, esto es 62.5%, a partir del 9 de mayo de 2012; ii) ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre el reajuste solicitado y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro hasta la fecha en que sea reconocido el derecho pretendido; iii) que se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo previsto en los artículos 192 y 195 del

asignación de retiro hasta la fecha en que sea reconocido el derecho pretendido; iii) que se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo previsto en los artículos 192 y 195 del CPACA; iv) ordenar el pago de gastos y costas procesales. El Juzgado Séptimo (7º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., negó las pretensiones de la demanda (fls. 85 – 94), al indicar que los artículos 13.2 y 16 del Decreto 4433 de 2004, son claros al establecer la forma de liquidar las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, esto es, su tenor literal no ofrece ninguna duda sobre cuáles son las partidas computables al momento de liquidar la prestación (salario mensual y prima de antigüedad). Además, según el parágrafo del artículo en mención, existe la prohibición legal de incluir en la liquidación de las asignaciones de retiro, pensiones y sustituciones pensionales, emolumentos diferentes a los taxativamente señalados en dicha norma. El apoderado de la parte actora, presentó recurso de apelación a través de memorial visible en los folios 97 a 108, en el que solicitó que la sentencia de primera instancia se revoque y, en su lugar, se accedan a las pretensiones de la demanda. Señaló que cuando se dispone el reconocimiento del subsidio familiar como partida computable para la reliquidación de las asignaciones de retiro de los oficiales, suboficiales, nivel ejecutivo y agentes de policía y no se contempla para los soldados profesionales, se está vulnerando el derecho a la igualdad y discrimina a los funcionarios que más lo necesitan, lo anterior obedece a que dicho subsidio

se contempla para los soldados profesionales, se está vulnerando el derecho a la igualdad y discrimina a los funcionarios que más lo necesitan, lo anterior obedece a que dicho subsidio constituye una prestación social que se otorga en razón no de las calidades de los integrantes de la Fuerza Pública, sino como protección a las contingencias propias del matrimonio y el nacimiento de los hijos, así entonces, debe reconocerse dicha partida al demandante en su asignación de retiro. Análisis de la Sala Según las pruebas allegadas, se tiene que el señor Milton Manuel Vargas Vargas era soldado profesional del Ejercito Nacional y fue retirado el 29 de junio de 2012 de la actividad militar por tener derecho a la asignación de retiro. Así entonces, por haber cumplido losSEGUNDA INSTANCIA T.A.C Sección Segunda, Subsección “D” 2013-00415 requisitos legales, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le reconoció asignación de retiro, mediante Resolución No. 2807 de 9 de mayo de 2012, a partir del 30 de junio de 2012 de conformidad con el Decreto 4433 de 2004, por el cual el Gobierno Nacional, fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, que en su parte pertinente señala:

“Artículo 16. ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA SOLDADOS PROFESIONALES.

Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen

parte pertinente señala:

“Artículo 16. ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA SOLDADOS PROFESIONALES.

Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En relación con las partidas computables a tener en cuenta en la liquidación de la asignación de retiro, el decreto ibídem, dispone: “Artículo 13. PARTIDAS COMPUTABLES PARA EL PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: “(…) “13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1o del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este

13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. (Destacado fuera de texto) En este orden, el actor considera en su recurso de alzada, que el numeral 13.2 del Decreto 4433 de 2004, al omitir incluir el subsidio familiar, como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, vulneró el artículo 13 de la Constitución Política, que consagra el principio de igualdad. Al respecto, se tiene que de conformidad con el artículo 1º de la Ley 21 de 1982, el subsidio familiar, es “una prestación social pagadera en dinero, especie, y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y suSEGUNDA INSTANCIA T.A.C Sección Segunda, Subsección “D” 2013-00415 objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representan el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”. Por su parte, el Decreto 1794 de 2000, por el cual se fijó el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, estableció esta prestación social en los siguientes términos: ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR . A partir de la vigencia del presente Decreto,

profesionales, estableció esta prestación social en los siguientes términos: ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR . A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente1. Sin embargo, el Decreto 4433 de 2004, que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, no estableció que el subsidio familiar, devengado por los soldados profesionales, fuere computable en la asignación de retiro, como sí lo hizo, expresamente, respecto de los oficiales y suboficiales en el artículo 13.1.7 ibidem. En este orden, considera la Sala, que la disposición contiene un trato discriminatorio frente a los soldados profesionales, pues no se advierte ninguna razón válida para que el legislador la hubiere incluido como partida computable en la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales y, a su turno, la hubiere excluido de la liquidación de la asignación de retiro de este grupo de militares, quienes conforman el rango más bajo de la estructura militar piramidal y, por esta condición, demandan un mayor nivel de protección del Estado. En efecto, el artículo 13 superior, consagra que todas las personas deben tener el mismo

piramidal y, por esta condición, demandan un mayor nivel de protección del Estado. En efecto, el artículo 13 superior, consagra que todas las personas deben tener el mismo trato de las autoridades, empero, impone al Estado la obligación de dispensar un trato diferenciado, en términos positivos, a las personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta. De esta forma, el ordenamiento constitucional solamente admite tratos diferenciados, siempre que se cumplan las siguientes condiciones: a) si la medida apunta a un fin constitucionalmente válido b) si el trato es necesario o indispensable c) si realizado el test de proporcionalidad en estricto sentido, se encuentra que no se sacrifica valores y principios constitucionales que tengan mayor relevancia que los alcanzados con la medida diferencial2 1El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, fue derogado por el artículo 1º del Decreto 3770 de 2009, manteniendo este emolumento para aquellos que ya lo venían percibiendo hasta su retiro del servicio. 2Sentencia C577 de 2005, M.P. Dr. Humberto Sierra Porto.SEGUNDA INSTANCIA T.A.C Sección Segunda, Subsección “D” 2013-00415 El Honorable Consejo de Estado, en Sentencia de Tutela del 7 de octubre de 2013, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, tuvo la oportunidad de estudiar este trato diferenciado en

relación con el “subsidio familiar” de los soldados profesionales y concluyó lo siguiente: En efecto, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, establece un trato diferenciado, al incluir el subsidio familiar en la liquidación de los Oficiales y Suboficiales, empero, no la incluyó para los soldados profesionales, sin que se vislumbre justificación razonable para la exclusión. Por el contrario, si se tiene en cuenta que la finalidad del plurimencionado subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo, en consideración a sus ingresos, resulta desproporcionado y, en consecuencia, inconstitucional, que se haya previsto dicha partida para los Oficiales y Suboficiales que se encuentran un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales. Así pues, a la luz de la Carta Política y los postulados del Estado Social de Derecho, resulta inaceptable que el Decreto 4433 de 2004, haya previsto el subsidio familiar como partida computable para los miembros de la Fuerza Pública que tienen una mejor categoría – los Oficiales y Suboficiales – dejando por fuera a los que devengan un salario inferior y, en consecuencia, a quienes más lo necesitan, los Soldados Profesionales. (…) En consecuencia, se tutelará el derecho fundamental a la igualdad y en consecuencia, se dejará sin efectos, la sentencia de 18 de abril de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor José Narces López Bermúdez contra la Caja de

consecuencia, se dejará sin efectos, la sentencia de 18 de abril de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor José Narces López Bermúdez contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Expediente No. 2011-00245-01” En virtud de lo anterior, la Sala acoge este criterio, por encontrarlo ajustado a los postulados de la Constitución de 1991 y precisa que no se trata de desconocer el principio de libertad de configuración del legislador, en virtud del cual, al Congreso de la República le compete diseñar los regímenes pensionales en los distintos sectores que componen la clase trabajadora colombiana, sino de acompasar esa libertad normativa, con los valores, principios y derechos fundamentales que perfilan el Estado Social y democrático de derecho, que no admite tratos diferenciales negativos, sino positivos, encaminados a garantizar la igualdad material, que en el presente caso, no se vislumbra, con la redacción del artículo 13.3 del Decreto 4433 de 2004. En estos términos, la Sala corrige la posición, que hasta el momento venía sosteniendo, en relación con el tema del “subsidio familiar” como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, bajo el nuevo estudio, hecho desde la perspectiva de los derechos fundamentales, que tiene respaldo en la jurisprudencia anteriormente transcrita, por lo cual esta Sala amparada en el artículo 4º de la Constitución Política inaplicará por inconstitucional el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, por la omisión involuntaria del

lo cual esta Sala amparada en el artículo 4º de la Constitución Política inaplicará por inconstitucional el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, por la omisión involuntaria del legislador allí contenida, e integrará en su contenido normativo, la partida computableSEGUNDA INSTANCIA T.A.C Sección Segunda, Subsección “D” 2013-00415 subsidio familiar, como factor de liquidación de la asignación de retiro del soldado profesional. En consecuencia, teniendo en cuenta que el accionante devengaba en servicio activo el subsidio familiar tal como se evidencia en la hoja de servicios No. 3-7760200 (fls. 8 y 9), se revoca la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se ordena a la entidad accionada reajustar la asignación de retiro del actor, en el sentido de integrar la partida computable subsidio familiar como factor de liquidación en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro, tal como lo consagró el artículo 13.1.7 del Decreto 4433 de 2004, a partir del 30 de junio de 2012, fecha en la cual fue retirado de la actividad militar. De otra parte, teniendo en cuenta que la prescripción aplicable para los miembros de la Fuerza Pública, es la cuatrienal 3, de conformidad con lo estipulado en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, es pertinente señalar que la entidad demandada reconoció al actor asignación de retiro a partir del 30 de junio de 2012 y la petición data de 31 de octubre de

Decreto 1211 de 1990, es pertinente señalar que la entidad demandada reconoció al actor asignación de retiro a partir del 30 de junio de 2012 y la petición data de 31 de octubre de 2012 (fls. 3 a 5), así mismo, presentó la demanda el 22 de mayo de 2013 (fl. 47), motivo por el cual se concluye que no operó el fenómeno prescriptivo, anteriormente señalado. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-Sección “D”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- REVÓCASE la sentencia proferida el 31 de marzo de 2014, por el Juzgado Séptimo (7º) Administrativo del Circuito de Bogotá, que en el proceso de la referencia negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, es su lugar, se dispone: SEGUNDO.- DECLÁRESE la nulidad del Oficio No.61089 de 29 de noviembre de 2012, por medio del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, negó el reajuste de la asignación de retiro del demandante. TERCERO.- ORDÉNASE a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reajustar la asignación de retiro del señor Milton Manuel Vargas Vargas, identificado con la C.C. No. 7.760.200, en el sentido de integrar la partida computable subsidio familiar como factor de liquidación de la misma en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro, tal

7.760.200, en el sentido de integrar la partida computable subsidio familiar como factor de liquidación de la misma en el porcentaje que se encuentre recon