TA CUN - 11001-33-35-007-2014-00515-01-(18-05-2017)

EXCEPCIONES DE LITIS CONSORCIO NECESARIO E IMPROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DESCUENTOS DE SALUD DOCENTES – Sobre la legitimación de la nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Legitimación en la causa por pasiva de la Fiduprevisora – Ordena la vinculación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional y Fondo de Prestaciones Sociales del magisterio Así las cosas, se advierte que la legitimada en la causa para comparecer como parte pasiva en asuntos como el presente es la Fiduprevisora SA, pues de acuerdo con el precitado concepto de 23 de mayo de 2002 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del honorable Consejo de Estado, en los asuntos relacionados con el pago de los derechos ya reconocidos por parte de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a los docentes, la representación de esta corresponde a la Fiduciaria la Previsora SA. De lo anterior se infiere que en los actos administrativos de reconocimiento y pago de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, intervienen la Secretaría de Educación del ente territorial en el cual presta sus servicios el docente peticionario mediante la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional y la Fiduciaria quien administra los recursos del Fondo que se encarga de aprobar o improbar el proyecto de resolución conforme a la documentación aportada. No obstante aclara el máximo órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativo que

reconocimiento prestacional y la Fiduciaria quien administra los recursos del Fondo que se encarga de aprobar o improbar el proyecto de resolución conforme a la documentación aportada. No obstante aclara el máximo órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativo que aunque la fiduciaria tiene la función de aprobar o improbar los proyectos de resolución de reconocimiento pensional es al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a quien se le dio la función de expedir el acto administrativo por el que se dispone el pago de la prestación del docente solicitante, a través de la Secretaría de Educación. Aunado a lo anterior precisa que la Ley 962 de 2005, tuvo por objeto simplificar los trámites de los particulares ante la administración dada la complejidad que los caracterizaba, sin que este presupuesto separara la competencia del Fondo de reconocer y pagar las prestaciones sociales, lo cual es afirmado por el artículo 56 de la ley referenciada. Así las cosas, la Sala considera que a pesar de la intervención simultanea de la Secretaría de Educación y la sociedad fiduciaria en la producción de los actos de reconocimiento, es a la administración representada en la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde el reconocimiento y pago de las prestacionales sociales de los docentes afiliados, razón por la cual considera que es necesario la integración a la litis de esta parte procesal, por lo que se aparta del criterio de juez de primera instancia y declara configurada la excepción. Como se expuso con anterioridad la jurisprudencia de lo contencioso administrativo ha

que es necesario la integración a la litis de esta parte procesal, por lo que se aparta del criterio de juez de primera instancia y declara configurada la excepción. Como se expuso con anterioridad la jurisprudencia de lo contencioso administrativo ha sostenido que la Fiduciaria la Previsora tiene capacidad o legitimación para intervenir procesalmente, ahora bien, los actos proferidos por causa de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que contengan la manifestación unilateral de la voluntad y que produzcan efectos jurídicos tienen naturaleza de acto administrativo, y pueden ser objeto de control de legalidad ante la jurisdicción administrativa.Expediente 11001-33-35-007-2014-00515-01

Demandante: Amanda Blanco de Pereira Para el caso que nos ocupa, el acto demandado proferido por la FIDUPREVISORA, por el que se negó lo deprecado por el actor en cuanto al reintegro de los valores descontados por concepto de salud, contiene una obvia manifestación unilateral de la voluntad de la administración que produjo efectos jurídicos, lo que constituye un verdadero acto administrativo, en razón a ello le asiste razón al a quo al haber negado la excepción propuesta de la improcedencia de la acción, toda vez que el acto es demandable por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989; Ley 1437 de 2011 artículo 180 numeral 6 ; Ley 962 de 2005 artículo 56

REPÚBLICA DE COLOMBIA

medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989; Ley 1437 de 2011 artículo 180 numeral 6 ; Ley 962 de 2005 artículo 56

REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Amanda Blanco de Pereira Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S.A.

Expediente : 11001-33-35-007-2014-00515-01

Tema : Descuesto de salud del 12% de las mesadas adicionales de los docentes oficiales Actuación : Recurso de apelación contra auto que declaró no probada la excepción litisconsorcio necesario y la de improcedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el apoderado de la entidad accionada contra el auto de 19 de agosto de 2015, proferido por el Juzgado Séptimo (7º) Administrativo del Circuito de Bogotá (fs. 71 a 75), mediante el cual se negó la excepción de litisconsorcio necesario e improcedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

ANTECEDENTES

2Expediente 11001-33-35-007-2014-00515-01

negó la excepción de litisconsorcio necesario e improcedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

ANTECEDENTES

2Expediente 11001-33-35-007-2014-00515-01

Demandante: Amanda Blanco de Pereira El 11 de agosto de 2014, la demandante presentó ante el Juzgado Séptimo (7º) Administrativo del Circuito de Bogotá (fs. 22 a 32), medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que solicita la nulidad del acto administrativo oficio

2014EE00037649 sin fecha, que indicó que « En relación con la suspensión definitiva de los descuentos de salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre…no es procedente suspender el descuento de salud de las mesadas adicionales». A título de restablecimiento del derecho, pidió se ordene a la agencia estatal accionada: i) declarar que «…(la) demandante, tiene pleno derecho a que la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., obrando en calidad de administradora de los recursos del FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL, le REINTEGRE TODOS LOS DESCUENTOS DEL 12% REALIZADOS EN SALUD SOBRE LAS MESADAS ADICIONALES DE JUNIO Y DICIEMBRE, descuentos efectuados desde la adquisición de su status jurídico de

REALIZADOS EN SALUD SOBRE LAS MESADAS ADICIONALES DE JUNIO Y DICIEMBRE, descuentos efectuados desde la adquisición de su status jurídico de pensionado(a) a la fecha, por tanto ordénese el retroactivo respectivo y ordénese a la demandada NO CONTINUAR EFECTUANDO esta violación del derecho»; ii) pagar «…la totalidad de los descuentos del 12% realizados en salud sobre las mesadas adicionales (junio y diciembre), desde el ingreso a nómina de pensionados hasta la fecha»; iii) pagar «… sobre las diferencias adeudadas…y solicitadas…las sumas necesarias para hacer los AJUSTES DE VALOR, conforme al índice de precios al consumidor…»; iv) dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en al artículo 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011; reconocer intereses moratorios y v) condenar en costas.

De acuerdo con lo relatado en el escrito demandatorio, las anteriores súplicas tienen como fundamento los siguientes hechos: Aduce que «… como Docente Estatal fue merecedor de…Pensión Vitalicia de Jubilación prestación reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por Resolución No. 5921 del 24 de Octubre de 2007 y Resolución No. 3760 del 29 de junio de 2012, de lo cual…el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES del MAGISTERIO reconoce el derecho, pero quien administra, paga, efectúa descuentos es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., ente responsable judicial y extrajudicialmente de estas actividades…» (sic).

MAGISTERIO reconoce el derecho, pero quien administra, paga, efectúa descuentos es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., ente responsable judicial y extrajudicialmente de estas actividades…» (sic). 3Expediente 11001-33-35-007-2014-00515-01

Demandante: Amanda Blanco de Pereira Afirma que «…la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., obrando en calidad de administradora de los recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL, asumió el pago de mesadas y descuentos de ley tales como el de salud, correspondiente al 12% sobre las mesadas pensionales, pero desde el nacimiento del Derecho e inclusión en nómina de pensionados…ésta entidad ha venido descontado injusta e ilegalmente el 12% para salud sobre las mesadas de Junio y Diciembre, las cuales son denominadas mesadas adicionales» (sic).

Señala que «La FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A obrando en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, efectúa en los pagos agregados de Junio y Diciembre correspondientes a las mesadas generales y mesadas adicionales descontando el 24% sobre estas, SOBREPASANDO LA NORMA O LEY que impone un 12% de descuento…». Indica que «…se solicitó el día 04 de Marzo de 2014, en Petición respetuosa y debidamente individualizada y amparada en el Artículo 23 Superior, se reintegraran sendos

Indica que «…se solicitó el día 04 de Marzo de 2014, en Petición respetuosa y debidamente individualizada y amparada en el Artículo 23 Superior, se reintegraran sendos descuentos ilegales a cada actor, obteniendo una respuesta personal como se radicó en la solicitud, a través del Oficio No. 2014EE00037649 sin fecha de Salida Radicado 2014ER 00030566, propendiendo a través de éste, NEGAR el Derecho». EXCEPCIONES PREVIAS Mediante escrito radicado el 6 de mayo de 2015, la Fiduciaria la Previsora S.A., contestó la demanda e interpuso las siguientes excepciones previas: Falta de legitimidad por pasiva en cuanto consideró que «…la función de FIDUPREVISORA S.A. es solamente la de administrar los recursos que integran el…Fondo, realizando gestiones de administración y pagos, pero carece de facultades para ordenar o disponer de los recursos que integran el Fondo, pues como es todo los negocios basados en la figura del Contrato de fiducia mercantil, solo se reciben instrucciones de fideicomitente y el fiduciario solo desde ese momento puede actuar de conformidad con las mismas ya que siempre y en todos los casos LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. actúa COMO VOCERA 4Expediente 11001-33-35-007-2014-00515-01

Demandante: Amanda Blanco de Pereira

DEL PATRIMONIO AUTONOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO» No comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios argumentando que

Demandante: Amanda Blanco de Pereira

DEL PATRIMONIO AUTONOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO» No comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios argumentando que «…las entidades territoriales certificadas ostentan y ejercen actualmente la potestad nominadora y, además, administran las instituciones educativas, el personal docente y administrativo de los planteles educativos y son quienes expiden el acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones económicas, están obligadas a integrar el litisconsorcio necesario con las demás entidades convocadas». Improcedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la fiduciaria la Previsora indicando que «… dada su naturaleza, las actividades que le han sido encomendadas conforme a su objeto social, el régimen privado que le es aplicable como Empresa Industrial y Comercial del Estado, además de no reunir las características propias de ‘autoridad’, por lo tanto no expide ACTOS ADMINISTRATIVOS, no cabe duda que contra ella es improcedente la Acción de Nulidad y Restablecimiento de un Derecho… por ende no puede ser llamada en ninguna calidad al proceso». PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante auto proferido en audiencia de 19 de agosto de 2015, el Juzgado Séptimo (7º) Administrativo de Bogotá, preciso que respecto de la legitimación en la causa por pasiva de la Fiduciaria la Previsora, de conformidad con honorable Consejo de Estado en el concepto de 23 de mayo de 2002, la representación judicial en los eventos relacionados con el pago de los derechos prestaciones reconocidos le corresponde a esa entidad y por ello negó la excepción.

de 23 de mayo de 2002, la representación judicial en los eventos relacionados con el pago de los derechos prestaciones reconocidos le corresponde a esa entidad y por ello negó la excepción. Respecto del litisconsorcio necesario indicó que la actora no solicitó el reconocimiento de las prestaciones sociales, razón por la que no tiene por qué asistir como parte pasiva dentro de la litis el Ministerio de Educación y declaró impróspera la excepción. Por último consideró que el acto administrativo demandado proferido por la fiduciaria contiene una verdadera manifestación de la voluntad de la administración y es susceptible de ser enjuiciado ante esta jurisdicción, por lo que consideró impróspera la excepción. 5Expediente 11001-33-35-007-2014-00515-01

Demandante: Amanda Blanco de Pereira RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la entidad accionada interpuso recurso de apelación, en contra del auto que declaró no probadas las excepciones referentes al litisconsorcio necesario y la improcedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho al estimar que «…la Fiduciaria solo actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo de Prestaciones del Magisterio y en dicha calidad sólo está obligada a pagar las prestaciones dentro del marco jurídico, como quiera que la Ley 91 del 89, establece los descuentos, a la demandante se le reconoció su pensión de jubilación entonces, considero que se debe integrar el litisconsorcio necesario con el Ministerio de Educación Nacional además porque la Fiduprevisora es una entidad de servicios financieros

entonces, considero que se debe integrar el litisconsorcio necesario con el Ministerio de Educación Nacional además porque la Fiduprevisora es una entidad de servicios financieros cuyo objeto exclusivo es la celebración…realización y ejecución de todas las operaciones autorizadas por las sociedades fiduciarias y no tiene carácter para reconocer o no derechos sociales de carácter prestacional lo cual la hace únicamente como vocera del patrimonio autónomo de acuerdo al contrato de fiducia celebrado entre la Nación –Ministerio de Educación y la Fiduprevisora el cual se encuentra vigente hasta la fecha, por lo cual considero...que se debe vincular a la Nación - Ministerio de Educación Fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA En atención a que el recurso fue interpuesto y sustentado dentro del término previsto para el efecto1, se concedió en la mencionada audiencia de 19 de agosto de 2015 (fs. 71 a 75 y CD en f. 77). CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala, con fundamento en el artículo 180 (numeral 6) del Código de 1 Artículo 244 de la Ley 1437 de 2011: “L a interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: (…)

2. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes ante

el juez que lo profirió. De la sustentación se dará traslado por Secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene. Si ambas partes apelaron los términos serán comunes. El juez concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado.

3. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano.

4. Contra el auto que decide la apelación no procede ningún recurso”.

6Expediente 11001-33-35-007-2014-00515-01

Demandante: Amanda Blanco de Pereira Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad accionada contra el auto dictado en audiencia inicial de 19 de agosto de 2015, por medio del cual el Juzgado Séptimo (7º) Administrativo de Bogotá, declaró no probada la excepción litisconsorcio necesario e improcedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Problema jurídico. En el sub examine, el problema jurídico se contrae a determinar si le asiste razón jurídica o no al a quo al declarar imprósperas las excepciones litisconsorcio necesario e improcedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Tesis de la Sala. En el presente asunto se revocará el auto recurrido, en cuanto no declaró configurada la excepción de « no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios» y se confirmará en lo demás, por las razones que se pasan a explicar.

declaró configurada la excepción de « no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios» y se confirmará en lo demás, por las razones que se pasan a explicar. Caso concreto. En principio, cabe precisar que la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, prevé en su artículo 3° la suscripción de un contrato de fiducia mercantil para la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyo texto dispone: «Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional». Para tal efecto, dicho contrato se celebró con la Fiduciaria La Previsora SA, como sociedad anónima de economía mixta 3 de carácter indirecto y del orden nacional. Sobre la naturaleza de la mencionada entidad fiduciaria la honorable Corte Constitucional, mediante

sociedad anónima de economía mixta 3 de carácter indirecto y del orden nacional. Sobre la naturaleza de la mencionada entidad fiduciaria la honorable Corte Constitucional, mediante C-783 de 13 de octubre de 1993, sostuvo: 2 «Artículo 243. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda. (…)» El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso”. 3 Art. 464 del Código del Comercio.- Cuando los aportes estatales sean del noventa por ciento (90%,) o más del capital social, las sociedades de economía mixta se someterán a las disposiciones previstas para las empresas industriales o comerciales del Estado.

En estos casos un mismo órgano o autoridad podrá cumplir las funciones de asamblea de accionistas o junta de socios y de junta directiva. 7Expediente 11001-33-35-007-2014-00515-01

Demandante: Amanda Blanco de Pereira «En este punto, adquiere especial relevancia hacer mención de la naturaleza jurídica de la sociedad Fiduciaria La Previsora S.A., como sociedad anónima de economía mixta, de carácter indirecto y del orden nacional. Su constitución fue autorizada por el artículo 3o. del Decreto 1547 de 1984 4 y, de conformidad con lo establecido por el parágrafo 1o. del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 5, se encuentra sometida al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, por cuanto la

parágrafo 1o. del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 5, se encuentra sometida al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, por cuanto la participación del Estado en su capital social, es superior al 90%. Tiene personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, la cual se ejerce de conformidad con los actos que la rigen y, para el cumplimiento de sus funciones, se ceñirá al Decreto 1547 de 1984, así como a sus estatutos internos. (…) Como puede observarse, configura la referida sociedad, una entidad descentralizada por servicios que en desarrollo de su objeto social gestiona un interés propio del Estado, a través de la realización de una actividad de naturaleza financiera. Precisamente, por ser ésta entidad una manifestación de la actuación descentralizada del Estado, bien puede ser sujeto de la destinación de la asignación legal de una función administrativa para cumplir. (…) Como objeto de la sociedad figura ‘ …la celebración, realización y ejecución de todas las operaciones autorizadas a las sociedades fiduciarias, por normas generales, y a la presente sociedad, por normas especiales, esto es, la realización de los negocios fiduciarios, tipificados en el Código de Comercio y previstos tanto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero como en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública, al igual que en las disposiciones que modifiquen, sustituyan,

adicionen o reglamenten a las anteriores.’ (Estatutos Sociales, art. 5o.). El aludido artículo 276 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, autoriza a la Fiduciaria La Previsora a ejecutar las operaciones de carácter especial, relativas al ‘ a) Manejo del fondo nacional de calamidades; b) La administración fiduciaria de la cuenta especial para el restablecimiento del orden público, y c) Administrar los recursos de la comisión nacional de energía.’. Ese mismo artículo 6o. de los Estatutos Sociales, le permite ‘ ... realizar todas las operaciones relacionadas con el ejercicio y cumplimiento de obligaciones legales y contractuales y con la ejecución del objeto social..’. (Subraya la Sala). Es evidente que, en forma complementaria a la actividad fiduciaria que dicha sociedad adelanta ordinariamente, ha sido amplia su experiencia en el manejo de fondos especializados para administrar recursos públicos destinados al cumplimiento de una finalidad estatal de interés general. Así mismo, la pertenencia de la Fiduciaria a la administración pública en la órbita del sector descentralizado por servicios, ha sido factor determinante para que en desarrollo de su objeto social, le hayan sido 4 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Calamidades y se dictan normas para su organización y funcionamiento”, dictado por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por los artículos 12 y 13, numeral 10, de la Ley 11 de 1983. 5 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las

de 1983. 5 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. 8Expediente 11001-33-35-007-2014-00515-01

Demandante: Amanda Blanco de Pereira asignadas por disposición legal, funciones específicas para el cumplimiento de cometidos estatales.

(…)». Por otro lado, en cuanto a la agencia que debe comparecer en juicio en los litigios que se susciten con ocasión del cumplimento de las funciones y fines a los cuales deben aplicarse por mandato legal los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el honorable Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto de 23 de mayo de 2002, radicado 1423, consejero ponente doctor César Hoyos Salazar, precisó: «La institucionalización de tales patrimonios autónomos mediante contrato de fiducia mercantil constituye una excepción a la contratación estatal, pues la ley 80 de 1993 prevé, como regla general, los encargos fiduciarios y la fiducia pública (art. 32 num. 5º inc. 76), y por excepción la constitución de patrimonios autónomos en dos casos especiales: para la titularización de activos e inversiones y para el pago de pasivos laborales (artículo 41, parágrafo 2º inciso segundo), como es el caso del Fondo

especiales: para la titularización de activos e inversiones y para el pago de pasivos laborales (artículo 41, parágrafo 2º inciso segundo), como es el caso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la ley 91 de 1989. Las excepciones antes mencionadas obedecen posiblemente a que el legislador las estimó indispensables; en el caso de la titularización de activos e inversiones, para lograr su manejo eficiente y facilitar su negociación, y en el destinado a pago de pasivos laborales para garantizar su cumplimiento efectivo, por lo cual la Nación se desprende de la titularidad de unos recursos que prácticamente ya están comprometidos en la solución de obligaciones ineludibles. Sin embargo, por tener la ley 80 carácter de ordinaria mediante leyes semejantes se han introducido otras excepciones adicionales a las atrás relacionadas, entre ellas pueden citarse la del artículo 13 de la ley 143 de 1994, respecto de la Unidad de Planeación Minero-Energética de que trata el artículo 12 del decreto 2119 de 1992, la cual ‘manejará sus recursos presupuestales y operará a través del contrato de fiducia mercantil que celebrará el Ministerio de Minas y Energía con una entidad fiduciaria, el cual se someterá a las normas de derecho privado’. Estas excepciones obedecen a decisión autónoma del legislador, la cual no le compete a esta Sala juzgar. Ahora bien, si una ley crea un fondo sin personería jurídica y dispone que la administración de todos o parte de sus recursos podrá o deberá hacerse a través de la

a esta Sala juzgar. Ahora bien, si una ley crea un fondo sin personería jurídica y dispone que la administración de todos o parte de sus recursos podrá o deberá hacerse a través de la constitución de una fiducia mercantil, la misma ley puede establecer el régimen legal de los actos y contratos que se celebren en relación con dicho patrimonio autónomo, así como el de los actos que expidan o contratos que celebren las entidades fiduciarias que administren dichos patrimonios autónomos; si no lo dispone, resultará necesario recurrir al ordenamiento jurídico vigente para establecerlo. En estas circunstancias, si la entidad fiduciaria administradora del patrimonio autónomo tiene el carácter de empresa industrial y comercial del Estado sus actos y contratos se 6 “La fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto. A la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley”. 9Expediente 11001-33-35-007-2014-00515-01

Demandante: Amanda Blanco de Pereira sujetarán a lo dispuesto por el artículo 93 de la ley 489 de 1998, esto es, que los actos que expidan para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del derecho privado, que para el caso de la fiducia mercantil es el Código de Comercio, y en cuanto a los contratos que

que expidan para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del derecho privado, que para el caso de la fiducia mercantil es el Código de Comercio, y en cuanto a los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del estatuto general de contratación de las entidades estatales. Si la respectiva entidad no tiene tal carácter, sino el de persona jurídica de derecho privado, el ejercicio de las funciones administrativas que implica la administración de los recursos públicos de un fondo a través de un patrimonio autónomo, se someterán a lo dispuesto en los artículos 110 a 114 de la ley 489 de 1998 y en lo que corresponde a la administración bajo la modalidad de fiducia mercantil se aplicará lo estatuido en los artículos 1226 a 1244 del Código de Comercio. El artículo 1234 del código citado estatuye que “son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes:... 4 Llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente”. De la norma antedicha se desprende, como lo afirma el profesor Gilberto Peña Castrillón7, que ‘los fideicomisos mercantiles tienen capacidad procesal o legitimación para intervenir procesalm