TA CUN - 11001-33-35-007-2015-00421-02-(09-05-2023)

TRABAJO SUPLEMENTARIO – Unidad Admnistrativa Especia l Migración

Colombia.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., nueve (09) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. Luis Alfredo Zamora Acosta

REFERENCIAS

Expediente: 11001-33-35-007-2015-00421-02

Demandante: EDIER FRANCISCO MALAVERA PULIDO

Demandada: UNIDAD ADMNISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN

COLOMBIA

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

La Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por ambas partes en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el 14 de julio de 2016, en la que accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.

El señor Edier Francisco Malavera Pulido solicita que se anule el oficio 20146112431751 del 01 de diciembre de 2014, en el que la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia -UAEMCnegó el reconocimiento, liquidación y pago de:

• Recargos nocturnos ordinarios, dominicales y festivos conforme con el Decreto 1042 de 1978, artículo 34 y 39. • Días compensatorios por dominicales y festivos trabajados.

Lo anterior, por el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013.

1042 de 1978, artículo 34 y 39. • Días compensatorios por dominicales y festivos trabajados.

Lo anterior, por el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013.

A título de restablecimiento del derecho pide que la accionada sufrague las sumas por trabajo suplementario, cancele intereses moratorios, indexe las sumas reconocidas y reajuste sus prestaciones sociales.

2. Hechos relevantes 2.

El accionante alude a los siguientes supuestos fácticos:

Labora en la UAEMC desde el 01 de enero 2012 en control migratorio - regi stro e identificación de nacionales y extranjeros. De otro lado, señala que desde esa fecha

1 Folio 17 – 18. 2 Folio 19 – 20.Nulidad y restablecimiento del derecho Exp. No. 11001-33-35-007-2015-00421-02

Accionante: Edier Francisco Malavera Pulido

2 hasta el 31 de agosto de 2013 trabajó de forma habitual por el sistema de turnos en jornada nocturna, dominicales y festivos por orden de Migración Colombia.

El 21 de noviembre de 2014 solicitó a la UAEMC que le reconociera y pagara l os recargos nocturnos ordinarios, dominicales y festivos. El 01 de diciembre siguien te, Migración Colombia despachó de forma desfavorable sus pretensiones.

3. Normas violadas y concepto de violación 3.

Soporta la demanda en los artículos 2, 5, 6, 13 y 25 de la Constitución Política; 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978.

Soporta la demanda en los artículos 2, 5, 6, 13 y 25 de la Constitución Política; 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978.

Refiere que el Decreto 1042 de 1978 establece el recargo nocturno, dominical y festivo para los trabajadores que laboran en el sistema de turnos. Agrega que es acreedor de los beneficios que consagra la norma, dado que trabajó de manera habitual y reiterada en horas nocturnas, dominicales y festivos que superan la jornada ordinaria de trabajo.

Señala que, desde el 01 de enero de 2012 hasta el 31 de agosto de 2013, laboró de forma permanente domingos y festivos en la UAEMC. En concreto, expresa que el trabajo habitual en esas fechas obedece a la naturaleza de la función que desempeña en la entidad, tarea que Migración Colombia presta de manera continua.

En ese sentido, denota que los compensatorios por dominicales y festivos no disfrutados deben pagarse en dinero. Para terminar, alude a la sentencia emitida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 11 de diciembre de 1997 – expediente 10.079, en la que el Alto Tribunal señala que el legislador creó una remuneración adicional por el trabajo suplementario, para evitar que los empleador es exploten a sus trabajadores.

4. Contestación de la demanda 4.

De manera oportuna5, Migración Colombia se opuso a las pretensiones de la demanda y como argumentos de defensa invoca los siguientes:

El Decreto 1042 de 1978 consagra una jornada laboral de 44 horas semanales y hasta un máximo de 66, para el personal que cumple actividades intermitentes, de inspección

y como argumentos de defensa invoca los siguientes:

El Decreto 1042 de 1978 consagra una jornada laboral de 44 horas semanales y hasta un máximo de 66, para el personal que cumple actividades intermitentes, de inspección o vigilancia. La jornada puede ser diurna, nocturna o mixta y solo es trabajo suplementario el que excede los límites que fija la ley.

Sin más, manifiesta que el pago de horas extras procede para los servidores del nivel asistencial y esa “situación no se configura en el caso que nos atiende”. Luego destaca que la jornada ordinaria nocturna oscila entre las 18:00 y las 06:00 horas del día siguiente y que los trabajadores que laboren en ese horario tienen derecho a recibir un recargo del 35% sobre su asignación básica mensual o una compensación con días de descanso.

3 Folio 20 – 24. 4 Folio 70 - 75. 5 El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá notificó la demanda el 14 de septiembre de 2015. El A-quo concedió 55 días a la accionada para contestarla, plazo que venció el 0 3 de diciembre de 2015. Migración Colombia se pronunció el 02 de diciembre de 2015, es decir, en término.Nulidad y restablecimiento del derecho Exp. No. 11001-33-35-007-2015-00421-02

Accionante: Edier Francisco Malavera Pulido

3 En torno al trabajo dominical y festivo, cita al concepto 20136000101321 emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública el 28 de junio de 2013 y vislumbra

3 En torno al trabajo dominical y festivo, cita al concepto 20136000101321 emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública el 28 de junio de 2013 y vislumbra que a partir de la resolución 01411 de 2013 “es posible remunerar los trabajos nocturnos, dominicales y festivos a los funcionarios que presten su servicio por el sistema de turnos de manera habitual”.

Es así que, desde septiembre de 2013, Migración Colombia reconoce el trabajo suplementario para los trabajadores que laboran en el sistema de turnos. Dicho lo anterior, apunta que por regla general toda norma rige hacia futuro y la resolución 01411 de 2013 no regula el lapso pedido por el señor Edier Francisco Malavera Pulido -01 de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013-.

Seguidamente manifiesta que por virtud del Decreto Ley 111 de 1996, los gasto s de las entidades públicas dependen de las apropiaciones presupuestales. Es así que hasta el surgimiento de la resolución 01411 de 2013, Migración Colombia obtuvo las partidas para reconocer los recargos nocturnos, dominicales y festivos para los trabajadores que ejercen su tarea por el sistema de turnos.

Por último, afirma que la jornada del demandante no excedió las 44 horas semanales ni las 190 mensuales y le reconoció el descanso compensatorio en proporción al tiempo suplementario laborado.

Propone la excepción genérica o innominada.

5. Sentencia de primera instancia 6.

El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia del 14

suplementario laborado.

Propone la excepción genérica o innominada.

5. Sentencia de primera instancia 6.

El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia del 14 de julio de 2016, accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda7:

“1.- Declarar la nulidad del oficio No. 20146112431751 del 01 de diciembre de 2014, por medio del cual la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia niega la solicitud de reconocimiento, liquidación y pago de los recargos nocturnos ordinarios, dominicales y fe stivos, descansos compensatorios y el pago de las diferencias en las demás prestaciones sociales a qu e tiene derecho entre el 01 de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013.

3.- (sic) A título de restablecimiento del derecho, c ondenar a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia a reconocer, liquidar y pagar los recargos nocturnos ordinarios, dominicales y festivos trabajados por el señor Edier Francisco Malavera Pulido, identificado con la cédula de ciudadanía 80.227.708 de Bogotá, en el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2012 hasta el 31 de agosto de 2013, de conformidad con el Decreto 1042 de 1978.

5.- (sic) Se ordena a la Unidad Administrativa Especi al Migración Colombia a reliquidar las prestaciones sociales que percibió el demandante entre el 01 de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013, incluyendo p ara el efecto salarial, los emolumentos reconocidos por concepto de recargos nocturnos ordinarios, dominicales y

sociales que percibió el demandante entre el 01 de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013, incluyendo p ara el efecto salarial, los emolumentos reconocidos por concepto de recargos nocturnos ordinarios, dominicales y festivos en el periodo que comprende entre el 01 de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013.

6.- Se ordena a la demandada reajustar los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos laborados por el señor Edier Francisco Malavera Pulido entre el 1 de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013, utili zando para el cálculo de los mismos el factor de 190 horas mensuales, que corresponden a la jornada ordinaria laboral y pagar las diferencias que resulten a su favor, en tre lo pagado y lo que debió pagarse por tales conc eptos como resultado del reajuste.

7.- La Unidad Administrativa Especial Migración Colombi a deberá pagar la diferencia que resulte entre la cantidad liquidada y las sumas canceladas por conce pto de lo aquí ordenado, descontando los valores ya pagados.

8.- No se condena en costas por las razones expuestas en el acápite final de la parte motiva de esta providencia.

6 Folio 102 – 118. 7 Folio 117 – 118.Nulidad y restablecimiento del derecho Exp. No. 11001-33-35-007-2015-00421-02

Accionante: Edier Francisco Malavera Pulido

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9.- Se niegan las demás pretensiones de la demanda, e n especial lo concerniente al reconocimiento de día s compensatorios, por las razones antes expuestas. ”

La primera instancia sustentó su decisión en los siguientes términos:

4

9.- Se niegan las demás pretensiones de la demanda, e n especial lo concerniente al reconocimiento de día s compensatorios, por las razones antes expuestas. ”

La primera instancia sustentó su decisión en los siguientes términos:

Según la Ley 4ª de 1992, artículo 1, el Gobierno Nacional fija el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, independiente del sector, denominación o régimen jurídico.

Por otro lado, precisa que el Decreto 4062 de 2011 creó la Unidad Administrativa Especial - Migración Colombia, como un organismo civil de seguridad, con personería jurídica, autonomía administrativa – financiera, patrimonio independiente, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores. Frente a la administración de su personal, el Decreto 4062 la somete al régimen general de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

Detalla, por otro lado, que el Decreto 1042 de 1978 fija la jornada de trabajo de los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional en 44 horas semanales. Agrega que esa norma rige el caso del señor Edier Francisco Malavera Pulido porque entre el 01 de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013, no estaba vigente la resolución 01411 de 2013.

Bajo ese panorama subraya que el Decreto 1042 de 1978, artículo 35 prevé los recargos nocturnos ordinarios para las personas que laboren total o parcialmente en horario nocturno y se remunera con un 35% adicional sobre su asignación básica.

En relación con los recargos en dominicales y festivos cita al Decreto 1042 de 1978,

horario nocturno y se remunera con un 35% adicional sobre su asignación básica.

En relación con los recargos en dominicales y festivos cita al Decreto 1042 de 1978, artículo 39 y deduce que equivalen a un recargo del 100% de una jornada de labor e incluye un día de descanso compensatorio.

Entre tanto, colige que el señor Edier Francisco Malavera Pulido labora en Migración Colombia desde el 01 de enero de 2012. Desde su ingreso a la entidad y hasta el 31 de agosto de 2013, trabajó por el sistema de turnos en jornada mixta “12x24” y “12x48”, “es decir, en tiempo diurno y nocturno, en días ordinarios, dominicales y festivos”.

Con base en las pruebas que obran en el plenario concluyó que la accionada no sufragó los recargos nocturnos ordinarios generados entre el 01 de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013. Por todo esto, ordenó a Migración Colombia que pagara las sumas adeudadas bajo las pautas establecidas por el Decreto 1042 de 1978, “artículo 35”.

De igual manera dispuso acerca del recargo en dominicales y festivos. De manera puntual, esgrime que el accionante trabajó de modo habitual y permanente en esos días por el esquema de turnos y por eso motivo ordenó a la accionada que reajustara los montos debidos en los términos que autoriza el Decreto 1042 de 1978, artículo 39.

En lo que concierne a los días compensatorios por trabajo en domingos y festivos reitera que el demandante desarrolló sus funciones bajo el siguiente método:

• De 12 horas diurnas laboradas, descansó 24.

En lo que concierne a los días compensatorios por trabajo en domingos y festivos reitera que el demandante desarrolló sus funciones bajo el siguiente método:

• De 12 horas diurnas laboradas, descansó 24. • Por 12 horas nocturnas trabajadas, reposó 48.Nulidad y restablecimiento del derecho

Exp. No. 11001-33-35-007-2015-00421-02

Accionante: Edier Francisco Malavera Pulido

5 Bajo ese panorama negó los compensatorios en dominicales y festivos en razón a que las jornadas de descanso dadas por Migración Colombia cumplen con las directrices del Decreto 1042 de 1978, artículo 39.

Al final condenó a la demandada que reliquidara todas las prestaciones sociales del actor, incluyendo como factor salarial, los emolumentos reconocidos por recargos nocturnos ordinarios, dominicales y festivos.

6. Fundamentos de las apelaciones.

6.1. Migración Colombia 8.

El 25 de julio de 2016 apeló la sentencia de primera instancia9. Pide a esta Colegiatura que revoque la decisión adoptada por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuit o Judicial de Bogotá y niegue las súplicas de la demanda.

Pone de presente que el presidente de la República en el Decreto – Ley 4057 de 2011 suprimió el Departamento Administrativo de Seguridad - DASy trasladó la función de control migratorio a la UAEMC. A este respecto, explica que el ejecutivo, por medio del Decreto – Ley 4062 de 2011, creó la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia y en su artículo 33 especificó que las disposiciones del extinto DAS

control migratorio a la UAEMC. A este respecto, explica que el ejecutivo, por medio del Decreto – Ley 4062 de 2011, creó la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia y en su artículo 33 especificó que las disposiciones del extinto DAS imperarían para los empleados de la Unidad.

Bajo ese enfoque, señala que el Decreto 1932 de 1989, artículo 12, parágrafo, es la norma especial que reguló el trabajo en dominicales y festivos para los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad y que hoy en día gobierna a los de Migración Colombia. Observa que en esa disposición , en su artículo 12, se reconoce una compensación en tiempo de descanso por el servicio prestado en esos días.

En tal virtud, explica que no se puede aplicar el Decreto 1042 de 1978, artículo 39 y de paso eludir la disposición especial que impera para los trabajadores de Migración Colombia.

Menciona que el señor Edier Francisco Malavera Pulido pasó a ser parte de Migración Colombia por la supresión del DAS y en la entidad desempeña sus funciones bajo las mismas condiciones laborales de cuando hacía parte de la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad. Entre tanto, informa que el actor disfrutó de días compensatorios de 24 y 48 horas por su quehacer en los dominicales y festivos.

En conclusión, recaba que entre el 01 de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013 el accionante “se encontraba sometido a un régimen especial que solo permitía la compensación por días de descanso, pero que, dada la dinámica del sistema de turnos, tanto los recargos dominicales y festivos fueron debidamente compensados”.

accionante “se encontraba sometido a un régimen especial que solo permitía la compensación por días de descanso, pero que, dada la dinámica del sistema de turnos, tanto los recargos dominicales y festivos fueron debidamente compensados”.

Por lo tanto, pide a este tribunal que revoque el fallo de primer grado porqu e no hay lugar a reconocer suma alguna por trabajo suplementario en dominicales y festivos, ni a reliquidar las prestaciones sociales al señor Edier Francisco Malavera Pulido.

8 Folio 124 – 126. 9 Folio 124.Nulidad y restablecimiento del derecho Exp. No. 11001-33-35-007-2015-00421-02

Accionante: Edier Francisco Malavera Pulido

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6.2. Edier Francisco Malavera Pulido 10.

El 01 de agosto de 2016 apeló la sentencia de primera instancia11. A tal efecto solicita que Migración Colombia cancele en dinero los días compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, entre el 01 de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013, por que no los disfrutó.

Igualmente reclama que la UAEMC sufrague un día de salario por cada domingo y festivo laborado dado que el A-quo, sin importar que acreditó que ejerció funciones en esos días, pasó por alto la “pretensión segunda del acápite de condenatorias del escrito de la demanda”. Especifica que no reconoció “el doble correspondiente a los días dominicales y festivos que laboró de manera habitual y permanente12”.

Sustenta su dicho en la sentencia del Consejo de Estado del 18 de mayo de 2011, con

de la demanda”. Especifica que no reconoció “el doble correspondiente a los días dominicales y festivos que laboró de manera habitual y permanente12”.

Sustenta su dicho en la sentencia del Consejo de Estado del 18 de mayo de 2011, con ponencia del Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, NI 084608, en la que el Alto Tribunal sostuvo que un día festivo laborado se retribuye con un recargo del 100% por hora laborada + el valor hora de un día ordinario de trabajo + un día compensatorio y si el empleador no otorga ese día lo resarcirá en dinero.

7. Trámite de segunda instancia.

El 05 de febrero de 2018 esta Corporación admitió el recurso de apelación 13. El 27 de enero de 2022 corrió traslado a las partes para que alegaran en conclusión14.

7.1. Edier Francisco Malavera Pulido 15.

Reafirma los razonamientos expuestos en la alzada y agrega que el Decreto 1042 de 1978 rige su caso. Añade que trabaja por el sistema de turnos de manera habitual y permanente en jornada nocturna, los domingos y festivos en la UAEMC.

De esta forma y tal cual lo prevé el Decreto 1042 de 1978, artículo 39, la l abor que ejerció en días de descanso es trabajo suplementario, que se gratifica con un recargo del “100%” sobre el valor de su asignación mensual - más un día de compensatorio que, en su caso, Migración Colombia no concedió.

Añade que “la norma define que el trabajo realizado en días domingos y festivos se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical

que, en su caso, Migración Colombia no concedió.

Añade que “la norma define que el trabajo realizado en días domingos y festivos se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, se debe entender que se remunera con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado.”

En último término aclara que los compensatorios por dominicales y festivos por el sistema de turnos no se equipara con el descanso ordinario que goza cualquier trabajador.

10 Folio 127 - 128. 11 Folio 127. 12 Folio 128. 13 Folio 162. 14 Folio 167. 15 Folio 171 – 172.Nulidad y restablecimiento del derecho Exp. No. 11001-33-35-007-2015-00421-02

Accionante: Edier Francisco Malavera Pulido

7 7.2. Migración Colombia 16.

La accionada reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación y añade los siguientes:

Pone de relieve que el A-quo no aplicó los Decretos 50 de 1981, 0853 de 2012 y 1029 de 2013, legislación que rige el caso del accionante.

A este respecto, explica que el Decreto 50 de 1981 en su artículo 9 modificó el pago de horas extras, dominicales – festivos y descanso compensatorio. En esa norma, el presidente de la República modificó el Decreto 1042 de 1978 y dispuso que ese privilegio es para los trabajadores que ocupen un cargo operativo, hasta el grado 17 y 9 del nivel administrativo y técnico respectivamente.

presidente de la República modificó el Decreto 1042 de 1978 y dispuso que ese privilegio es para los trabajadores que ocupen un cargo operativo, hasta el grado 17 y 9 del nivel administrativo y técnico respectivamente.

A su vez, el ejecutivo en los Decretos 0853 de 2012 y 1029 de 2013, concede los recargos dominicales y festivos a los funcionarios que pertenecen al nivel técnico y asistencial, hasta los grados 9 y 19. En tal virtud, concibe que al demandante no le asiste derecho a ese beneficio pues no hace parte de los niveles y grados mencionados.

Por otro lado, aduce que de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978, artículo 35, Migración Colombia podía cancelar en dinero o con días compensatorios el recargo del 35% por hora nocturna laborada en jornada mixta, y en este caso resarció al demandante con tiempo de reposo.

Acerca de este tópico, deja en claro que el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978, no regula esta controversia porque la norma habla del recargo nocturno en la jornada ordinaria de la noche y “nuestros funcionarios laboran en la jornada mixta”.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

En virtud de la Ley 1437 de 2011, artículo 153 17, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda - Subsección F, le concierne desatar los recursos de apelación presentados por las partes en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el 14 de julio de 2016.

2. Problemas jurídicos.

de apelación presentados por las partes en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el 14 de julio de 2016.

2. Problemas jurídicos.

En los términos de la apelación interpuesta por Migración Colombia, esta Corporación establecerá si el Decreto 1932 de 1989 regula el trabajo en dominicales y festivos para los funcionarios de la entidad y si como consecuencia de ello, tienen derecho a esa prerrogativa. Igualmente, identificará si se deben recovar los recargos no cturnos concedidos por el A-quo, como quiera que la accionada alega que los compensó con tiempo de descanso.

16 Folio 176 – 192. 17 Ley 1437 de 2011, artículo 153. Competencia de los tribunal es administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de la s sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación , así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del qu e corresponda. (negrillas por fuera del texto)Nulidad y restablecimiento del derecho Exp. No. 11001-33-35-007-2015-00421-02

Accionante: Edier Francisco Malavera Pulido

8

Entretanto, en torno a lo planteado por el demandante, la Sala determinará si le asiste derecho al pago de los compensatorios por la labor efectuada en dominicales y festivos.

3. Marco normativo y jurisprudencial.

3.1. De los recargos nocturnos.

derecho al pago de los compensatorios por la labor efectuada en dominicales y festivos.

3. Marco normativo y jurisprudencial.

3.1. De los recargos nocturnos.

El Decreto 1042 de 1978, artículo 34, contempla el recargo nocturno ordinario para los empleados públicos del orden nacional. Esta regulación establece que la jornada de la noche se desarrolla entre las 18:00 y las 06:00 horas del día siguiente y quienes presten el servicio en ese horario, tienen derecho a recibir un recargo del 35% en los siguientes términos:

“Artículo 34.- De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente.

Sin perjuicio de los que dispongan normas especiale s para quienes trabajan por el sistema de turnos, l os empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.

No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna ha sta con una hora de trabajo.

Los incrementos de salario a que se refieren los artí culos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cu enta para liquidar el recargo de que trata este artículo”. (negrillas por fuera del texto)

En este punto, es necesario recalcar que en la jornada mixta el empleado presta su servicio en horas diurnas y nocturnas. En materia de recargos nocturnos, el Decreto 1042 de 1978, artículo 35 prevé lo siguiente para ese horario:

En este punto, es necesario recalcar que en la jornada mixta el empleado presta su servicio en horas diurnas y nocturnas. En materia de recargos nocturnos, el Decreto 1042 de 1978, artículo 35 prevé lo siguiente para ese horario:

“(…) Artículo 35º. - De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispu esto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo de l treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo (negrillas y subrayas por fuera del texto)

Para concluir, los empleados que trabajen en jornada mixta, en el horario de la noche, tienen derecho a que el empleador les cancele un recargo nocturno del 35% adicional por hora laborada -h/lo en su defecto dicho trabajo se puede compensar con tiempo de descanso.

3.2. Trabajo ordinario en dominicales y festivos.

El Decreto 1042 de 1978, artículo 39, regula el tema y señala que “los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de

permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo”.Nulidad y restablecimiento del derecho Exp. No. 11001-33-35-007-2015-00421-02

Accionante: Edier Francisco Malavera Pulido

9 El Consejo de Estado en sentencia del 17 de mayo de 2007, precisó que el trabajo ordinario en esa jornada se retribuye con un recargo del 100%, de un día de trabajo “por cada dominical y festivo laborado”, sin perjuicio de la remuneración habitual.

Agrega el Alto Tribunal que el trabajo ordinario en dominicales o festivos “contempla igualmente el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio , cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede, o cuando el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional18.”

Además, el Órgano Vértice de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 17 de abril de 2008, comentó frente al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 que par a establecer la procedencia de los beneficios contemplados en la norma “(…) es necesario definir si el trabajo desarrollado (…) en días dominicales y festivos es de naturaleza ordinaria u ocasional (…)”:

establecer la procedencia de los beneficios contemplados en la norma “(…) es necesario definir si el trabajo desarrollado (…) en días dominicales y festivos es de naturaleza ordinaria u ocasional (…)”:

“(…) El artículo 39 señala que el trabajo ordinario en días dominicales y festivos corresponde a los empleados públicos que en razón de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los dominicales o festivos.

De manera que considera la Sala necesario precisar los conceptos relativos a “ordinario o habitual”:

En el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española significa habitual lo que “(…) se hace, padece o posee con continuidad o por hábito.”

Para que se diga que existe una “habitualidad” en la prestación del servicio en días domingos y festiv os, no necesariamente debe comprobarse que la labor fuera ej ercida durante estos días del mes, basta que quien presta el servicio bajo la modalidad de “turno s” tenga la certeza de cuales domingos y festivos del mes debe trabajar.

En efecto, la jornada laboral del actor se desarrollaba bajo el sistema de turnos, lo que de suyo implica una previa programación de su jornada laboral mensual . Siendo ello así, como irrefutablemente lo es, el actor conocía de antemano qué domingos del mes le t ocaba prestar sus servicios, convirtiéndose en un hábito laborar uno, dos o más domingos de determinado mes, según la rotación de turnos prevista, lo que hace que su labor en días de descanso se convirtiera en algo habitual.

Entonces, al estar demostrado el trabajo ordinario en días dominicales y festivos de man