TA CUN - 11001-33-35-007-2016-00221-02-(24-05-2022)

Síntesis del caso: Solicita se condene a la Nación Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en adelante FOMAG, a pagar la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la cesantía.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación,

Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / SANCIÓN MORATORIA – Se ordenará el pago de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, causada desde el 25 de noviembre de 2010 y hasta el 10 de julio de 2011 / INDEXACIÓN – Es improcedente de manera absoluta la indexación sobre sumas que correspondan a sanción moratoria, las penalidades constituyen un castigo severo a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA – No operó la prescripción de la sanción moratoria, razón por la cual habrá de revocarse la sentencia impugnada para en su lugar ordenar el reconocimiento y pago de penalidad pedida.

Problema jurídico: ¿Establecer si el derecho al pago de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas de l señor (…) se encuentra afectado del fenómeno de prescripción como lo declaró el Juzgado Séptimo (7º) Administrativo del

Circuito Judicial de Bogotá D.C., en la providencia recurrida, o si por el contrario el derecho fue reclamado por el accionante dentro del término de oportunidad como se alude por el extremo activo de la litis?

Circuito Judicial de Bogotá D.C., en la providencia recurrida, o si por el contrario el derecho fue reclamado por el accionante dentro del término de oportunidad como se alude por el extremo activo de la litis?

Tesis: “(…) la sanción moratoria está sometida al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral (…) se concluye que, una vez causado el derecho, el trabajador cuenta con un lapso de tres años para ejercitarlo ante l a administración y posteriormente en escenario judicial, y que el solo hecho d e solicitarlo en vía gubernativa, interrumpe el término. (…) el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, señala que la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante e l conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, entre otros eventos, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de concil iación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 de la norma. (…) la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante el Ministerio Público no interrumpe sino qu e suspende el término de prescripción y en tal medida no es dable entender que la prescripción se vio interrumpida como lo afirma la parte actora en su recurso de apelación en su primera tesis, sino que se vio suspendida por el término comprendido entre la presentación de la solicitud y la expedición de la constancia, que a la postre es la misma fecha en la cual se llevó a cabo la audiencia. (…) el señor (…) actuando a través de apoderado judicial, radicó el 7 de mayo

y la expedición de la constancia, que a la postre es la misma fecha en la cual se llevó a cabo la audiencia. (…) el señor (…) actuando a través de apoderado judicial, radicó el 7 de mayo de 2013 - E-2013-85297, ante la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. y con destino al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio [FOMAG], solicitud de reconocimiento de sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas, empero, al plenario no se allegó medio de convicción del cual se pueda evidenciar que la entidad accionada emitió respuesta al asunto. (…) Siendo ello así, surge palmario la ocurrencia del silencio administrativo de que trata el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011 (…) prestó sus servicios como docente oficial de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá D.C., relación laboral con fundamento en la cual, a través de petición radicado 2010-CES -023565 de 20 de agosto de 2010, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías definitivas ante el FOMAG (…) Las cesantías definitivas fueron reconocidas por el FOMAG mediante Resolución núm. 6269 de 20 de diciembre de 2010 y pagadas hasta el 11 de julio de 2011 (…) el FOMAG incurrió en mora en el pago de la prestación a partir del 25 de noviembre de 2010 (día siguiente a los 65 días posteriores a la petición de reconocimiento) (…) y hasta el 10 de julio de 2011 (día anterior al pago) (…) el señor (…) tenía hasta el 24 de noviembre de 2013 para solicitar ante el FOMAG el reconocimiento de la penalidad por mora. (…) Se encuentra

julio de 2011 (día anterior al pago) (…) el señor (…) tenía hasta el 24 de noviembre de 2013 para solicitar ante el FOMAG el reconocimiento de la penalidad por mora. (…) Se encuentra probado que, la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria con fun damento en la tardanza en el pago de la prestación fue radicada por el demandante el 7 de mayo de 2013 (…) momento para el cual no había transcurrido el término extintivo, de donde sesigue que en esa fecha el extremo activo interrumpió la prescripción por término igual de 3 años (…) hasta el 6 de mayo de 2016. (…) Siendo ello así, el demandante tenía como fecha límite para acudir a la jurisdicción en procura del reconocimiento de su d erecho el 6 de mayo de 2013. (…) antes de acudir a la jurisdicción, la parte actora agotó el trámite de conciliación prejudicial ante la Procuraduría No. 135 Judicial II para Asuntos Administrativos (…) actuación que en criterio de esta Sala Mayoritaria tiene la potencialidad de suspender el término de prescripción del derecho reclamado, en la forma como se ilustra a continuación (…) en virtud de la suspensión del término de prescripción, ocurrido con la presentación de la solicitud de conciliación y que finalizó con la expedición de la constancia por parte del Ministerio Público, para el momento en que la demanda fue presentada el término extintivo no había llegado. (…) por efecto de la suspensión, el fenómeno prescriptivo tendría ocurrencia el 27 de julio de 2016 y la demanda se radicó con anterioridad a esta fecha, esto es el 9 de junio de 2016. (…) no operó la prescripción de la sanción moratoria, razón

ocurrencia el 27 de julio de 2016 y la demanda se radicó con anterioridad a esta fecha, esto es el 9 de junio de 2016. (…) no operó la prescripción de la sanción moratoria, razón por la cual habrá de revocarse la sentencia impugnada para en su lugar ordenar el reconocimiento y pago de penalidad pedida. (…) se ordenará el pago de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, causada desde el 25 de noviembre de 2010 y hasta el 10 de julio de 2011. (…) no es procedente ordenar que los valores de la condena sean actualizados (…) dicho ajuste es incompatible con el reconocimiento de la sanción moratoria, habida consideración que esta constituye una penalidad ante el incumplimiento de los plazos previstos en la ley para el reconocimiento y pago de las cesantías, de suerte que su actualización conllevaría a la aplicación de un doble castigo de carácter económico. (…) En lo que hace a la indexación de la sanción moratoria la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sus pronunciamientos (…) ha predicado la tesis de la improcedencia absoluta de la indexación sobre sumas que correspondan a sanción moratoria. (…) ello bajo la consideración que las penalidades constituyen un castigo severo a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa, tesis que esta Sala ha aplicado en otros asuntos. (…) Puestas en este contexto las cosas, se revocará la sentencia de primera instancia, para en su lugar, declarar la nulidad del acto administrativo ficto resultante del silencio administrativo negativo, en tanto se abstuvo de ordenar el

la sentencia de primera instancia, para en su lugar, declarar la nulidad del acto administrativo ficto resultante del silencio administrativo negativo, en tanto se abstuvo de ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, causada por el retardo en el reconocimiento y pago de cesantías definitivas. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia SU - 336 de 2017; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Seg unda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII012-2018 de 18 de julio de 2018, 73001-23-33-000-2014-00580-01; Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, Dr. César Palomino Cortes, 21 de 4 de marzo de 2021. Exp. 0500123-33000-2014-00763-01(0239-16); Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 16 de septiembre de 2021 de 2021. 55 001 23 33 000 2017 00214 -01 (5608-19); Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, Dr. César Palomino Cortes, 13 de agosto de 2021. 25000 23 42 000 2018 01466 01 (237720); Sala de lo Contencioso Administrativo Sección S egunda, Subsección B, Dr. César Palomino Cortes, 23 de octubre de 2020. 73001 23 33 000 2014

000 2018 01466 01 (237720); Sala de lo Contencioso Administrativo Sección S egunda, Subsección B, Dr. César Palomino Cortes, 23 de octubre de 2020. 73001 23 33 000 2014 00293 – 01 (006115); Sección Segunda, Subsección “B”; 28 de marzo de 2019; C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, 680001 23 33 000 2016 00495 -01 (2804-18); Sección Segunda, Subsección “B”, 30 de enero de 2020; C.P. Dr. César Palomino Cortés. 730.01 23 33 000 2014 00366 01 (1385-15).

FUENTE FORMAL: Ley 640 de 2001, Decreto 1716 de 2009; Decreto 2831 de 2005; Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 115 de 1994 (Art. 105); Ley 91 de 198 9; Ley 244 de 1995

(Art. 1, 2 y 3); Decreto Ley 3135 de 1968 (A rt. 41); Decreto 1848 de 1969 (Art. 102); CPACA; CGP; Ley 50 de 1990; Decreto 10 69 de 2015; Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (Art. 151); Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001 33 35 007 2016 00221 02

Demandante: WILLIAM RUBIO RUEDA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Controversia: SANCIÓN MORATORIA – PRESCRIPCIÓN

Correspondió a la Sala de Decisión de la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia del presente proceso tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces, a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia proferida el cinco (05) de febrero de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Séptimo (7º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que declaró la prescripción del derecho al pago de la sanción moratoria que se reclama.

I. ANTECEDENTES

1.1 LA DEMANDA

1.1.1 Pretensiones

El señor William Rubio Rueda acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de

1.1 LA DEMANDA

1.1.1 Pretensiones

El señor William Rubio Rueda acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tendiente a obtener la declaratoria de existencia y nulidad del acto ficto resultante del silencio administrat ivo con ocasión de la respuesta presunta negativa a la petición radicada el 7 de mayo de 2013, en cuanto negó el derecho al pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.Radicación: 11001 33 35 007 2016 00221 02

Demandante: William Rubio Rueda

2 A título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio [en adelante FOMAG] a pagar la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la cesantía, “desde el día hábil sesenta y seis (66) contado a partir de la presentación de la soli citud de reconocimiento y pago de la cesantía - 24 de noviembre de 2010 y hasta el 3 de octubre de 2011 (fecha de pago de dicha prestación), a razón de un día de salario por cada día de retardo para un total de 311 días de indemnización”

Solicita se ordene a la entidad accionada a dar cumplimiento al fallo en el término previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo C ontencioso Administrativo; así como a la actualización de las sumas cuyo reconocimiento se ordene y al pago de intereses moratorios.

en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo C ontencioso Administrativo; así como a la actualización de las sumas cuyo reconocimiento se ordene y al pago de intereses moratorios.

Pide que se condene en costas a la accionada al pago de costas.

1.1.2. Hechos y omisiones

Los hechos en que se apoyan las anteriores declarac iones y condenas los presenta el apoderado judicial de la parte actora y se resumen de la siguiente manera:

1.- El señor William Rubio Rueda solicitó, el 20 de agosto de 2010 ante el Ministeri o de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio [FOMAG] el pago de cesantías parciales.

2.- El FOMAG ordenó el reconocimiento de la prestación pedida a través de la Resolución núm. 6269 de 20 de diciembre de 2010.

3.- La entidad accionada canceló las cesantías el 3 de octubre de 2011, esto es, cuando se encontraba vencido el término que para estos efectos prevé el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006.

4.- El señor Rubio Rueda solicitó el 7 de mayo de 2013, ante el FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, empero la entidad no emitió respuesta de fondo. Es así que la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., en oficio de 21 de mayo de 2013 remitió, por falta de competencia, la solicitud a Fiduciaria La Previsora S.A, quien, a su vez, en documento de 10 de septiembre de 2013 informó que carecía de competencia para dictar actos administrativos en

competencia, la solicitud a Fiduciaria La Previsora S.A, quien, a su vez, en documento de 10 de septiembre de 2013 informó que carecía de competencia para dictar actos administrativos en nombre del FOMAG.Radicación: 11001 33 35 007 2016 00221 02

Demandante: William Rubio Rueda

3 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

Constitucionales: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la

Constitución Política

Legales: artículos 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; Ley 65 de 1946; artículo 17 del Decreto 1160 de 1947; artículo 89 del Decreto 1848 de 1969; artículos 1 y 9º de la Ley 4ª de 1976; artículo 15 de la Ley 115 de 1994; artículo 2 de la Ley 244 de 1995; Ley 91 de 1989; artículo 3 del Decreto 2371 de 2005; artículo 5º de la Ley 1071 de

2006

El apoderado judicial estructura el concepto de violación de la siguiente manera:

Se refirió a los términos previstos en la Ley 1071 de 2006, para el reconocimiento y pago de cesantías en favor de los servidores públicos del Estado y afirmó que el acto cuya nulidad se pretende se encuentra viciado de nulidad en tanto desconoció que la mora superior a los 65 días hábiles para el reconocimiento y pago de las cesantías , genera de manera

se pretende se encuentra viciado de nulidad en tanto desconoció que la mora superior a los 65 días hábiles para el reconocimiento y pago de las cesantías , genera de manera automática una indemnización de carácter legal correspondiente a un día de salario por cada día de retardo y hasta cuando se verifique el pago.

Argumentó que en el presente asunto la petición de reconocimiento de cesantí as fue radicada el 20 de agosto de 2010, por tanto, en acatamiento de los términos previstos en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, el FOMAG tenía hasta el 24 de noviembre de 2010 para realizar el reconocimiento y pago de la prestación, empero ello solo tuvo lugar el 3 de octubre de 2011, de donde se sigue con claridad que se causó en favor del señor Rubio Rueda una indemnización moratoria en favor del accionante des el 24 de noviembre de 2010 y hasta el 3 de octubre de 2011, consistente en 311 días de salario.

1.2. Contestación de la demanda.

1.2.1Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio1

La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su defensa adujo que las normas que regulan el pago de las cesantías y la sanción moratoria a los servidores públicos en general no resultan aplicables al personal docente. Además de ello arguyó su falta de legitimación en la causa por pasiva.

1 Folios 172 a 179Radicación: 11001 33 35 007 2016 00221 02

Demandante: William Rubio Rueda

4 Indicó que es la entidad fiduciaria quien debe proceder con el pago de las prestacione s

1 Folios 172 a 179Radicación: 11001 33 35 007 2016 00221 02

Demandante: William Rubio Rueda

4 Indicó que es la entidad fiduciaria quien debe proceder con el pago de las prestacione s sociales, por emitir en forma extemporánea la resolución y como consecuencia de ello se generó una dilación en el pago de las cesantías. Señaló que en el presente asunto operó la prescripción del derecho.

1.2.2 Fiduciaria La Previsora S. A.

No contestó la demanda.

1.3 Decisión judicial objeto de impugnación2

En providencia de 5 de febrero de 2020, el Juzgado Sétimo (7º) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C., declaró la prescripción extintiva del derecho al pag o de la sanción moratoria.

El a quo recordó el término de oportunidad para el reconocimiento y pago de las cesantías, el cual dijo se encuentra previsto en los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, el que, dijo, de ser inobservado por el empleador genera en favor del trabajador el pago de una sanción moratoria consistente el pago de un día de salario por cada día de retardo.

Argumentó que la sanción moratoria así generada está sometida al fenómeno prescriptivo, ello de conformidad con el Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, que consagra la prescripción trienal contada a partir del momento en que se hace exigible el derecho. Es así que, el Consejo de Estado en sentencia de 25 de

Procesal del Trabajo, que consagra la prescripción trienal contada a partir del momento en que se hace exigible el derecho. Es así que, el Consejo de Estado en sentencia de 25 de agosto de 2016, con ponencia del consejero Luis Rafael Vergara Quintero, dictada de ntro del expediente núm. 2011-00628, precisó que la prescripción extintiva del derecho deb e contarse a partir de del día siguiente en que la obligación se hace exigible, esto es desde cuando inició la causación de la mora, lo que para el caso concreto ocurrió el 24 de noviembre de 2010.

El a quo descendió al caso concreto y precisó que el demandado peticionó el pago de la sanción moratoria el día 7 de mayo de 2013, y con ello interrumpió el término de prescripción por un lapso igual, esto es por 3 años más, es decir hasta el 7 de mayo de 2016, sin embargo, conforme el acta individual de reparto vista a folio 66 del expediente, advirtió que el demandante acudió a la jurisdicción el 9 de junio de 2016, esto es por fuera el término de prescripción, de manera que operó el fenómeno jurídico extinción de la obligación y así lo declaró.

2 Folios 106 a 111Radicación: 11001 33 35 007 2016 00221 02

Demandante: William Rubio Rueda

5 El juez de primera instancia se abstuvo de condenar en costas.

1.4 Razones del recurso de apelación3

Dentro de la oportunidad procesal, el apoderado judicial del demandante inconforme con la decisión de primera instancia interpuso recurso de apelación en el que solicitó la revocatoria

1.4 Razones del recurso de apelación3

Dentro de la oportunidad procesal, el apoderado judicial del demandante inconforme con la decisión de primera instancia interpuso recurso de apelación en el que solicitó la revocatoria de la providencia.

Explicó que en el asunto que se estudia la reclamación administrativa fue presentada el 7 de mayo de 2013 y la mora por el pago tardío de las cesantías empezó a generarse el 2 4 de noviembre de 2010, día siguiente al plazo máximo de 65 días y la demanda, por su parte, se radicó el 9 de junio de 2016. Ello quiere decir que entre la fecha en que se da inicio a la causación de la mora y el momento en que se radicó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria (7 de mayo de 2013) transcurrieron más de 3 años, por lo que habría tan solo una prescripción parcial y por ello es procedente el pago de los días de penalidad que transcurrieron entre el “7 de mayo de 2010 al 24 de noviembre de 2010, para un total de 199 días de mora”

Alegó además que el juez de primera instancia, a efectos de declarar la prescripción extintiva, advirtió que el tiempo que se tenía para incoar la reclamación vencía a los tres años de haber obtenido el pago de las cesantías definitivas, sin tomar en cuenta que en tratándose de silencio administrativo negativo es posible acudir a la jurisdicción en cualquier tiempo. Esgrimió además la parte actora que, la jurisprudencia del Consejo de Estado enseña que el término de prescripción de la sanción moratoria inicia su contabilización desde el momento en que haga efectivo el pago de las cesantías.

tiempo. Esgrimió además la parte actora que, la jurisprudencia del Consejo de Estado enseña que el término de prescripción de la sanción moratoria inicia su contabilización desde el momento en que haga efectivo el pago de las cesantías.

Finalmente consideró que en el presente asunto no hay lugar a la condena en costas en contra de la parte actora en tanto su actuación no ha sido temeraria.

Por lo anterior, solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia.

1.5 Alegatos finales de las partes.

Mediante auto de 2 de diciembre de 20214, se concedió a las partes y el Ministerio Público el término de diez días para alegar de conclusión.

3 Folios 222 a 232 4 Folio 242Radicación: 11001 33 35 007 2016 00221 02

Demandante: William Rubio Rueda

6 La demandada5 indicó que vistos los pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional respecto de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los educadores oficiales y teniendo en cuenta el término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, se tiene que el demandante presentó el libelo introductor el 9 de junio de 2016, momento para el cual ya había transcurrido el término legalmente establecido para ello, razón por la cual debe declararse la prescripción extintiva de la obligación.

La parte actora presentó escrito6 en el que, en suma, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

El Ministerio Público no rindió concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La parte actora presentó escrito6 en el que, en suma, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

El Ministerio Público no rindió concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1 Sobre la competencia y los límites de la segunda instancia

Prevé el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión que autoriza el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, que el juez de segunda instancia solamente po drá pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Así las cosas, la Sala procederá a estudiar los argumentos planteados por el demanda nte en el recurso de apelación.

2.2. Problema jurídico.

En el sub examine, atendiendo los argumentos expuestos en el recurso de apelación la litis en esta instancia se contrae a establecer si el derecho al pago de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas del señor William Rubio Rueda se encuentra afectado del fenómeno de prescripción como lo declaró el Juzgado Séptim o (7º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en la providencia recurrida, o si por el contrario el derecho fue reclamado por el accionante dentro del término de oportunidad como se alude por el extremo activo de la litis.

2.2.1 Cuestión previa.

Previo a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, el ponente advierte que, pese a no estar de acuerdo con el criterio de la Sala Mayoritaria, con el objetivo de

2.2.1 Cuestión previa.

Previo a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, el ponente advierte que, pese a no estar de acuerdo con el criterio de la Sala Mayoritaria, con el objetivo de

5 Folios 94 a 103 6 Folios 256 a 262.Radicación: 11001 33 35 007 2016 00221 02

Demandante: William Rubio Rueda

7 garantizar los principios de seguridad jurídica lo acogerá y en documento anexo a la presente providencia, consignará el correspondiente salvamento de voto.

En esencia, el disenso contra la sentencia que accede a las pretensiones de la demanda, y que será abordado en profundidad en el salvamento de voto anunciado tiene que ver con dos aspectos así: i). La providencia resuelve el problema jurídico con el estudio de un argumento que no hizo parte de los motivos de apelación esgrimidos por el extremo pasivo de la litis; y ii) Encuentra el ponente que la tesis que acoge la Sala Mayoritaria para definir la controversia desconoce el alcance y contenido del artículo 3º del Decreto 1716 de 20097, el cual como se enuncia en su título “SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.”, tenía como único objeto procurar que la solicitud de conciliac ión prejudicial en materia contenciosa suspendiera el término de oportunidad para ejercer los medio de control, y no respecto el fenómeno extintivo de la prescripción.

2.2.2. Términos de reconocimiento y pago del auxilio de cesantía en el sector público - Reconocimiento del auxilio de cesantías para los docentes oficiales - Sanc ión

fenómeno extintivo de la prescripción.

2.2.2. Términos de reconocimiento y pago del auxilio de cesantía en el sector público - Reconocimiento del auxilio de cesantías para los docentes oficiales - Sanc ión moratoria por el pago inoportuno de cesantías en el sector público.

De conformidad con el parágrafo 2° del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, “los educadores de los servicios educativos estatales tienen el car ácter de servidores públicos de régimen especial”, y como otros empleados públicos, se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantía, que para el caso del magisterio se rige por lo establecido en el numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que diferencia entre docent es que se benefician del régimen de cesantías retroactivas, y aquellos a quienes les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.

En todo caso, se trate del régimen anualizado o retroactivo, corresponde al FOMAG liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes ofici ales, labor que, en virtud de la garantía de “prestación descentralizada de los servicios” consagrada en el inciso final del artículo 3 de la Ley 91 de 1989, y de la delegación de que trata el artículo 9 ejusdem, es desarrollada por las secretarías de educación de los entes territoriales. Entre tanto, el pago efectivo de las prestaciones reconocidas es efectuado a través de una sociedad fiduciaria que administra los recursos, que en la actualidad es la Fiduprevisora S.A.

Así, para el trámite de las solicitudes de prestaciones administradas por el FOMAG, el

sociedad fiduciaria que administra los recursos, que en la actualidad es la Fiduprevisora S.A.

Así, para el trámite de las solicitudes de prestaciones administradas por el FOMAG, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2831 de 2005, norma reglamentaria que instituyó un procedimiento administrativo que se caracterizaba por la división de responsabilidades y

7 “Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001”.Radicación: 11001 33 35 007 2016 00221 02

Demandante: William Rubio Rueda

8 cargas administrativas entre las secretarías de educación y la fiduciaria, y el establecimiento de términos para la ejecución de cada una de ellas, períodos que, de acuerdo con la jurisprudencia, en conjunto, superaban los términos dispuestos por el Legislador para la expedición del acto administrativo de reconocimiento del auxilio de cesantía de los demás servidores públicos8.

En efecto, debe recordarse que, en tratándose del reconocimiento y pago del au xilio de cesantía, el artículo 1° de la Ley 244 de 1995 preveía que “dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de la s Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes , la entidad patronal deberá expedir la [r]esolución correspondiente, si reúne todos los requisi tos determinados en la Ley”. Dicha previsión fue subrogada por el artículo 4° de la Ley 1071 de

patronal deberá expedir la [r]esolución correspondiente, si reúne todos los requisi tos determinados en la Ley”. Dicha previsión fue subrogada por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2005, legislación que se caracterizó por