TA CUN - 11001-33-35-007-2017-00200-02-(13-08-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D. C., trece (13) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Expediente: 11001-33-35-007-2017-00200-02

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Luz Stella Ojeda Ladino

Demandado: Hospital Militar Central

1. ASUNTO

Decide la sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra el fallo proferido el veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Séptimo (7.º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

La señora Luz Stella Ojeda Ladino en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda contra el Hospital Militar Central, en adelante HMC, con el fin de que se declare la nulidad1:

2.1 Del oficio No. 8013 DIGE.SUAD.UNTH de 10 de septiembre de 2013, mediante el cual negó el reconocimiento y pago de los días de descanso compensatorio, causados antes del 20 de agosto de 2010, ordenó conceder en tiempo los causados entre el 20 de agosto de 2010 y el 31 de di ciembre de 2010 , y no reconoce los correspondientes a los años 2011, 2012 y 2013.

del 20 de agosto de 2010, ordenó conceder en tiempo los causados entre el 20 de agosto de 2010 y el 31 de di ciembre de 2010 , y no reconoce los correspondientes a los años 2011, 2012 y 2013.

2.2 Del oficio No. 9644 DIGE.SUAD.UNTH de 6 de noviembre de 2013, que desató el recurso de reposición contra el primer acto administrativo mencionado.

Como consecuencia d e la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a:

2.3 Reconocer y pagar los días de descanso compensatorio y la correcta remuneración por cada dominical y festivo laborado desde enero de 2005.

2.4 Reliquidar y pagar las prestaciones sociales y demás derechos laborales, incluidos los aportes al sistema integral de seguridad social, considerando para el efecto el valor del trabajo realizado en días dominicales y festivos.

2.5 Reajustar las sumas a pagar de conformidad con el IPC, y cancelar los correspondientes intereses moratorios.

2.6 Pagar las costas y agencias en derecho a las que haya lugar.

1 Fls. 178-180Expediente: 11001-33-35-007-2017-00200-02 Página No. 2

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Demandante: Luz Stella Ojeda Ladino

Demandado: Hospital Militar Central

3. HECHOS

Los hechos jurídicamente relevantes relacionados por la parte demandante y sintetizados por la sala, son los siguientes2:

3.1 La demandante labora al servicio del HMC y presta sus servicios a través del sistema

3. HECHOS

Los hechos jurídicamente relevantes relacionados por la parte demandante y sintetizados por la sala, son los siguientes2:

3.1 La demandante labora al servicio del HMC y presta sus servicios a través del sistema de turnos; por tal razón, trabajó habitualmente en días dominicales y festivos.

3.2 Los días de descanso compensatorio y el trabajo en días domingos y festivos no han sido reconocidos y pagados a la demandante conforme al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.

3.3 El 20 de agosto de 2013, la accionante peticionó el HMC el reconocimiento y pago de los días de descanso compensatorio.

3.4 Con oficio No. 8013 DIGE. SUAD.UNTH de 10 de septiembre de 2013, la entidad demandada afirmó que no reconocería los días de descanso compensatorio anteriores al 20 de agosto de 2010. Que los generados durante el periodo comprendido entre el 20 de agosto de 2010 y el 31 de diciembre de 2010 serían concedidos para su disfrute en tiempo, y que los causados en los años 2011, 2012 y 2013 ya habían sido reconocidos.

3.5 El 17 de septiembre de 2013, la activa interpuso el recurso de reposición contra la anterior decisión.

3.6 El mencionado recurso fue resuelto con el Oficio No. 9644 DIGE.SUAD.UNTH de 6 de noviembre de 2013, confirmando la decisión adoptada con Oficio No. 8013 DIG E. SUAD.UNTH de 10 de septiembre de 2013.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

de noviembre de 2013, confirmando la decisión adoptada con Oficio No. 8013 DIG E. SUAD.UNTH de 10 de septiembre de 2013.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

A pesar de ser notificada en debida forma, la entidad accionada no contestó el escrito de demanda.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia proferida el veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho ( 20183), el Juzgado Séptimo (7.º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá denegó las súplicas de la demanda.

Inicialmente, declaró la prescripción de los derechos causados con antelación al 20 de agosto de 2010, como quie ra que la demandante presentó la solicitud administrativa el 20 de agosto de 2013, y radicó la demanda en el presente medio de control el 23 de mayo de 2014, por lo que consideró que tal fenómeno había operado de conformidad con el artículo 102 del Decreto 1048 de 1969, al haber transcurrido el término de tres (3) años establecido en la norma, desde la causación de las acreencias reclamadas hasta su reclamación.

En tal entendido, precisó que su estudio se limitaría al periodo comprendido entre el 20 de agosto y el 31 de diciembre de 2010, respecto al cual concluyó que no había lugar al

2 Fls. 180-190 3 Fls. 387-408Expediente: 11001-33-35-007-2017-00200-02 Página No. 3

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reconocimiento pretendido, puesto que la demandante disfrutó de más días de descanso compensatorio que dominicales y festivos laborados, como consta en el siguiente recuadro:

Mes Domingos y festivos laborados Días compensados Agosto 2 2 Septiembre 2 0 Octubre 3 3 Noviembre 4 3 Diciembre 2 6 Total 13 14

Respecto al pago de los días de descanso compensatorio, encontró acreditado que estos habían sido remunerados en los términos establecidos en la norma según verificó en las certificaciones laborales, de las cuales extrajo la siguiente información:

Mes Asignación básica No. de horas laboradas en días dominicales y festivos Valor pagado Agosto $2.125.198 29,5 $522.445 Septiembre $2.125.198 18 $318.780 Octubre $2.125.198 23 $407.330 Noviembre $2.125.198 23 $407.330 Diciembre $2.125.198 54 $956.339

Corolario de lo anterior, denegó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas en primera instancia.

6. RECURSO DE APELACIÓN

La demandante interpuso el recurso de alzada para que se revoque la decisión de primera instancia, y en su lugar se acceda íntegramente a los pedimentos de la demanda4.

En aras de sustentar su inconformidad, expuso que en el presente caso no operó el fenómeno

instancia, y en su lugar se acceda íntegramente a los pedimentos de la demanda4.

En aras de sustentar su inconformidad, expuso que en el presente caso no operó el fenómeno de la prescripción, pues para tal fin se debe tener en cuenta el reclamo escrito, insistente y fundamentado que la trabajadora efectuó a través de Asemil, pues en virtud de la Constitución y la ley, las asociaciones sindicales tienen a su cargo la defensa de los intereses y derechos de sus afiliados, por lo que pueden representarlos en juicio ante su empleador y terceros. Adicionalmente, señaló que el término a considerar para tal efecto es el de cuatro (4) años establecido en el artículo 77 del Decreto 2701 de 1988.

De otro lado, insistió que la demandante laboró muchos más domingos y festivos que los que le fueron compensados y que estos no fueron remunerados en forma integral, pues para tal fin, la entidad demandada tuvo en cuenta exclusivamente las horas laboradas en un día y no el día completo, lo que implica que el pago sea ostens iblemente inferior al que realmente debió percibir.

Finalmente, precisó que el trabajo realizado habitualmente en días dominicales y festivos se debe tener en cuenta para liquidar las prestaciones sociales de la demandante, aun cuando el Decreto 2701 de 1988 no lo contemple, pues la existencia de un régimen especial no

4 Fols. 416-421 y 427-434Expediente: 11001-33-35-007-2017-00200-02 Página No. 4

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implica la exclusión de la normativa general, según la cual el trabajo suplementario

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implica la exclusión de la normativa general, según la cual el trabajo suplementario constituye salario para todos los efectos legales (art. 42 del Decreto 1042 de 1978).

7. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

La presente acción fue radicada en esta corporación el día 2 de octubre de 20185, y mediante providencia de 17 del mismo mes y año 6 se admitió el recurso de apelación impetrado. Posteriormente, con auto de 7 de noviembre siguiente7 se corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran sus alegatos de conclusión.

7.1. Demandante

En sus alegatos de cierre replicó los argumentos expuestos en sus anteriores intervenciones, especialmente, en el recurso de alzada, los cuales se pueden sintetizar así: (i) la reclamación presentada por Asemil en su nombre interrumpe el fenómeno jurídico d e la prescripción, en consideración a las facultades que expresamente le ha otorgado el artículo 373 del Código Sustantivo del Trabajo a los sindicatos; (ii) el trabajo realizado en día dominicales y festivos debe ser considerado a efectos de liquidar sus prestaciones sociales, en atención al concepto de salario establecido en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 y, (iii) la entidad accionada no reconoció los días de descanso compensatorio, ni remuneró el trabajo en días de descanso obligatorio, conform e a las disposiciones del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. En atención a los anteriores argumentos, considera que se debe revocar la

en días de descanso obligatorio, conform e a las disposiciones del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. En atención a los anteriores argumentos, considera que se debe revocar la decisión de primera instancia, para acceder a las súplicas de la demanda8.

7.2 HMC

Alegó de conclusión, solicitando se confirme la sentencia absolutoria de primera instancia, toda vez que: (i) operó el fenómeno jurídico de la prescripción respecto los derechos causados en los años 2005 a 2010 ; (ii) desde el 1.º de enero de 2011 ha pagado las sumas correspondientes al trabajo realizado en días dominicales y festivos, y ha concedido los días de descanso compensatorio y, (iii) porque el trabajo realizado en días de descanso obligatorio no constituye factor de liquidación de las prestaciones sociales, de conformidad con el Decreto Ley 2701 de 19889.

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

8.1 Competencia

Es competente esta corporación para resolver el presente recurso de apelación, tal como lo establece el artículo 153 del CPACA, en concordancia con el artículo 328 del CGP.

8.2 Problemas jurídicos planteados

De conformidad con los argumentos esgrimidos por la parte apelante en el recurso de apelación, es del caso fijar los siguientes problemas jurídicos:

8.2.1 ¿Operó el fenómeno jurídico de la prescripción en el presente asunto?

5 Fl. 440 6 Fl. 442 7 Fl. 447 8 Fls. 449453 9 Fls. 454-456Expediente: 11001-33-35-007-2017-00200-02 Página No. 5

5 Fl. 440 6 Fl. 442 7 Fl. 447 8 Fls. 449453 9 Fls. 454-456Expediente: 11001-33-35-007-2017-00200-02 Página No. 5

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8.2.2 ¿El HMC adeuda a la accionante los días de descanso compensatorio producto de su trabajo en días dominicales y festivos?

8.2.3 ¿El HMC no remuneró en debida forma el trabajo realizado por la demandante en días dominicales y festivos?

8.2.4 ¿Hay lugar a reliquidar las prestaciones sociales de la accionante , considerando el valor del trabajo realizado en días dominicales y festivos?

8.2.5 ¿La entidad demandada debe efectuar los aportes a pensión por el valor del trabajo realizado en días dominicales y festivos?

8.3 Tesis que resuelven los problemas jurídicos principales

8.3.1 Tesis de la parte demandante

En su sentir, se debe revocar la decisión apelada como quiera que:

8.3.1.1 En el presente asunto no ha operado la prescripción, pues se debe tener en cuenta el reclamo que efectuó a través de Asemil.

8.3.1.2 Laboró habitualmente en días dominicales y feriados, sin que la entidad demandada haya reconocido los días de descanso compensatorio.

8.3.1.3 El HMC no remuneró en debida forma el trabajo realizado en días dominicales y festivos, pues solo consideró las horas en que prestó el servicio y no la totalidad del día.

haya reconocido los días de descanso compensatorio.

8.3.1.3 El HMC no remuneró en debida forma el trabajo realizado en días dominicales y festivos, pues solo consideró las horas en que prestó el servicio y no la totalidad del día.

8.3.1.4 Se deben reliquidar la totalidad de las prestaciones sociales y efectuar los aportes a pensión, considerando para tal efecto el valor del trabajo realizado en días dominicales y festivos, pues de conformidad con el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 el trabajo suplementario constituye salario para todos los efectos legales.

8.3.2 Tesis de la parte accionada

Arguyó que en el presente caso no se debe acceder a las súplicas de la demanda, toda vez que:

8.3.2.1 Operó el fenómeno jurídico de la prescripción respecto los derechos causados en los años 2005 a 2010.

8.3.2.2 Desde el 1.º de enero de 2011, se han cancelado las sumas correspondientes al trabajo realizado en días dominicales y festivos , y se han concedido los días de descanso compensatorio.

8.3.2.3 El trabajo realizado en días de descanso obligatorio no constituye factor de liquidación de las prestaciones sociales, de conformidad con el Decreto Ley 2701 de 1988.Expediente: 11001-33-35-007-2017-00200-02 Página No. 6

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8.3.3 Tesis del juzgado de instancia

8.3.3.1 Declaró la prescripción de los derechos causados con antelación al 20 de agosto de

Demandante: Luz Stella Ojeda Ladino

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8.3.3 Tesis del juzgado de instancia

8.3.3.1 Declaró la prescripción de los derechos causados con antelación al 20 de agosto de 2010, pues la solicitud de reconocimiento la elevó la accionante el 20 de agosto de 2013.

8.3.3.2 En lo concerniente al periodo comprendido desde el 20 de agosto al 31 de diciembre de 2010 denegó las súplicas de la demanda, pues encontró acreditado que la en tidad demandada ya reconoció el descanso compensatorio causado y pagó adecuadamente los recargos por trabajar en días domingos y feriados.

8.3.4 Tesis de la sala

Se REVOCARÁ la decisión de primera instancia, en atención a que:

8.3.4.1 Se declarará la prescripción de los días de descanso compensatorio y los recargos por trabajar en días dominicales y feriados , causados con antelación al 20 de agosto de 2010, toda vez que las reclamacion es elevadas por Asemil no pueden interrumpir dicho fenómeno extintivo, como quiera que no se elevaron en nombre de la demandante, ni versaron sobre su derecho en espec ífico. Sin embargo, dicha sanción no opera en relación con los aportes a pensión, pues es tos son indispensables para la consolidación y financiación de dicha prestación.

8.3.4.2 No hay lugar a reconocer días de descanso compensatorio, pues se verifica que en el periodo comprendido entre el 20 de agosto y el 31 de diciembre de 2010 la demanda nte gozó de más días de descanso compensatorio que dominicales y feriados laborados.

el periodo comprendido entre el 20 de agosto y el 31 de diciembre de 2010 la demanda nte gozó de más días de descanso compensatorio que dominicales y feriados laborados.

8.3.4.3 Se debe reconocer la diferencia entre los valores pagados por la entidad demandada por concepto de trabajo en días dominicales y festivos, y lo que debió pagar, entre el 20 de agosto y el 31 de diciembre de 2010, puesto que la entidad empleó para tal cálculo el factor de doscientos cuarenta (240) horas mensuales, cuando corresponde a ciento noventa (190), en atención a la jornada ordinaria de trabajo.

8.3.4.4 La entidad demandada debe efectuar aportes a pensión debidamente indexados, en la proporción que le corresponde en su calidad de empleador y, de conformidad con la norma vigente a la fecha en que debió realizarse el aporte, por el valor del trabajo realizado por la demandante en días dominicales y festivos en el periodo comprendido entre enero de 2005 a diciembre 2010, considerando para tal fin el factor de ciento noventa (190) horas mensuales que corresponden a la jornada ordinaria de t rabajo.

8.3.4.5 No se accederá al reajuste de las prestaciones sociales, toda vez que el Decreto 2701 de 1988 no contempla el valor del trabajo realizado en días de descanso obligatorio a efectos de liquidarlas.

9. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO

1. La señora Luz Stella Ojeda Ladino labora al servicio del HMC desde el 7 de enero de 1992, y actualmente desempeña el cargo de servidor misional en sanidad militar 2-212.

1. La señora Luz Stella Ojeda Ladino labora al servicio del HMC desde el 7 de enero de 1992, y actualmente desempeña el cargo de servidor misional en sanidad militar 2-212.

Documental: - Certificado suscrito por la Jefe de Unidad de Talento Humano del HMC, de fecha 20 de noviembre de

2017 (Fl. 249).Expediente: 11001-33-35-007-2017-00200-02 Página No. 7

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Demandante: Luz Stella Ojeda Ladino

Demandado: Hospital Militar Central

2. En el periodo comprendido entre los meses de agosto a diciembre de 2010 , la demandante laboró los días dominicales y feriados y disfrutó los días de descanso compensatorio que se relacionan en el siguiente

recuadro: Mes Días dominicales y festivos laborados Días de descanso compensatorio disfrutados ago-10 2 2 sep-10 2 0 oct-10 3 3 nov-10 4 3 dic-10 2 6 Total 13 14

Documental: - Copias de las planillas de programación de turnos de los meses de agosto a diciembre de 2010 (Fls. 325329)

3. En el periodo comprendido entre los meses de agosto a diciembre de 2010, a la demandante le pagaron por concepto de trabajo realizado en días dominicales y

festivos, las siguientes sumas: Mes Horas en dominicales y festivos Valor de trabajo dominical y festivo ago-10 29,5 $ 522.445

concepto de trabajo realizado en días dominicales y festivos, las siguientes sumas: Mes Horas en dominicales y festivos Valor de trabajo dominical y festivo ago-10 29,5 $ 522.445 sep-10 18 $ 318.780 oct-10 23 $ 407.330 nov-10 23 $ 407.330 dic-10 18 $ 318.780

Documental: Certificado suscrito por la Jefe de la Unidad de Talento Humano del HMC, de 20 de noviembre de 201 7, donde consta los valores pagados a la demandante de agosto a diciembre de 2010 (Fls. 255256).

4. El 20 de agosto de 2013, la demandante solicitó al HMC el reconocimiento, liquidación y pago de los días de descanso compensatorio a que tiene derecho por laborar habitualmente en días dominicales y festivos, sin perjuicio de la remuneración prevista en el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978.

Documental: - Copia de la mencionada solicitud (Fls.

103-108)

5. Mediante el Oficio con radicado No. 8013

DIGE.SUAD. UNTH de 10 de septiembre de 2013, el HMC despachó desfavorablemente la solicitud elevada por la demandante.

Documental: - Copia del oficio con radicado No. 8013

DIGE.SUAD. UNTH de 10 de septiembre de 2013 (Fl. 109)

6. Contra la anterior decisión la demandante interpuso oportunamente el recurso de reposición, el 17 de septiembre de 2013.

DIGE.SUAD. UNTH de 10 de septiembre de 2013 (Fl. 109)

6. Contra la anterior decisión la demandante interpuso oportunamente el recurso de reposición, el 17 de septiembre de 2013.

Documental: - Copia del mencionado recurso (Fls.

110-115).

7. Con el Oficio No. 9644 DIGE.SUAD.UNTH de 6 de noviembre de 2013, el HMC confirmó la respuesta negativa otorgada a la demandante.

Documental: Copia del oficio

No. 9644 DIGE.SUAD.UNTH de 6 de noviembre de 2013 (Fl. 116).

10. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE

10.1 De la naturaleza del HMC y su régimen salarial y prestacionalExpediente: 11001-33-35-007-2017-00200-02 Página No. 8

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Luz Stella Ojeda Ladino

Demandado: Hospital Militar Central

El artículo 40 de la Ley 352 de 1997 estableció la naturaleza jurídica del HMC, en los siguientes términos:

“Artículo 40. Naturaleza jurídica. A partir de la presente Ley, la Unidad Prestadora de Servicios Hospital Militar Central se organizará como un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, que se denominará Hospital Militar Central, con domicilio en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, D.C”.

En lo atinente al régimen de personal, el artículo 46 ibídem dispuso:

administrativa, que se denominará Hospital Militar Central, con domicilio en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, D.C”.

En lo atinente al régimen de personal, el artículo 46 ibídem dispuso:

“Artículo 46. Régimen de personal. Las personas vinculadas al Hospital Militar Central tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales conforme a las normas vigentes, aunque en materia salarial y prestacional deberán regirse por el régimen especial establecido por el Gobierno Nacional”.

En atención a tal mandato, mediante el Decreto No. 2 de 1998 se aprobó el Acuerdo No. 6 de 1998, por medio del cual se adoptaron los Estatutos del HMC. En lo concerniente al régimen salarial y prestacional al cual estarían sometidos los empleados públi cos y trabajadores oficiales de dicha entidad, los artículos 23 y 24 del mencionado acuerdo establecieron:

“Artículo 23. Régimen salarial . Los empleados públicos y trabajadores oficiales que prestan sus servicios en el Hospital Militar Central para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos, horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos y subsidios se regirán por las disposiciones legales que para esta clase de servidores haya establecido el Gobierno Nacional.

Artículo 24. Rég imen prestacional . Los empleados públicos y trabajadores del Hospital Militar Central quedarán sometidos al régimen de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias. En lo relativo a las demás prestaciones sociales se les aplicará el Decretoley 2701 de 1988 y normas que lo modifiquen o adicionen”.

de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias. En lo relativo a las demás prestaciones sociales se les aplicará el Decretoley 2701 de 1988 y normas que lo modifiquen o adicionen”.

Ahora bien, dado que a la fecha el Gobierno nacional no ha regulado el régimen salarial de los servidores públicos del HMC, en lo concerniente a dicho tópico se debe aplicar lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, tal como lo ha expuesto la jurisprudencia del Consejo de Estado al indicar:

“Atendiendo lo dispuesto en la norma que transformó el Hospital Militar Central y en razón a que el Gobierno Nacional no ha expedido régimen especial en materia de salarios para los funcionarios al servicio de la entidad, se deduce que, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas generales que regulan la materia, como son las contenidas en el Decreto 1042 de 1978 aplicable a los empleos del sector central y descentralizado del orden nacional”10.

10 C.E., Sec. Segunda, Sent. 2001-91444 abr. 26/2012 M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.Expediente: 11001-33-35-007-2017-00200-02 Página No. 9

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Luz Stella Ojeda Ladino

Demandado: Hospital Militar Central

De otro lado, en lo atinente al régimen prestacional, se debe aplicar el Decreto 2701 de 1988, pues así lo dispuso el artículo 24 del Decreto 2 de 1998, ya transcrito.

Posteriormente, se expidió el Decreto No. 1795 de 2000, cuyo artículo 47 definió el HMC

1988, pues así lo dispuso el artículo 24 del Decreto 2 de 1998, ya transcrito.

Posteriormente, se expidió el Decreto No. 1795 de 2000, cuyo artículo 47 definió el HMC como un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Defensa, con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y financiera , con domicilio en la ciudad de Bogotá, sin modificar el régimen de personal, salarial y prestacional contemplado en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 2 de 1998.

10.2 Regulación del pago del trabajo suplementario en el Decreto 1042 de 1978

El artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 estableció la jornada de trabajo en los siguientes términos:

“Artículo 33. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras”.

dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras”.

En síntesis, el anterior precepto dispone que:

(i) La jornada de trabajo de los empleados públicos es de 44 horas semanales, con excepción de aquella prevista para quienes cumplen funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es e special de 12 horas diarias, sin exceder 66 horas semanales.

(ii) En atención a dicha jornada, debe fijarse el horario de trabajo.

(iii) Se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo constituy a trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal.

Recientemente, el Consejo de Estado en providencia de 21 de marzo de 201911 resumió los pagos que deben efectuarse cuando se exceda la jornada ordinaria de trabajo de 44 horas semanales. En relación con el trabajo habitual en días dominicales y feriados, señaló:

Pagos por trabajo complementario de acuerdo al Decreto 1042 de 1978

11 C.E., Sec. Segunda, Sent. 2013-05920 marzo. 21/2019 M.P. William Hernández Gómez.Expediente: 11001-33-35-007-2017-00200-02 Página No. 10

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Demandante: Luz Stella Ojeda Ladino

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Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos

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Demandante: Luz Stella Ojeda Ladino

Demandado: Hospital Militar Central

Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.

De conformidad con el anterior recuadro, el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario, pues se realiza por fuera de la jornada ordinaria.

De otro lado, el trabajo realizado en días dominicales y feriados cuenta con un rec argo propio diferente de aquel estipulado para el trabajo suplementario realizado en días hábiles, el cual es retribuido, así:

(i) El valor del trabajo efectivamente realizado ese día, que se remunera según el tiempo servido (número de horas).

(ii) El recargo es del 100% sobre el valor realizado.

(iii) El valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansará. Se aclara que este valor se entiende incluido en la remuneración del servidor.

(iv) Si no se otorga el día de descanso compensatorio, el valor de un día ordinario de trabajo.

10.3 Del régimen prestacional aplicable al personal del H MC previsto en el Decreto 2701 de 1988

El Decreto 2701 de 1988 determinó el régimen de prestaciones sociales y asistenciales aplicables a los empleados públicos y trabajadores oficiales de los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional.

aplicables a los empleados públicos y trabajadores oficiales de los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional.

En el capítulo segundo estableció el régimen de a signaciones, primas y prestaciones de dichos servidores, entre ellas, las vacaciones, la prima de vacaciones, la prima de navidad, el auxilio por enfermedad, la licencia por maternidad, la licencia por aborto, las cesantías, la pensión por invalidez y vej ez, sin prever que estas serían liquidadas considerando la remuneración percibida por concepto de trabajo suplementario.

11. CASO CONCRETO

Una vez expuesto el anterior panorama normativo y jurisprudencial, encontrándose claro que a los empleados público s del HMC les son aplicables las disposiciones del Decreto