TA CUN - 11001-33-35-007-2019-00065-01-(11-02-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Hospital Militar Central / TRABAJO SUPLEMENTARIO – Ordena el reajuste de los recargos nocturnos y la remuneración adicional por trabajo dominical y/o festivo pagado a la señora a partir del 1º de enero de 2013, teniendo en cuenta, las horas efectivament e laboradas e n esos días de de scanso ob ligatorio y como base para liquidar, el tope de las 190 semanas mensuales que prevé el Decreto 1042 de 1978 como jornada ordinaria – El pago de las diferencias entre lo reconocido por la entidad demandada y los nuevos valores que surjan del reajuste ordenado en esta sentencia a partir del 17 de abril de 2015 y hasta que subsistan las condiciones para su reconocimiento, previos descuentos de ley d ebidamente actualizados y e n la proporción qu e co rresponda / INCIDENCIA PRESTACIONA L – Precedente Jurisprudencial Aplicable / APORTES PARA PENSIÓN – Pagar los aportes para pensión a favor de la demandante s obre la remuneració n adicional t anto po r trab ajo en jornada nocturna en la cu antía reconocida por l a entidad demandada, como de los dominicales y/o festivos cuyos valores se ordenan reajustar en esta sentencia, para el per iodo comprend ido entre, ene ro de 2013 y marzo de 2018, el cual deberá efectuar su totalidad el Hospital Militar Central d e forma actualizada y c onsignarlos a la Administradora Colombiana de P ensiones, como quiera que el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 así lo dispone. Lo anterior, sin perjuicio de que el empleador pueda realizar los descuentos al trabajador

actualizada y c onsignarlos a la Administradora Colombiana de P ensiones, como quiera que el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 así lo dispone. Lo anterior, sin perjuicio de que el empleador pueda realizar los descuentos al trabajador en los po rcentajes se ñalados e n el artículo 2 1 del Decreto 692 de 1994, debidamente indexados.

Problema jurídico: ¿Determinar si e l Hospital Militar Central debe: (i) Liquidar la remuneración po r trabaj o en jornada nocturna, domingos y/ o festivos laborados desde el 1º de enero de 2013, teniendo en cuenta las horas efectivamente laboradas por la demandante. (ii) Reliquidar las prestaciones sociales de la demandante, con la inclusión como factor salarial de la remuneración por trabajo en jornada nocturna, dominicales y festivos. (iii) Realizar los aportes para pens ión a favor de la demandante de la remuneració n por tr abajo r ealizado en jornada nocturna, dominicales y festivos, así como también de la bonificación por servicios prestados?

Tesis: “(…) el tiempo suplementario por laborar en jor nada nocturna y en días d e descanso ob ligatorio, se remuneró d e acuerdo con las horas d e trabajo debidamente registra das como laboradas. (…) la en tidad demandada qu e para liquidar los recargos nocturnos, dominicales y festivos aplicó las siguientes formulas (…) la jornada ordinaria de trabajo de un empleado público corresponde a 44 horas semanales, pues solo se estima en doce horas diarias, sin exce der las 66, cuando s e trat e de activida des inte rmitentes , discontinua s o de sim ple

(…) la jornada ordinaria de trabajo de un empleado público corresponde a 44 horas semanales, pues solo se estima en doce horas diarias, sin exce der las 66, cuando s e trat e de activida des inte rmitentes , discontinua s o de sim ple vigilancia, d e tal suerte que en est e caso, para liqui dar los recar gos noctur nos, dominicales y festivos, no se debe partir s obre de 240 horas, como en efecto l o hizo la entidad, sino tie ndo como base, 190 ho ras mensuales , t oda vez qu e ese v alor se determ ina de la multiplicació n del límite de horas sem anales (44 ) multiplic ado por las sem anas del año ( 52) y ese valor se div ide por 12 meses. (…) l a demandante tiene derecho a qu e el Hospital Militar Central reajuste los recargos nocturnos y la rem uneración adicional por trab ajo dominical y/o festi vo pagado a partir del 1º de enero de 2013 –fecha solicitada en la demanda y acreditada en el proceso– teniendo en cuenta, las horas efectivamente laboradas en esos días de descanso obligatorio y como base para determinar su valor, el tope de las 190 horas mensuales que prevé el Decreto 1042 de 1978 como jornada ordinaria. Lo anterior sin perjuicio de la prescripción que se estudia a continuación. (…) la parte actora solicita el pago de la remuneración adicional por trabajo suplementario desde el 1º de enero de 2013, sin embargo, como presentó petición el 17 de abril de 2018 –interrumpiendo el término de prescripción– y luego radic ó demanda el 19 de febrero de 2019 (…) el pago de las diferencias entre lo rec onocido por la entidad

–interrumpiendo el término de prescripción– y luego radic ó demanda el 19 de febrero de 2019 (…) el pago de las diferencias entre lo rec onocido por la entidad demandada y los nuevos valores que surjan del reajuste ordenado, tendrán lugar apartir del 17 de abril d e 2015 y hasta que subsistan las condic iones para su reconocimiento, como quier a que los anteriores a esa fecha se encuentran prescritas. (…) previo al pago de las diferencias l a entidad demandada deberá realizar los descuentos d e forma actualizada s obre valores reconocidos e n la proporción que corresponda. (…) la situación pensional de la demandante se r ige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y demás normas que la reglamentan. (…) Atendiendo esa sit uación, los factores s obre los c uales debe r ealizar cotizaciones para pensión d e la s eñora (…) corresponde a los enlista dos en el Decreto 1158 de 1 994 y no a los previstos en el Decreto 2701 de 1998. L uego entonces, los factores s obre los cuales se deben rea lizar aportes co rresponden a la asignación básica mensual, gastos de representación, prima téc nica -c uando sea facto r de salario-, primas d e antigüedad, asc ensional de capacitacióncuando se a factor de sa lario-, remuneración por t rabajo dominical o f estivo, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y bonificació n por se rvicios prestados. (…) como quier a que la demandante se encuentra co bijada por e l actual régime n de pensiones, debe

remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y bonificació n por se rvicios prestados. (…) como quier a que la demandante se encuentra co bijada por e l actual régime n de pensiones, debe ordenarse el pago actualizado de aportes para pensión sobre la (i) la remuneración por trabajo dominical o f estivo y (ii) la remuneración por trabajo en jornada nocturna, li quidados c onforme lo señala es ta sentencia , para el periodo comprendido entre, e nero de 2 013 y marzo de 2018, pues según la certificación aludida, se encu entra demostrado que durante ese periodo percibió tales emolumentos. (…) se despac hará de forma desfavorable el recurso d e apelación de l a entidad demandada, si n embargo, en est e punto se modificará e l numeral segundo de la s entencia de prime ra instancia, en el s entido de se ñalar que los valores a pagar corresponde a los aportes a pensión, los cuales deberá realizarlos el Hospital Militar Central de forma actualizada y consignarlos a la Administradora Colombiana de Pensio nes, entidad de previsión donde se enc uentre af iliado la demandante, como quiera que el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 dispone que “El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio”. (…) la sala adicionará y modificará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, como quiera que en el numeral segundo de su parte resolutiva ordenará al Hospital Militar Central: (i) El reajuste de los recargos nocturnos y la remuneración adicional por trabajo dominical

que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, como quiera que en el numeral segundo de su parte resolutiva ordenará al Hospital Militar Central: (i) El reajuste de los recargos nocturnos y la remuneración adicional por trabajo dominical y/o festivo pagada a la señora (…) partir del 1º de enero de 2013, teniendo en cuenta, las horas efectivamente laboradas e n esos días de desc anso obligatorio y co mo base para liquidar, el tope de las 190 semanas mensuales que prevé el Decreto 1042 de 1978 como jornada ordinaria. (ii) El pago de las diferencias entre lo reconocido por la entidad demandada y los nuevos valores que surja n del reajuste ordenado en esta s entencia a partir del 17 de abril d e 2015 y hasta que s ubsistan las condiciones para su rec onocimiento, previos descuentos de ley d ebidamente actualizados y en la proporción que corresponda. (iii) Pagar los aportes para pensión a favor de la demandante sobre la remuneració n adicional t anto por trab ajo en jornada nocturna en la cuantía reconocida por la entidad demandada, como de los dominicales y/o festivos cuyos valores se ordenan reajustar en esta sentencia, para el per iodo comprend ido entre, ene ro de 2013 y marzo de 2018, el c ual de berá efectuar su totalidad el Hospital Militar Central de forma actualizada y consignarlos a la Administradora Colombiana de Pensiones, como quiera que el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 así lo dispone. Lo anterior, sin perjuicio de que el empleador pueda realizar los descuentos al trabajador en los porcentajes señalados en el artículo 21 del Decreto 692 de 1994, debidamente indexados. (…)”.

Ley 100 de 1993 así lo dispone. Lo anterior, sin perjuicio de que el empleador pueda realizar los descuentos al trabajador en los porcentajes señalados en el artículo 21 del Decreto 692 de 1994, debidamente indexados. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, S ala de Consulta y Se rvicio Civil, concepto de 9 de marzo de 2000; Sec. Segunda. S ent. 08001233300020140086001, jun. 10/2021. M.P. W illiam Hernández Gómez; Sec.

Segunda. S ent. 25000 232500019980534301 (1151-05), f eb. 02/20 05. M.P . José María Lemos Bust amante; Sec. Segunda. S ent. 2 5000232500019980493601 (9977-05), jul. 24/2008. M.P. Bertha Lucia Ramírez De Páez; Sec. Segunda. Sent.25000232500020019144401 (0446-09), abr. 26/2012. M.P. Gustavo E duardo Gómez Aranguren; Sec. Segunda. S ent. 25000232500020050365701 (145607), sep. 16/2010. M.P . Bertha Lucia Ramírez De P áez; Sec. Segunda. S ent. 66001233100020120006501 (370614), oct. 07/20 19. M.P. Gabrie l Valbuena Hernández; Sec. S egunda. Sen t. 25000232500020050175201 (2233-10), nov. 21/2011. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren ; Sec. Segunda. S ent.

Hernández; Sec. S egunda. Sen t. 25000232500020050175201 (2233-10), nov. 21/2011. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren ; Sec. Segunda. S ent. 25000232500019980493601 (9977-05), jul. 24/2008. M.P. Bertha Lucia Ramírez De Páez; Corte S uprema de Justicia, Cas. Laboral. Sent. Mar. 14/2018. Rad. 33330. M.P. Rigoberto Echeverri Bueno.

FUENTE FORMAL: CPACA, CGP; Decreto 2400 de 1968; Decreto 3135 de 1968; Decreto 3235 de 1968; Decreto 1042 de 1978; Decreto 1045 de 1978; Decreto 1158 de 1994; Decreto 692 de 1994; Constitución Política; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 013

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 110013335007201900065-01

DEMANDANTE: BLANCA NIEVES HERRERA MAJEN

DEMANDADO: HOSPITAL MILITAR CENTRAL

TEMAS: TRABAJO SUPLEMENTARIO/ INCIDENCIA PRESTACIONAL

DECISIÓN: ADICIONA Y MODIFICA SENTENCIA QUE ACCEDE PARCIALMENTE

DEMANDADO: HOSPITAL MILITAR CENTRAL

TEMAS: TRABAJO SUPLEMENTARIO/ INCIDENCIA PRESTACIONAL

DECISIÓN: ADICIONA Y MODIFICA SENTENCIA QUE ACCEDE PARCIALMENTE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Admin istrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia proferida el 26 de febrero de 2021 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, la señora Blanca Nieves Herrera Majen formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ord inario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas1:

“PARTE DECLARATIVA:

Comedidamente solicito al Señor Juez del Conocimiento declarar:

3.1. La nulidad del Oficio No. E-00022-2018004552 de 25 de mayo de 2018, notificado personalmente el 7 de junio del mismo año, suscrito por la Doctora DENYS ADIELA ORTIZ ALVARADO, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, el Coronel RAUL ARMANDO MEDINA VALENZUELA, como Subdirector Administrativo y por la Doctora MARIA

ORTIZ ALVARADO, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, el Coronel RAUL ARMANDO MEDINA VALENZUELA, como Subdirector Administrativo y por la Doctora MARIA

1 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 3, pp. 3-9.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350072019-00065-01

2 ANDREA GRILLO, como Jefe de la Unidad de Talento Humano, con el cual el HOSPITAL MILITAR CENTRAL negó el reconocimiento y pago de la totalidad de los salarios causados por trabajo permanente jornada nocturna, en tiempo extraordinario y en días de descanso obligatorio (domingos y festivos) a que tiene derech o la demandante (sic), causados desde el 1º de enero de 2013 y la inciden cia salarial de cada uno de estos conceptos para la reliquidación de vacaciones, presta ciones sociales, aportes al Sistema integral de Seguridad Social y demás derechos percibidos por la demandante.

3.2. La nulidad del Oficio No. E-00022-2018007296 de 17 de agosto de 2018 expedidos por el HOSPITAL MILITAR CENTRAL, suscritos por la Doctora DENYS ADIELA ORTIZ ALVARADO, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, el Coronel RAUL ARMANDO MEDINA VALENZUELA como Subdirector Administrativo y por la Doctora MARIA ANDREA GRIOLLO, como Jefe de la Unidad de Talento Humano, con los cuales se resolvieron en forma negativa los Recursos de Reposición presentados por mi mandante y se rechazó el de apelación.

3.3. La demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la totalidad d e los

resolvieron en forma negativa los Recursos de Reposición presentados por mi mandante y se rechazó el de apelación.

3.3. La demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la totalidad d e los recargos establecidos legalmente por realizar trabajos en forma permanente en jornada nocturna, es decir, después de las 6:00 p.m., de acuerdo con la programación mensual que para el efecto realiza el HOSPITAL MILITAR CENTRAL.

3.4 Que el tiempo extraordinario o suplementario que labora para el HOSPITAL MILITAR CENTRAL también debe pagarse con los recargos de ley.

3.5. Mi mandante labora permanentemente en días de descanso obligatorio (domingos y festivos), los cuales no han sido cancelados en su totalidad.

3.6. El salario devengado por concepto de trabajo en jornada nocturna, en tiempo extraordinario y en días de descanso obligatorio debe aplicarse para la reliquidación y pago de vacaciones, todas las prestaciones sociales y demás derechos inherentes a la relación de trabajo, incluidos los aportes a los Sistemas Integrales de Seguridad Social y Parafiscalidad. (…)

PARTE CONDENATORIA:

A título de Restablecimiento del Derecho, comedidamente solicito se condene a l HOSPITAL MILITAR CENTRAL, al cumplimiento de las siguientes obligaciones a favor de cada uno de mi representada:

3.9. El reconocimiento y pago de la totalidad de los salarios que le corresponden a mi mandante por trabajar en forma permanente, en jornada no cturna, en tiempo extraordinario y en días domingos y festivos de acuerdo con la programación mensual que realiza el HOSPITAL MILITAR CENTRAL.

mi mandante por trabajar en forma permanente, en jornada no cturna, en tiempo extraordinario y en días domingos y festivos de acuerdo con la programación mensual que realiza el HOSPITAL MILITAR CENTRAL.

3.10. La reliquidación con efectos de futuro y con la permanencia necesaria en el tiempo, de todas las vacaciones y todas las prestaciones sociales (auxilio de cesantías, intereses sobre el auxilio de cesantías, primas, bonificaciones, auxilios y beneficios) y demás derechos de origen laboral, incluidos los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social (salud, pensiones y riesgos profesionales) y de parafiscalidad, aplicando para el efecto, la totalidad de los salarios percibidos o que deba percibir por concepto de trabajo en jornada nocturna, en tiempo extraordinario en días de descanso obligatorio (domingos y festivos), y el pago de toda s las diferencias que resulten por todos y cada uno de estos conceptos.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350072019-00065-01

3 3.11. La reliquidación de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, teniendo en cuenta la totalidad de los factores, salarios y prestaciones devengados por mi mandante durante toda la vigencia de su relación legal y reglamentaria. (…)”.

1.2. Hechos

• Indicó la demandante que ingresó al Hospital Militar Central el 1º de junio de 1984 y actualmente ocupa el cargo de Servidor Misional en Sanidad Mil itar, mediante la modalidad de turnos.

• Manifestó que la necesidad de prestación de servicios en l a forma indicada

y actualmente ocupa el cargo de Servidor Misional en Sanidad Mil itar, mediante la modalidad de turnos.

• Manifestó que la necesidad de prestación de servicios en l a forma indicada implica para los trabajadores con funciones “misionales” o propias de la entidad, prestar sus servicios, habitualmente durante todos los días de la semana, incluidas las horas de la noche, domingos y feriados que son de descanso obligatorio por disposición legal.

• Adujo que de acuerdo con el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 la jornada nocturna se estableció de 6:00 p.m. a 6:00 a.m. y se paga co n un recargo adicional del 35%.

• Señaló que al laborar de forma permanente durante los dí as domingos y festivos, conforme a lo previsto en el artículo 39 del Decreto 1042 d e 1978, se le debe reconocer en un monto “equivalente al doble del valor de un día de trabaj o por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo”.

• Afirmó que los domingos y festivos laborados debieron pagarse co n el doble del salario básico más un descanso compensatorio y además los recargos nocturnos, se liquidan en horas cuando los mismos se pagan en días.

• Expresó que a pesar de que los recargos nocturnos, el tiempo extraordinario y el trabajo en días de descanso constituyen factor salarial para efectos prestacionales, la entidad los excluye como base para liquidar l as vacaciones,

• Expresó que a pesar de que los recargos nocturnos, el tiempo extraordinario y el trabajo en días de descanso constituyen factor salarial para efectos prestacionales, la entidad los excluye como base para liquidar l as vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, así como tampoco, los inclu ye en el ingreso base de cotización para pensión.

• Manifestó que solo a partir del mes de mayo de 2018 la e ntidad demandada, empezó a pagar los aportes al Sistema Integral de Seguridad Soci al con la inclusión de factores adicionales al sueldo básico.

• Agregó que mediante petición radicada el 17 de abril de 2018 la demandante solicitó al Hospital Militar el reconocimiento de los recargos nocturnos y remuneración adicional por trabajo en domingos y festivos, con su incidencia prestacional, la cual fue negada a través del Oficio E-0002 2-2018004552 de 25 de mayo de 2018.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350072019-00065-01

4 - Aseveró que contra la decisión anterior interpuso recurso de reposición, pero la entidad demandada en Oficio E-00022-2018007296 del 17 de agosto de 2018 confirmó su negativa.

1.3. Concepto de violación y normas vulneradas

Señaló como normas violadas: los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 58, 113, 123, 189 y 336

de la Constitución Política; las Leyes 100 de 1993, 4ª de 1992, 244 de 1995, 344 de 1996 y 1071 de 2006; Decretos 2400 de 1968, 3235 de 1968, 1042 y 1045 de 1978, 2701 de 1988 y 1158 de 1994.

Indicó que los actos administrativos demandados, son nulos, porque (i) fueron expedidos con desconocimiento de las normas en que deberían f undarse y (ii) se evidencia una falsa motivación, pues no paga la totalidad de los recargos por jornada nocturna y trabajo en días de descanso obligatorio, así como tampoco los tiene en cuenta en cuenta para la liquidación de prestacio nes y cotizaciones al sistema general de pensiones.

Para sustentar tal afirmación, aseguró que el Decreto 2701 de 1988 no reguló el pago de salarios para los empleados del Hospital Militar Ce ntral, razón por la cual resulta pertinente remitirse al Decreto 1042 de 1978 que en los artículos 33, 34 y 39 señalan que (i) la jornada ordinaria máxima de trabajo corresp onde a 48 horas semanales y que al sobrepasar dicho límite se genera el pago d e horas extras diurnas o nocturnas, (ii) la jornada diurna comprende el horario de 6:00 a.m. a 6:00 p.m., (iii) la jornada nocturna debe remunerarse con un recar go del 35% y (iv) el trabajo habitual en días domingos y festivos se cancela con el doble del valor de un día y además se le otorga un día de descanso compensatorio.

trabajo habitual en días domingos y festivos se cancela con el doble del valor de un día y además se le otorga un día de descanso compensatorio.

Aseguró que el trabajo en jornada nocturna, en tiempo extraordinario y en días domingos y festivos constituyen salario, toda vez que si bien e l Decreto 2701 de 1988 señala de forma taxativa los factores que se tienen en cuenta para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los empleados del Hospi tal Militar Central, también lo es que esa disposición debe complementarse con normas generales, como el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, el cual prevé que constituye factor salarial, todo lo devengado por un trabajador de forma habitual y periódica.

Luego entonces, como los recargos nocturnos y el trabajo en día s dominicales y festivos se deben pagar de forma periódica es claro que tales em olumentos deben tenerse en cuenta para liquidar sus prestaciones sociales. Adiciona lmente sostuvo que también constituyen la base para los aportes al sistema general de pensiones, en la medida que así lo prevé el Decreto 1158 de 1994.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El Hospital Militar Central contestó la demanda, en donde señaló que al verificarse que la naturaleza del cargo de la demandante es la de una empleada pública, la norma aplicable es el Decreto Ley 2701 de 1988, el cual e stableció expresamente los factores de salario para liquidar las prestaciones sociales.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350072019-00065-01

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Respecto a los recargos por trabajo nocturno y la remuneración adicional por laborar

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Respecto a los recargos por trabajo nocturno y la remuneración adicional por laborar los días domingos y festivos, adujo que la entidad demandad a ha realizado los respectivos pagos y en esa medida no adeuda ninguna suma por dichos conceptos, dado que así lo demuestran los desprendibles de nómina.

Adujo que el Decreto 2701 de 1988 no determina como factores de liquidación de prestaciones sociales, la horas extras, recargos nocturnos y trabajo en dominicales y festivos. Finalmente propuso las excepciones de: (i) falta de causa, inexistencia de la obligación y pago, (ii) prescripción y (iii) compensación2.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia de 26 de febrero de 2021, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Bogotá manifestó que en tratándose del régim en prestacional aplicable a los servidores públicos del Hospital, debe tenerse en cuen ta el Decreto 2701 de 1988, el cual no prevé como factores de liquidación los rec argos por trabajo nocturno, dominicales y festivos.

De igual forma, frente a la remuneración de los empleados públicos del Hospital Militar Central, sostuvo que se aplica el régimen especial esta blecido por el Gobierno Nacional, pues así lo dispuso el artículo 23 del Decreto 02 de 1998, sin embargo, al no existir tal normativa, se debe aplicar el Decreto 1042 de 1978, dado que así lo señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de 9 de marzo de 2000, de tal suerte que la jornada laboral ordinaria de la

que así lo señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de 9 de marzo de 2000, de tal suerte que la jornada laboral ordinaria de la demandante corresponde a 44 horas semanales y además los recargos nocturnos, horas extras y recargos por dominicales y festivos se cancelan conforme l os artículos 35, 36 y 39 de la disposición general reseñada. Así mismo aseveró, que conforme a lo previsto en el Decreto 1158 de 1994, dicho tra bajo suplementario constituye factor salarial para efectos pensionales.

Teniendo en cuenta lo anterior, la juez de primera instancia señaló que la demandante no tenía derecho al pago de recargos por jorna da nocturna, dominicales y festivos, en la medida que la entidad demandad a realizó los pagos por dichos conceptos, de acuerdo con las horas efectivamente lab oradas tanto en horario nocturno como en días de descanso obligatorio y en esa medida negó tal pretensión.

En cuanto a la reliquidación de las prestaciones sociales teniendo en cuenta la remuneración por recargos nocturnos, dominicales y festivos la juez de primera instancia también negó tal pretensión, en atención a que la norma aplicable frente a ese asunto es el Decreto 2701 de 1988, el cual no le otorga la naturaleza de factor salarial a tales emolumentos.

Respecto a los aportes pensionales con la inclusión en el IBC de los recargos nocturnos, dominicales y festivos, adujo que al actor le asistía derecho a esa

2 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 3, pp. 265-271.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

nocturnos, dominicales y festivos, adujo que al actor le asistía derecho a esa

2 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 3, pp. 265-271.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350072019-00065-01

6 pretensión, en la medida que el Decreto 1158 de 1994 lo enlista como factor de salario y además la entidad demandada en certificación allega da afirmó que esas remuneraciones fueron tenidas en cuenta para efectos de seguri dad social a partir del mes de abril de 2018.

En esas condiciones, la juez de primera instancia declaró la nulidad parcial de los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho ordenó al Hospital Militar Central reliquidar la base salarial de los aportes a seguridad social integral “incluyendo la remuneración por trabajo dominical o festivo, y la remuneración por trabajo realizado en jornada nocturna” pagando las diferencias generadas, en la proporción que la ley establezca para el empleador y trabajador, duran te el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2013 y el 31 de marzo de 2018, sin lugar a declarar la excepción de prescripción. Finalmente se abstuvo de condenar en costas3.

4. RECURSO DE APELACIÓN

4.1. Parte actora

La parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, en donde señaló que existen elementos probatori os suficientes que demuestran que el Hospital Militar Central no pagó la tota lidad de los salarios por

La parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, en donde señaló que existen elementos probatori os suficientes que demuestran que el Hospital Militar Central no pagó la tota lidad de los salarios por trabajar en jornada nocturna, domingos y festivos, como quier a que de acuerdo a los desprendibles de nómina le son cancelados en horas y no por día completo.

También aseguró que el trabajo realizado los días domingos y festivos, así como también en jornada extraordinaria o nocturna deben incluirse p ara efectos de liquidar las prestaciones sociales, habida cuenta que resulta inexplicable aplicar las disposiciones que regulan el trabajo suplementario conteni das en el Decreto 1042 de 1978 y excluir de forma caprichosa el artículo 42 ibídem, el cual señala que tales emolumentos constituyen salario para todos los efectos. En este punto sostuvo que se desconoce el principio de favorabilidad y el concepto de salario.

De igual forma indicó que si bien el Decreto 2701 de 1988 establece de forma taxativa los factores que deben incluirse para liquidar prestaci ones sociales, también lo es que dicha disposición debe complementarse con las normas generales, en este caso, por el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, toda vez que la intención del legislador con la expedición de una no rma especial para los empleados del Hospital Militar Central fue ampliar y mejorar la liquidación de las acreencias laborales de sus trabajadores sin desconocer las remuner aciones percibidas de forma periódica. Adicionalmente indicó que el Decreto 2701 de 1988 no excluye de forma expresa la inclusión de otros emolumentos.

acreencias laborales de sus trabajadores sin desconocer las remuner aciones percibidas de forma periódica. Adicionalmente indicó que el Decreto 2701 de 1988 no excluye de forma expresa la inclusión de otros emolumentos.

Frente a este punto solicitó tener en cuenta la sentencia proferida por el Consejo de Estado, en el marco de un recurso de súplica resuelto bajo el ra dicado 11001031500020020288801.

3 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Doc