TA CUN - 11001-33-35-007-2019-00084-01-(13-10-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

REFERENCIAS:

Expediente: 11001-33-35-007-2019-00084-01

Demandante: José Erwin Lambert Alarcón Demandado: Unidad Nacional de Protección - UNP Providencia: Sentencia segunda instancia - Insubsistencia

1.- Pretensiones, hechos y fundamentos de la demanda

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor José Erwin Lambert Alarcón, a través de apoderado, solicitó la nulidad de la resolución No. 1577 del 07 de noviembre de 2018 , por medio de la cual el Director General de l a Unidad Nacional de Protección declaró insubsistente su nombramiento con carácter ordinario en el cargo de Profesional Universitario Código 2044 Grado 01, ubicado en el Despacho del Director General, de la planta Global de la entidad, a partir del 08 de noviembre de 2018.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó su reintegro sin solución de continuidad al cargo que ven ía desempeñando, así como el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el momento del retiro y hasta la fecha de su reintegro.

Igualmente, solicitó que se efectúen las cotizaciones a seguridad social durante el tiempo que estuvo desvinculado y se le reconozca la suma de 100 SMLMV por concepto de daños morales causados por la afección mental y emocional que le

Igualmente, solicitó que se efectúen las cotizaciones a seguridad social durante el tiempo que estuvo desvinculado y se le reconozca la suma de 100 SMLMV por concepto de daños morales causados por la afección mental y emocional que le generó el intempestivo e inmotivado retiro del servicio.

Como hechos, señaló que mediante resolución No. 1372 del 18 de diciembre de 2017 fue nombrado Profesional Universitario Código 2044 Grado 01 en la Unidad Nacional de Protección (en adelante UNP). El 08 de noviembre de 2018 recibió una comunicación en la cual la Dirección de la UNP le informó que mediante resolución No. 1577 del 07 de noviembre de 2018 había sido declarado insubsistente.2

Expediente: 11001-33-35-007-2019-00084-01

Demandante: José Erwin Lambert Alarcón

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO Como fundamento de esa decisión, la entidad señaló que su cargo era de libre nombramiento y remoción, a pesar de que no pertenece al nivel directivo ni asesor, no es un cargo de manejo y confi anza y no pertenece al Despacho del Director, sino a un grupo interno de trabajo de evaluación y análisis de riesgo.

En el concepto de violación argumentó, en síntesis, que se vulneró de manera flagrante el artículo 5° de la ley 909 de 2004, pues su cargo era del nivel profesional, no era de libre nombramiento y remoción y fue nombrado en provisionalidad, por lo que debió motivarse su insubsistencia.

El acto demandado vulneró su derecho a la estabilidad laboral reforzada, pues to

no era de libre nombramiento y remoción y fue nombrado en provisionalidad, por lo que debió motivarse su insubsistencia.

El acto demandado vulneró su derecho a la estabilidad laboral reforzada, pues to que no se ha realizado un concurso de méritos para proveer su cargo, lo que obliga a la entidad a garantizar su permanencia en el mismo, a menos que haya cometido alguna falta disciplinaria grave o gravísima imputable a su responsabilidad, circunstancia que no se ha presentado en el caso de autos.

El acto demandado adolece de falta y falsa motivación, y de desviación de poder, pues deben existir motivos ocultos para que, de manera abrupta y a media quincena, sin actos previos, se le retirara del servicio.

2.- Contestación a la demanda

El apoderado judicial de la UNP presentó la contestación de la demanda de forma extemporánea.

3.- Decisión judicial objeto de impugnación

El Juzgado 7° Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 26 de marzo de 2021 neg ó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida.

Como fundamento de su decisión, señaló que la declaratoria de insubsistencia del cargo de libre nombramiento y remoción que desempeñaba el demandante no requiere motivación alguna, por la naturaleza y grado de confianza del empleo, y el accionante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que cobija al acto acusado.3

Expediente: 11001-33-35-007-2019-00084-01

Demandante: José Erwin Lambert Alarcón

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

acusado.3

Expediente: 11001-33-35-007-2019-00084-01

Demandante: José Erwin Lambert Alarcón

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO Indicó que es claro que el cargo de Profesional Universitario Código 2044 Grado 01 del cual fue declarado insubsistente el accionante es de libre nombramiento y remoción porque así fue establecido por la entidad al momento de la designación, y porque las funciones que desarrolló requieren de un grado de confianza mayor en razón a la respo nsabilidad de las tareas encomendadas, por lo que la permanencia en el cargo obedeció al ejercicio de la facultad discrecional nominadora del Director de la UNP.

Las califi caciones favorables que obtuvo el accionante en el año 2018 no evidencian la exist encia de desviación de poder en su desvinculación, pues se trató de calificaciones de los compromisos comportamentales y laborales, que en todo caso, no implican una estabilidad laboral ni siquiera relativa.

Desde el momento de su vinculación con la entidad el actor tenía conocimiento de la naturaleza de su cargo, el que libremente aceptó, por lo que no puede pretender que, con ocasión de su desvinculación, se desconozcan los motivos que llevaron al Director de la UNP a efectuar su nombramiento, y los cuales fueron claramente especificados en el acto de vinculación.

Dentro de las funciones que desempeñó el actor, se encontraba la de guardar absoluta reserva de la información que conocía con ocasión de su activ idad, y evitar riesgos de pérdida, destrucción, alteración o uso no autorizado o fraudulento de esta.

El cargo desempeñado por el demandante ostenta la categoría de libre

absoluta reserva de la información que conocía con ocasión de su activ idad, y evitar riesgos de pérdida, destrucción, alteración o uso no autorizado o fraudulento de esta.

El cargo desempeñado por el demandante ostenta la categoría de libre nombramiento y remoción, por ejercer una labor de análisis y estudio de l riesgo de los usuarios que acuden a la entidad para su protección. Si bien comprende la misión de la UNP, implica un grado de confianza superior, por lo que el nominador podía, en ejercicio de la facultad discrecional, removerlo libremente en atención a razones del buen servicio, sin que se requiera para ello motivación de l acto administrativo.

El accionante no demostró que su desvinculación haya generado desmejoramiento en el servicio, que su insubsistencia obedeciera a un motivo oculto, ni que era un empleado de carácter provisional.4

Expediente: 11001-33-35-007-2019-00084-01

Demandante: José Erwin Lambert Alarcón

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO 4.- La apelación

El apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia a fin de que se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones.

Como fundamento de su recurso, reiteró los argumentos ya expuestos en la demanda, entre ellos, que de conformidad c on la Constitución y la ley 909 de 2004, el cargo que desempeñó es de carrera administrativa y no de libre nombramiento y remoción.

Recordó que laboró en el Grupo de Evaluación del Riesgo, perteneciente a la Subdirección Especializada de la UNP, y cumplió las actividades definidas en el

nombramiento y remoción.

Recordó que laboró en el Grupo de Evaluación del Riesgo, perteneciente a la Subdirección Especializada de la UNP, y cumplió las actividades definidas en el Manual de Funciones contenido en la resolución No. 1280 de 2017.

Por las tareas desempeñadas, la UNP calificó su desempeño en el primer semestre del año 2018, procedimiento que está reservado única y exclusivamente para los empleos de carrera administrativa.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, pueden ser cargos de libre nombramiento y remoción aquellos que : i) tengan funciones directivas, de manejo, conducción y orientación política o instituc ional; y/o ii) requieran un grado de confianza mayor al que se predica de la función pública ordinaria, en razón a la trascendencia y grado de responsabilidad administrativa o política de las tareas encomendadas.

Las funciones que desempeñó fueron administrativas, ejecutivas y subalternas. Además, en el Manual de Funciones no existe un principio de razón suficiente y no discrecional que justifique la excepción de ese cargo del régimen de carrera.

5.- Pronunciamiento frente al recurso

El apoderado de la entidad demandada, en atención al numeral 4° del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la ley 2080 de 2021, se pronunció respecto del recurso de apelación, así:

El cargo desempeñado por el actor era de libre nombramiento y remoción, y al ser de confianza, su declaratoria de insubsistencia no requería de motivación, de conformidad con el inciso 2° del parágrafo 2° del artículo 41 de la ley 909 de 2004.5

de confianza, su declaratoria de insubsistencia no requería de motivación, de conformidad con el inciso 2° del parágrafo 2° del artículo 41 de la ley 909 de 2004.5

Expediente: 11001-33-35-007-2019-00084-01

Demandante: José Erwin Lambert Alarcón

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO Desde el mismo nombramiento se indicó que el cargo era de libre nombramiento y remoción, por lo cual, si el demandante no estaba de acuerdo con ello, debió demandar dicho acto, bajo la causal de falsa motivación.

De conformidad con el Manual de Funciones, las activi dades desempeñadas por el actor requerían de un grado de confianza.

En el caso de autos, existe una norma legal que contempla la discrecionalidad, se buscó el mejoramiento del servicio y la decisión fue proporcional, por lo que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Problema Jurídico

En atención a los planteamientos expuestos en el recurso de apelación interpuesto, el sub lite en segunda instancia se contrae a determinar si fue acertada o no la decisión de primera instancia proferida el 26 de marzo de 2021, por el Juzgado 7° Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, en la que negó las pretensiones de la demanda.

Por lo anterior se debe determinar si el acto demandado se ajusta al ordenamiento tras analizar si se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción o uno en provisionalidad, que permita definir si le asiste o no derecho a las reclamaciones del señor José Erwin Lambert Alarcón.

tras analizar si se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción o uno en provisionalidad, que permita definir si le asiste o no derecho a las reclamaciones del señor José Erwin Lambert Alarcón.

2.- Análisis crítico de los medios de prueba

2.1.- Mediante resolución No. 0047 del 16 de enero de 2017, el Director General de la UNP ajustó el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleos de la planta de personal de la entidad.

De conformidad con este Manual, en la planta de personal existía el cargo de Profesional Universitario Código 2044 Grado 11 en diferentes Subdirecciones de la entidad, más no figura el cargo de Profesional Universitario Código 2044 Grado 01.6

Expediente: 11001-33-35-007-2019-00084-01

Demandante: José Erwin Lambert Alarcón

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO 2.2.- Mediante decreto 301 del 23 de febrero de 2017 el Presidente de la República creó empleos en la planta de personal de la UNP, entre ellos, 10 cargos de Profesional Universitario Código 2044 Grado 01, como el desempeñado por el actor.

En este decreto se indicó que en el punto No. 3.4.7.4.3 del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, se acordó crear un cuerpo de seguridad y protección, de naturaleza mixta, integrado por personal de confianza del nuevo partido o movimiento político que surja del tránsito de las FARC – EP a la actividad legal.

acordó crear un cuerpo de seguridad y protección, de naturaleza mixta, integrado por personal de confianza del nuevo partido o movimiento político que surja del tránsito de las FARC – EP a la actividad legal.

2.3.- En virtud de la anterior creación de empleos, mediante resolución No. 1280 del 28 de noviembre de 2017 el Director General de la UNP nuevamente ajustó el Manual Específico de Funciones y Competencias de la planta de personal de la entidad.

Respecto del empleo de Profesional Universitario Código 2044 Grado 01 señaló que este pertenece a la Dirección General y su naturaleza es de libre nombramiento y remoción.

2.4.- Mediante resolución No. 1372 del 18 de diciembre de 2017, el Director General de la UNP nombró al señor José Erwin Lambert Alarcón en el empleo de Profesional Universitario Código 2044 Grado 01 de libre nombramiento y remoción, de la planta de personal de la entidad, ubicado en el Despacho del Director General.

En esta resolución se indicó que mediante el decreto 300 de 2017 se mod ificó la estructura de la UNP, y dentro del Sistema Integral de Seguridad para el Ejercicio de la Política del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, se acordó crear una Subdirección al interior de la entidad especializada en la seguridad y protección para los integrantes del nuevo partido o movimiento político que surja del tránsito de las FARC – EP a la actividad legal, sus actividades y sedes, así como para los y las antiguos (as) integrantes de las FARC – EP que se reincorporen a la vida civil y a las familias de estos, de

partido o movimiento político que surja del tránsito de las FARC – EP a la actividad legal, sus actividades y sedes, así como para los y las antiguos (as) integrantes de las FARC – EP que se reincorporen a la vida civil y a las familias de estos, de acuerdo con el nivel de riesgo.

Además, que, en virtud de lo anterior, mediante decreto 301 de 2017 se modificó la planta de personal de la entidad, y se crearon empleos adscritos al Despacho7

Expediente: 11001-33-35-007-2019-00084-01

Demandante: José Erwin Lambert Alarcón

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO del Director, cuya naturaleza es de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el artículo 5° de la ley 909 de 2004.

Se indicó igualmente que conforme a las funciones y el objetivo para el cual fue creada la entidad, tiene a su cargo información confidencial relacionada con medidas de protección, con el fin de proteger la vida y la integridad personal, la cual tiene un alto grado de sensibilidad, en la medida que hace parte de la intimidad de las personas beneficiarias del programa.

De este cargo el actor tomó posesión el día 18 de diciembre de 2017.

2.5.- El 22 de noviembre de 2018, el Subdirector de Talento Humano de la UNP certificó que el actor prestó sus servicios en la Subdirección Especializada de Seguridad y Protección y desempeñó las siguientes funciones:

“1. Analizar las solicitudes de protección radicadas en la Unidad que le sean asignadas y efectuar el trámite correspondiente.

2. Solicitar a la Subdirección de Evaluación del Riesgo de la UNP la

“1. Analizar las solicitudes de protección radicadas en la Unidad que le sean asignadas y efectuar el trámite correspondiente.

2. Solicitar a la Subdirección de Evaluación del Riesgo de la UNP la realización de los estudios de nivel de riesgo a la población objeto que cumplió a cabalidad con los requisitos de acceso al programa.

3. Informar al beneficiario y a las entidades de control que lo requieran de manera verbal y/o escrita el estado en que se encuentran los trámites de evaluación del riesgo.

4. Remitir el caso a la entidad competente e inf ormar del trámite al solicitante, con previa presentación del programa de Protección que lidera la Unidad, una vez allegada la determinación de “No objeto” por parte del Proceso de Gestión de Solicitudes de Protección.

5. Recibir, analizar y redireccionar al área competente de dar respuesta al requerimiento que presenten los usuarios a la Unidad.

6. Realizar consultas y análisis respectivos para dar respuestas a las solicitudes, peticiones, quejas y reclamos presentados por los beneficiarios solicitantes.

7. Aplicar de manera estricta los procedimientos, lineamientos, protocolos, directrices, entre otros, establecidos en el grupo de Solicitudes de Protección atendiendo las solicitudes de protección, encaminado a optimizar la oportunidad y efectividad de las respuestas.

8. Mantener actualizado de manera inmediata y diaria los Sistemas de Información y Gestión o bases de datos suministrados por la Unidad

Nacional de Protección.

9. Guardar absoluta reserva de la información que se conozca con ocasión de las funciones, así como tomar las medidas necesarias a fin de evitar los riesgos de pérdida, destrucción o alteración y uso no autorizado o

Nacional de Protección.

9. Guardar absoluta reserva de la información que se conozca con ocasión de las funciones, así como tomar las medidas necesarias a fin de evitar los riesgos de pérdida, destrucción o alteración y uso no autorizado o fraudulento de la misma.

10. Las demás funciones inherentes a la naturaleza del cargo y las que le sean asignadas por el jefe inmediato o que le atribuya la ley.”

2.6.- Obran dentro del expediente Formato de Compromisos y Competencias Comportamentales, Formato de Evaluación Parcial Eventual y Formato de Reporte de Calificación Periodo Anual u Ordinario del actor en la UNP. En la evaluación del desempeño laboral realizada el 13 de mayo de 2018, obtuvo una calificación de 86.57 sobre 100.8

Expediente: 11001-33-35-007-2019-00084-01

Demandante: José Erwin Lambert Alarcón

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO 2.7.- Mediante correo electrónico del 30 de octubre de 2018, dirigido al Subdirector de Talento Humano de la UNP , el Subdirector de la Subdirección Especializada de Seguridad y Protección de la entidad solicitó la insubsistencia del demandante por no cumplir con las expectativas esperadas con las funciones y/o actividades que debe desplegar, desde su nombramiento hasta esa fecha.

2.8.- Mediante resolución No. 1577 del 07 de noviembre de 2018, el Director General de la UNP declaró insubsistente el nombramiento con carácter ordinario del señor José Erwin Lambert Alarcón en el cargo de Profesional Universitario Código 2044 Grado 01, ubicado en el Despacho del Director General, de la planta

General de la UNP declaró insubsistente el nombramiento con carácter ordinario del señor José Erwin Lambert Alarcón en el cargo de Profesional Universitario Código 2044 Grado 01, ubicado en el Despacho del Director General, de la planta Global de la entidad, a partir del 08 de noviembre de 2018.

En esta resolución se indicó que el cargo del actor es de libre nombramiento y remoción y de conformidad con el artículo 41 de la ley 909 de 2004, es causal de retiro de servicio la declaratoria de insubsistencia la cual, de conformidad con el artículo 2.2.11.1.2 del decreto 0648 de 2017, no requiere de motivación de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador para nombrar y remover a sus empleados.

Además, que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el despido de los empleados de libre nombramiento y remoción se efectúa bajo la presunción de favorecer el servicio público, y que de conformidad con el artículo 2.4.1.4.6 inciso m) del decreto 299 de 2017, en la historia laboral del accionante reposa comunicación suscrita el 30 de octubre de 2018 por el Subdirector de la Subdirección Especializada de Seguridad y Protección y Secretario de la Mesa Técnica de Seguridad y Protección.

Este acto administrativo fue notificado al actor por la Coordinadora de Registro y Control de la Subdirección de Talento Humano de la UNP mediante correo electrónico de fecha 07 de noviembre de 2018.

2.9.- Mediante resolución No. 1761 del 11 de diciembre de 2018, el Subdirector de Talento Humano de la UNP reconoció las prestaciones sociales

electrónico de fecha 07 de noviembre de 2018.

2.9.- Mediante resolución No. 1761 del 11 de diciembre de 2018, el Subdirector de Talento Humano de la UNP reconoció las prestaciones sociales correspondientes al actor, para un total de $2.246.493, así como la suma de $279.119 por concepto de auxilio de cesantías.9

Expediente: 11001-33-35-007-2019-00084-01

Demandante: José Erwin Lambert Alarcón

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO 3.- Fundamentos jurídicos de la decisión

3.1.- Del régimen de ingreso, permanencia y clasificación de los empleos.

La Constitución Política en su artículo 125 dispuso que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los empleos “de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. La misma norma dispuso que el ingreso a los cargos es por concurso público de méritos, cuando la Carta o ley no hayan determinado otro mecanismo. De ello se desprende que mientras que los cargos de carrera ingresan previo concurso de méritos en propiedad, o en provisionalidad hasta tanto se surta el concurso, los empleos clasificados como de libre nombramiento y remoción pueden ser designados libremente por la autoridad nominadora, bajo el entendimiento que se presumen en función del buen servicio e interés general.

La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficie ncia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio

La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficie ncia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. El ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa proceden con fundamento en el mérito, mediante proceso s de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad sin discriminación alguna.

La jurisprudencia constitucional para analizar el sistema general de carrera, ha partido de la premisa según la cual la carrera representa el “instrumento más adecuado ideado por la ciencia de la administración para el manejo del esencialísimo elemento humano en la función pública” 1, acompañada de la “necesidad correlativa de inter pretar restrictivamente las disposiciones que permiten excluir ciertos cargos de dicho régimen general” 2, para evitar que, en contra de la Constitución, “la carrera sea la excepción y los demás mecanismos de provisión de cargos la regla general”3.

1 Corte Constitucional, Sentencia C -356 de 1994. Visible en https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/c-356-94.htm 2 Corte Constitucional, Sentencia C -315 de 2007 . Visible en https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/c-315-07.htm 3 Corte Constitucional, Sentencia C -195 de 1994, visible en

https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/C-19594.htm#:~:text=C%2D195%2D94%20Corte%20Constitucional%20de%20Colombia&text=El%20sistema% 20de%20carrera%20administrativa,el%20desempe%C3%B1o%20de%20los%20mismos . Sentencia C588 de 2009, visible en https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/C-588-09.htm10

Expediente: 11001-33-35-007-2019-00084-01

Demandante: José Erwin Lambert Alarcón

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO En los cargos referidos se encuentran los dos extremos de estabilidad en el empleo en la función pública. La regla general es la estabilidad reforzada del cargo de

carrera, la cual implica que el retiro sólo se podrá hacer “ por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley ”4. Ello, con miras a garantizar que, en ninguno de estos empleos, razones ajenas al servicio puedan determinar el nombramiento, ascenso o remoción de las personas en puestos públicos.

Por el contrario, los cargos de libre nombramiento y remoción se designan bajo la discrecionalidad de quien nomina , que decide, con base en consideraciones intuito personae, a quién le confía el desarrollo de ciertas labores públicas y hasta cuándo. El retiro de dichos cargos es igualmente discrecional, en tanto depende de la confianza que la persona empleada inspira en su nominador.

consideraciones intuito personae, a quién le confía el desarrollo de ciertas labores públicas y hasta cuándo. El retiro de dichos cargos es igualmente discrecional, en tanto depende de la confianza que la persona empleada inspira en su nominador. En todo caso deben ser provistos bajo la égida constitucional del buen servicio y para satisfacer el interés general. Por ello tanto la provisión como el retiro, son de valoración en cada caso específico, atendiendo esa premisa.

En desarrollo de estos preceptos constitucionales, el legislativo profirió la ley 909 de 2004 5 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, la gerencia pública y se dictan otras disposiciones 6”. Este estatuto general de carrera administrativa vigente y aplicable al caso concreto (hoy modificada por la ley 1960 de 2019), se aplica en lo no previsto por los sistemas especiales de carrera. En el artículo 1º, define cuáles son los empleos que hacen parte de la función pública7.

En el artículo 3º, literal a) indica que las disposiciones contenidas en la ley 909 de 2004, se aplican en su integridad a los servidores públicos allí descritos dentro de los que se encuentran quienes prestan sus servicios en ent idades de la Rama Ejecutiva del nivel nacional, como ocurre en el presente asunto. En tal circunstancia que nos trae este asunto, se verifica que la entidad demandada no cuenta con un

4 Inciso 5 del artículo 125 de la Constitución Política. 5 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, geren cia pública y se dictan otras disposiciones. 6 Artículo 3º. Campo de aplicación de la presente ley. 1. Las disposiciones contenidas en la presente ley

5 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, geren cia pública y se dictan otras disposiciones. 6 Artículo 3º. Campo de aplicación de la presente ley. 1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos: (…) a) A quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados.; (…)”. 7 “a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales.”11

Expediente: 11001-33-35-007-2019-00084-01

Demandante: José Erwin Lambert Alarcón

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

sistema especial de carrera administrativa y por lo mismo, se rige por las disposiciones generales sobre la materia.

Por su parte, el artículo 5º de la ley 909 de 2004, estableció las excepciones a los empleos de carrera. En lo pertinente, se establece:

“ARTÍCULO 5º. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS: Los empleos de los

organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

“(…)”

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los

siguientes criterios:

“(…)”

b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos

“(…)”

b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos, así:

“(…)”

En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional:

Presidente, Director o G erente General, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial.

“(…)”

Bajo esta previsión normativa, el cargo desempeñado por el actor, es del tipo de los cargos de libre nombramiento y remoción.

3.2. Declaratoria de insubsistencia del nombramiento y l a facultad discrecional frente a los cargos de libre nombramiento y remoción

No puede perderse de vista que, según el modelo constitucional descrito, las precisas excepciones a este principio general de la carrera administrativa sólo pueden ser determinadas por la Constitución y la Ley y por tanto el legislador ordinario o extraordinario está facultado para establecerlas. El mismo artículo 125 enlista un conjunto de empleos que, por su naturaleza, no deben ser provistos por medio del sistema de carrera administrativa. Así, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción , los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, tienen, cada uno, un sistema diferente de ac ceso, permanencia y retiro.12

Expediente: 11001-33-35-007-2019-00084-01

Demandante: José Erwin Lambert Alarcón

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO Como causales de retiro del servicio de quienes desempeñan cargos de libre

Expediente: 11001-33-35-007-2019-00084-01

Demandante: José Erwin Lambert Alarcón

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO Como causales de retiro del servicio de quienes desempeñan cargos de libre nombramiento y remoción, el artículo 41 de la Ley 9098 de 2004, vigente a la fecha de retiro del actor 9, regula entre otras, la declaratoria de insubsistencia como facultad discrecional del nominador, sin necesidad de motivación alguna. Distinta es la regulación para los cargos que han ingresado por concurso de méritos, que no es el caso de autos.

Esta no es una regla novísima, puesto que, desde la r