TA CUN - 11001-33-35-007-2019-00337-01-(16-02-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS.

EXPEDIENTE : 11001-33-35-007-2019-00337-01

DEMANDANTE : ADRIANA MARCELA FONSECA MORALES

DEMANDADA : DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA – SECRETARÍA

DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA

ASUNTO : REINTEGRO – NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD

SEGUNDA INSTANCIA ============================================================

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la Sentencia de 22 de noviembre de 2021 , proferida por el Juzgado Séptimo (07) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. DEMANDA

1.1.1. Pretensiones

Mediante apoderad o judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora demandó la Resolución 002524 de 22 de abril de 2019.

Como restablecimiento del derecho, la demandante solicitó: i) declarar que no existió solución de continuidad en la prestación de su servicio, ii) condenar a la demandada al pago de los salarios, primas, bonificaciones y demás emolumentos , así como de las prestaciones sociales, desde la fecha de terminación de su

existió solución de continuidad en la prestación de su servicio, ii) condenar a la demandada al pago de los salarios, primas, bonificaciones y demás emolumentos , así como de las prestaciones sociales, desde la fecha de terminación de su nombramiento hasta el 13 de junio de 2019, fecha en que se hizo efectivo su reintegro por orden de la acción constitucional promovida ante el Juzgado 21 Penal Municipal con función de control de garantías; iii) condenar a la demandada al pago de la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por encontrarse REINTEGRO - Desvinculación por circunstancia objetiva previamente plasmada acto administrativo que la nombró provisionalmente / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Negó las pretensio nes de la demanda.2019-00337-01

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protegida por fuero de estabilidad laboral reforzada; iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y v) condenar a la demandada en costas y agencias en derecho.

1.1.2. Fundamentos fácticos

• La señora ADRIANA MARCELA FONSECA MORALES fue nombrada temporalmente en el cargo de DOCENTE DEL NIVEL O ÁREA DE PRIMARIA de la institución Escuela Normal Superior Santa Teresita con sede principal en el Municipio de Quetame, Cundinamarca, mediante Resolución 04169 de 31 de mayo de 2013.

• Durante su vinculación a la entidad, registra las siguientes situaciones

administrativas:

ACTO

ADMINISTRATIVO FECHA CARGO NOVEDAD

mayo de 2013.

• Durante su vinculación a la entidad, registra las siguientes situaciones

administrativas:

ACTO ADMINISTRATIVO FECHA CARGO NOVEDAD Resolución 04169 31/05/2013 Docente del nivel o área de primaria Nombramiento temporal Resolución 029 10/01/2014 Docente del nivel o área de primaria Nombramiento temporal Resolución 01366 27/01/2015 Docente del nivel o área de primaria Nombramiento temporal Resolución 11587 21/12/2015 Docente del nivel o área de primaria Prórroga de la Resolución 01366 Resolución 0126 24/01/2017 Docente del nivel o área de primaria Prórroga de la Resolución 01366 Resolución 142 11/01/2018 Docente del nivel o área de primaria Prórroga de la Resolución 01366 Resolución 750 18/02/2019 Docente del nivel o área de primaria Prórroga de la Resolución 01366 Resolución 2524 22/04/2019 Docente de aula de área/nivel primaria Terminación nombramiento provisional

• Desde el 17 de noviembre de 2017 hasta el día 22 de abril de 2019, fecha de su retiro, la señora ADRIANA MARCELA FONSECA MORALES se encontraba incapacitada por enfermedad de origen laboral, la cual fue continua e ininterrumpida y de aproximadamente 540 días.

• A través de memorial con radicado 2019073407 de 23 de abril de 2019, la demandante peticionó a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA su reintegro.2019-00337-01

• A través de memorial con radicado 2019073407 de 23 de abril de 2019, la demandante peticionó a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA su reintegro.2019-00337-01

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• Debido a que frente a la anterior pe tición la entidad guardó silencio, la interesada interpuso acción de tutela ante el JUZGADO 21 PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍA, el cual profirió fallo concediendo de manera transitoria el amparo de sus derechos constitucionales hasta tanto «la jurisdicción ordinaria y/o juez administrativo resuelva la acción que la mencionada ciudadana deberá interponer en un término no mayor a cuatro meses […]».

• La SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA, con la Resolución 3718 de junio de 2019, nombró provisionalmente a la señora ADRIANA MARCELA FONSECA MORALES por el término comprendido entre el 04 de junio y el 07 de octubre de 2019.

1.2. POSICIÓN JURÍDICA DE LA PARTE ACTORA

Refiere, que la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA al terminar el nombramiento en provisionalidad de la señora FONSECA MORALES, no dio cumplimiento al requisito previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es decir, que la actora no podía ser retirada del servicio en razón a su estado de incapacidad médico laboral sin mediar previa autorización de la oficina de trabajo, la cual tenía garantía y estabilidad en su empleo hasta el 31 de diciembre de 2019, fecha en que

que la actora no podía ser retirada del servicio en razón a su estado de incapacidad médico laboral sin mediar previa autorización de la oficina de trabajo, la cual tenía garantía y estabilidad en su empleo hasta el 31 de diciembre de 2019, fecha en que según la Resolución 750 de 18 de febrero de 2019, terminaba su nombramiento en provisionalidad prorrogado.

1.3. POSICIÓN JURÍDICA DE LA PARTE DEMANDADA

Explica, que la terminación de la provisionalidad de la docente ADRIANA MARCELA FONSECA MORALES se dio como consecuencia del escrito de renuncia presentado por la titular del cargo, la docente OTILIA GUZMÁN ROJAS, que termina la comisión como docente tutora, y como consecuencia de ello, al encontrarse procedente la renuncia presentada, se acepta con la consecuencia de dar por terminado el nombramiento provisional en vacancia temporal de la demandante.

Aclara, que no guardó silencio frente a la petición de la actora, antes de radicar la acción de tutela, y que dio contestación a la solicitud mediante radicado 2019585162 de 24 de julio de 2019.2019-00337-01

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Añade, que la indemnización de perjuicios por despido en estado de limitación física es improcedente, toda vez, que su desvinculación no se debió a la condición de indefensión manifiesta o incapacidad, sino a la terminación de la temporalidad o encargo del nombramiento, por regreso del titular al cargo que ostentaba temporalmente.

1.4. AUDIENCIA INICIAL

1.4.1 Excepciones previas

encargo del nombramiento, por regreso del titular al cargo que ostentaba temporalmente.

1.4. AUDIENCIA INICIAL

1.4.1 Excepciones previas

Respecto de la excepción previa de inepta demanda, el juzgado la declaró no probada, y respecto de las excepciones de fondo de cobro de lo no debido, legalidad del acto acusado, falta de causa y genérica o innominada, precisó que serían resueltas con el fondo de la litis.

1.4.2. Fijación del litigio

Fue fijado de la siguiente manera:

«[…] el Problema Jurídico, que el Despacho deja a consideración de las partes, se circunscribe a determinar lo siguiente:

¿Se presentan los supuestos fácticos y jurídicos para declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 2524 del 22 de abril de 2019, y ordenar a la entidad demandada, DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA, el reintegro sin solución de continuidad de la demandante, señora ADRIANA MARCELA FONSECA MORALES, y como consecuencia, el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir, para lo que se deberá tener en cuenta la fecha efectiva de la terminación del nombramiento de la demandante y aquella en la que se produjo su reintegro por orden de la acción de tutela, en los términos en que ésta fue ordenada, así como el pago de la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que también es reclamada? O si por el contrario, la decisión contenida en el acto administrativo acusado de nulidad, fue

indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que también es reclamada? O si por el contrario, la decisión contenida en el acto administrativo acusado de nulidad, fue legalmente proferida por la accionada, y la demandante no tiene derecho a lo pretendido.»

1.5. SENTENCIA APELADA

A través de Sentencia dictada el 22 de noviembre de 2021, el Juzgado Séptimo (07) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, con fundamento en las siguientes

consideraciones:

Consideró, que se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico, como causal de separación del servicio del empleado nombrado en provisionalidad para cubrir una vacante temporal, que la situación administrativa que dio lugar a la vacante,2019-00337-01

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desaparezca o termine, como ocurrió en el presente caso, que terminó la comisión del titular del cargo de carrera, y dada la condición de transitoriedad, se terminó el nombramiento provisional en vacante temporal de la demandante.

En cuanto a la situación médico laboral de la demandante y a la transgresión del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, expresa, que conforme a jurisprudencia citada, esta no tiene aplicación cuando el acto de nombramiento estaba sometido a una explícita condición de temporalidad, y destaca, que la terminación del nombramiento de la demandante no tuvo como fundamento su situación de salud o discapacidad y que se haya realizado con un fin distinto al de garantizar los derechos de carrera de la señora OTILIA GUZMÁN ROJAS, titular del cargo.

de la demandante no tuvo como fundamento su situación de salud o discapacidad y que se haya realizado con un fin distinto al de garantizar los derechos de carrera de la señora OTILIA GUZMÁN ROJAS, titular del cargo.

Por lo anterior, la terminación del nombramiento en vacante temporal de la actora es legal, sin que su estado de salud fuera la causa de su retiro.

Añade, que no es necesario el trámite ante el Ministerio de Trabajo para dar por terminado el nombramiento provisional en vacancia temporal, pues este solo se extiende por el tiempo que se prolongue la situación administrativa que dio origen a la vacancia temporal, y además tal autorización solo se requiere cuando el trabajador en situación de discapacidad es retirado en razón de dicha situación especial, lo cual no fue probado en el presente asunto.

Entonces, de acuerdo a lo citado, concluye, que tampoco hay lugar al pago de salarios y demás emolumentos dejados de percibir, desde el 23 de abril hasta el 13 de junio de 2019, periodo durante el cual estuvo desvinculada la demandante.

1.6. RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte actora señala como motivos de inconformidad, que la demandante al momento de ser retirada del cargo, se encontraba en una situación de debilidad manifiesta por razones de su salud y con incapacidad médica, y además, antes de que se acabara su encargo en provisionalidad, informó a la demandada su situación, con el único ánimo que se re spetasen sus derechos laborales y de rango constitucional, dado que gozaba de una estabilidad reforzada debido a su enfermedad, siendo una persona de especial protección.

Cita jurisprudencia de la Corte Constitucional, para sustentar que el fallo recurrido

laborales y de rango constitucional, dado que gozaba de una estabilidad reforzada debido a su enfermedad, siendo una persona de especial protección.

Cita jurisprudencia de la Corte Constitucional, para sustentar que el fallo recurrido no tuvo en cuenta garantías mínimas de estirpe constitucional de quien fue objeto2019-00337-01

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de la terminación del cargo en provisionalidad por el hecho de estar en una situación de debilidad manifiesta pues se dio privilegio a quien gozaba del cargo en carrera, po r lo que la actuación administrativa fue desproporcionada , ya que, antes de la acción constitucional existían cargos en vacancia que podían proveerse para garantizar los derechos de la demandante.

1.7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Los apoderados de las partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES

2.1. ANÁLISIS PROBATORIO

➢ Obran en el expediente los siguientes nombramientos (01. EXPEDIENTE 2019337, expediente electrónico):

ACTO ADMINISTRATIVO FECHA NOMBRAMIENTO PERIODO Resolución 004169 31 de mayo de 2013

Nombramiento temporal de la señora ADRIANA MARCELA FONSECA MORALES en el cargo de docente del nivel o área de primaria en reemplazo de OTILIA GUZMÁN ROJAS Durante el tiempo de la comisión de servicios del titular del cargo docente y máximo hasta el 31 de diciembre de 2013 Resolución 000029 10 de enero de 2014

GUZMÁN ROJAS Durante el tiempo de la comisión de servicios del titular del cargo docente y máximo hasta el 31 de diciembre de 2013 Resolución 000029 10 de enero de 2014 Nombramiento temporal en el cargo de docente tutor dentro del programa para la transformación de la Calidad Educativa “Programa Todos a Aprender” de OTILIA ROJAS GUZMAN, quedando en su reemplazo ADRIANA MARCELA FONSECA MORALES Hasta el 8 de diciembre de 2014, fecha en que el nombramiento temporal se entiende terminado automáticamente Resolución 001366 27 de enero de 2015 Concede comisión de servicios a los docentes en propiedad de la planta global del Departamento de Cundinamarca del programa para la excelencia docente y académica “Todos a Aprender” y se nombra provisionalmente en vacante temporal a los docentes de reemplazo Desde la fecha de posesión del cargo hasta el 31 de diciembre de 2015 Resolución 0011587 21 de diciembre de 2015 Prorroga comisiones de servicios a los docentes en propiedad de la planta global del Departamento de Cundinamarca del programa para la excelencia d ocente y académica “Todos a aprender” y prorroga provisionalmente en vacante Desde la fecha de posesión hasta el 31 de diciembre de 20162019-00337-01

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temporal a los docentes de reemplazo Resolución 000126 24 de enero de 2017

diciembre de 20162019-00337-01

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temporal a los docentes de reemplazo Resolución 000126 24 de enero de 2017 Prorroga comisiones de servicios a los doce ntes en propiedad de la planta global del Departamento de Cundinamarca del programa para la excelencia docente y académica “Todos a aprender” y prorroga provisionalmente en vacante temporal a los docentes de reemplazo Desde la fecha de posesión hasta el 31 de diciembre de 2017 Resolución 000142 11 de enero de 2018 Prorroga comisiones de servicios a los docentes en propiedad de la planta global del Departamento de Cundinamarca del programa para la excelencia docente y académica “Todos a aprender” y prorroga provisionalmente en vacante temporal a los docentes de reemplazo Desde la fecha de posesión hasta el 31 de diciembre de 2018 Resolución 000750 18 de febrero de 2019 Prorroga comisiones de servicios a los docentes en propiedad de la planta global del Departamento de Cundinamarca del programa para la excelencia docente y académica “Todos a aprender” y prorroga provisionalmente en vacante temporal a los docentes de reemplazo Desde la fecha de posesión hasta el 31 de diciembre de 2018

➢ La Secretaria de Educación de Cundinamarca mediante Resolución 002524 de 22 de abril de 2019 1, resolvió (01. EXPEDIENTE 2019 -337, expediente electrónico):

diciembre de 2018

➢ La Secretaria de Educación de Cundinamarca mediante Resolución 002524 de 22 de abril de 2019 1, resolvió (01. EXPEDIENTE 2019 -337, expediente electrónico):

«ARTÍCULO PRIMERO: Terminar la comisión de servicio prorrogada mediante Resolución No. 10871 del 31 de diciembre de 2018, modificada con la Resolución No. 750 del 18 de febrero de 2019, al (la) docente (a) OTILIA GUZMAN ROJAS identificado (a) con la Cédula de Ciudadanía No. 20851965 para desempeñarse como TUTOR dentro del Programa para la Transformación de la Calidad Educativa “Todos a Aprender” del a partir de la notificación del presente acto administrativo de acuerdo con la parte motiva que antecede.

PARÁGRAFO: El (la) docente (a) OTILIA GUZMAN ROJAS deberá retomar sus funciones como DOCENTE DE AULA del área/nivel de PRIMARIA en la INSTITUCIÓN EDUCATIVA

DEPARTAMENTAL ESCUELA NORMAL SUPERIOR SANTA TERESITA sede ESCUELA

URBANA LA SALLE del Municipio de QUETAME (Cundinamarca).

ARTÍCULO SEGUNDO: Terminar el nombramiento provisional en vacante temporal a ADRIANA MARCELA FONSECA MORALES identificado (a) con la Cédula de Ciudadanía No. 1019027715 como DOCENTE DE AULA del área/nivel de PRIMARIA en la INSTITUCIÓN EDUCATIVA DEPARTAMENTAL ESCUELA NORMAL SUPERIOR SANTA TERESITA sede ESCUELA URBANA LA SALLE del Municipio de QUETAME (Cundinamarca) en reemplazo del (la) docente

DEPARTAMENTAL ESCUELA NORMAL SUPERIOR SANTA TERESITA sede ESCUELA URBANA LA SALLE del Municipio de QUETAME (Cundinamarca) en reemplazo del (la) docente (a) OTILIA GUZMAN ROJAS, a partir de la notificación de presente Acto Administrativo. […]»

1 Notificada personalmente el 22 de abril de 2019 (fl. 111, 01. EXPEDIENTE 2019-337, expediente electrónico).2019-00337-01

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➢ Obran en el plenario, incapacidades por enfermedad no profesional con diagnóstico «TRASTORNO MIXTO DE ANSIEDAD Y DEPRESION», de la señora ADRIANA MARCELA FONSECA MORALES, desde el 17 de noviembre de 2017, prorrogadas de manera sucesiva hasta el 30 de julio de 2019 (fls. 112 – 134, 01. EXPEDIENTE 2019-337, expediente electrónico).

➢ De acuerdo con la historia clínica allegada, la demandante registra el siguiente diagnóstico:

➢ A través de derecho de petición con radicación SE -PQRS SECRTARIA DE EDUCACIÓN 2019073407 de 23 de abril de 2019, la demandante solicitó a la

SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA, «[dar] continuidad a

[su] contrato laboral de forma INMEDIARA (SIC) para así garantizar el derecho al debido proceso, al mínimo vital y a la salud, puesto que es el cese de contrato acarrea la suspensión al servicio de salud y como lo manifesté anteriormente necesito la constante vigilancia y reajuste farmacológico por parte del profesional de la salud.»

acarrea la suspensión al servicio de salud y como lo manifesté anteriormente necesito la constante vigilancia y reajuste farmacológico por parte del profesional de la salud.»

➢ El 01 de junio de 2019 el Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Control de Garantías profirió fallo de tutela dentro de la acción 110014088021 -20190074, en el que resolvió (fls. 199 – 205, 01. EXPEDIENTE 2019-337, expediente electrónico):

«PRIMERO – CONCEDER, de manera transitoria, el amparo a los derechos constitucionales invocados a favor de la señora Adriana Marcela Fonseca Morales, hasta tanto la jurisdicción ordinaria laboral y/o juez administrativo, resuelva la acción que la mencionada ciudadana deberá interponer en un término no mayor a cuatro (4) mes es contados a partir de la notificación del presente fallo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO – Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA, que en el término de cuarent a y ocho (48) horas contado a partir de la notificación del presente fallo, reintegren a la señora Adriana Marcela Fonseca Morales, al cargo que desempeñaba cuando se dio por terminado el contrato, advirtiendo que debe hacerse en las mismas condiciones en que venía, sin perjuicio de lo que el juez Administrativo decida en el proceso ordinario que se adelante ante esa jurisdicción o de que allí se logren más garantías, conforme lo señalado en el numeral primero de la parte resolutiva del

Administrativo decida en el proceso ordinario que se adelante ante esa jurisdicción o de que allí se logren más garantías, conforme lo señalado en el numeral primero de la parte resolutiva del presente fallo. De no acudir ante la jurisdicción administrativa, cesarán los efectos del reintegro ordenado.2019-00337-01

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TERCERO – Respecto a las indemnizaciones a que pueda tener derecho la señora Fonseca Morales, por el despido sin autorización del Ministerio de Trabajo del accionan te, ésta debe perseguirse por las vías ordinarias, no siendo competente el juez de tutela para ordenarla.

[…]»

➢ Con la Resolución 003718 de 12 de junio de 2019, la Secretaría de Educación de Cundinamarca, nombró provisionalmente en vacante temporal en el cargo de DOCENTE DE AULA a la señora ADRIANA MARCELA FONSECA MORALES, dentro de la planta global de cargos docentes de la Secretaría de Educación de área/nivel PRIMARIA en la Institución Educativa Rural Departamental Girón de Blancos del Municipio de Cáqueza (Cundinamarca), a partir de la fecha de posesión hasta el 7 de octubre de 2019, dando cumplimiento a lo dispuesto en el fallo de Tutela de 05 de junio de 2019, proferido por el Juzgado 21 Penal Municipal con Función Control de Garantías de Bogotá, D.C.

➢ La Secretaría de Educación de Cundinamarca, en cumplimiento al fallo de tutela en mención, mediante Resolución 000485 de 11 de febrero de 2020, nombró

de Bogotá, D.C.

➢ La Secretaría de Educación de Cundinamarca, en cumplimiento al fallo de tutela en mención, mediante Resolución 000485 de 11 de febrero de 2020, nombró provisionalmente en vacancia temporal a la demandante, en el cargo de docente de Aula en el Área/Nivel de PRIMARIA, hasta el 22 de junio de 2020.

➢ En la Resolución 2311 de 23 de junio de 2020, fue prorrogado el nombramiento provisional en vacancia temporal de la accionante, en el cargo de Docente de Aula en el Área/Nivel de PRIMARIA, hasta el 06 de diciembre de 2020.

➢ Por Resolución 000575 de 08 de febrero de 2021, el Secretario de Educación de Cundinamarca, nombró provisionalmente en vacancia temporal a la señora ADRIANA MARCELA FONSECA MORALES en el cargo de Docente de Aula en el Área/Nivel de PRIMARIA hasta el 20 de junio de 2021.

2.2. PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico por resolver se contrae a establecer la legalidad del acto administrativo demandado, que terminó el nombramiento provisional en vacancia temporal de la señora ADRIANA MARCELA FONSECA MORALES; por cuanto, a juicio de la demandante, (i) No podía ser retirada del servicio en razón a su estado de incapacidad médico laboral sin que mediara previa autorización del Ministerio de Trabajo; y (ii) Tenía garantía y estabilidad en el empleo hasta el día 31 de diciembre2019-00337-01

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Trabajo; y (ii) Tenía garantía y estabilidad en el empleo hasta el día 31 de diciembre2019-00337-01

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de 2019, fecha en que terminaba la prórroga de su nombramiento en provisionalidad.

2.3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

La vinculación en calidad de provisional constituye un modo de proveer cargos públicos «cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal». Los cargos provisionales, como su nombre lo indica, son de carácter transitorio y excepcional y buscan solucionar las necesidades del servicio y evitar la parálisis en el ejercicio de las funciones públicas mientras se realizan los procedimientos ordinarios para cubrir las vacantes en una determinada entidad, en aplicación de los principios de eficiencia y celeridad.2

No obstante lo anterior, esta clase de nombramiento no es asimilable a los cargos de carrera ni a los de libre nombramiento y remoción, en razón a que los beneficios del primero, se dan por cumplimiento de las exigencias establecidas por la Constitución y la Ley, como son la superación del concurso de méritos, el período de prueba, etc.; y los del segundo, obedecen a la confianza para ejercer funciones de dirección o manejo, circunstancias que no se predican de los cargos en provisionalidad.

Frente al tema, el Consejo de Estado ha realizado los siguientes razonamientos3:

«Bajo la línea del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corporación al estudiar la situación de los provisionales frente a los derechos de estabilidad laboral que reclaman por ocupar un

Frente al tema, el Consejo de Estado ha realizado los siguientes razonamientos3:

«Bajo la línea del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corporación al estudiar la situación de los provisionales frente a los derechos de estabilidad laboral que reclaman por ocupar un cargo de carrera administrativa, respecto del cual no se ha surtido el proces o de selección, ha acogido la tesis expresada en sentencia de la Sección Segunda del 13 de marzo de 20034, en la que con el fin de unificar la posición de las Subsecciones, se dijo:

“[…] Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “p osición diferente” al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha ac cedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera.

[…] De conformidad con lo anterior, esta Sala de Sección, en cuanto al punto del nombramiento en provisionalidad judicial, unifica su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado

2Sentencia T-147/13 3 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 23 de septiembre de 2015. Rad. 05001-23-31-000-2002-0232701(3651-13). C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez (E). 4 Radicado interno 4972-01, CP Dr. Tarsicio Cáceres Toro. Actor: Maria Nelssy Reyes Salcedo.2019-00337-01

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4 Radicado interno 4972-01, CP Dr. Tarsicio Cáceres Toro. Actor: Maria Nelssy Reyes Salcedo.2019-00337-01

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en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna.

[…] La provisionalidad es una forma de proveer los cargos para no interrumpir la prestación del servicio público -de la justicia en el caso de autos -, pero tal mod alidad no ha sido consagrada legalmente como generadora de fuero de estabilidad para el funcionario que lo desempeñe.

[…] Y, dado que esta clase de personal no está escalafonado en la carrera y no cuenta con estabilidad, no puede exigirse que el acto de remoción tenga las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra como protección del personal de carrera. De manera que, cuando se remueve a esta clase de personal, sin los requisitos que la ley establece para el personal de carrera, no puede alegarse la violación del DEBIDO PROCESO ya que dichas normas no le son aplicables. […] No es posible considerar que el acto de su remoción del empleo adolezca de INDEBIDA MOTIVACIÓN, ni que esté incurso en la causal de VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO porque, como ya se dijo, la normatividad que consagra unas circunstancias de retiro, procedimiento y recursos es para el personal de carrera.”.» Resaltado fuera de texto

Estabilidad laboral de empleados con especial protección constitucional (personas con discapacidad) que ocupan cargos de carrera en provisionalidad

procedimiento y recursos es para el personal de carrera.”.» Resaltado fuera de texto

Estabilidad laboral de empleados con especial protección constitucional (personas con discapacidad) que ocupan cargos de carrera en provisionalidad

El artículo 13 de la Constitución Política5 otorga una especial protección a los sujetos en condición de discapacidad, entendiéndose como tal, «una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social.»6

Ahora bien, el artículo 26 de la Ley 361 de 05 de febrero de 19977 dispone8:

«Artículo 26º.- En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e

5 «ARTICULO 13. […]

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.»

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.»

6 Artículo 1º de la Ley 762 de 31 de julio de 2002 « Por medio de la cual se aprueba la "Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacida