TA CUN - 11001-33-35-007-2020-00058-01-(16-05-2023)

SANCIÓN MORATORIA – Nación Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001-33-35-007-2020-00058-01

Demandante: MARTHA DEL SOCORRO POVEDA MUNAR

Demandado:

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de con trol de nulidad y restablecimiento del derecho.

Procede entonces la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida en diligencia del 27 de noviembre de 2020 por el Juzg ado Séptimo (7) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual se declaró la prescripción del derecho al pago de la sanción moratoria que se reclama.

I. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES

La señora Martha del Socorro Poveda Munar, actuando mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el

I. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES

La señora Martha del Socorro Poveda Munar, actuando mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda con el fin de que se declare la existencia y correspondiente nulidad del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la solicitud presentada el 28 de junio de 2019, a través de la cual pidió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que tratan las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 , “equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la s olicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma”.Radicación: 11001-33-35-007-2020-00058-01

Demandante: Martha del Socorro Poveda Munar

2 De otra parte, requirió: i) se dé cumplimiento al fallo en los térmi nos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, ii) se cancelen los intereses moratorios a que haya lugar “a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria” y iii) se condene en costas a la demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA.

siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria” y iii) se condene en costas a la demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA.

1.2. HECHOS Y OMISIONES

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

• El 10 de febrero de 2016 la señora Martha del Socorro Poveda Munar solicitó ante la demandada el reconocimiento y pago de la cesantía a que tiene derecho por “laborar como docente en los servicios educativos estatales”.

• Mediante Resolución No. 2646 del 11 de mayo de 2016 se ordenó el reconocimiento de la cesantía reclamada, la cual fue cancelada a la accionante el 30 de agosto de 2016, momento en el cual habían trascurrido 95 días de mora.

• El 28 de junio de 2019 la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora en razón al pago tardío de la cesantía.

• Afirmó que, una vez presentado el requerimiento anterior, “transcurrieron más de tres meses, sin que la entidad diera respuesta, configurándose el acto ficto o presun to negativo de que trata el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011”.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

Legales: Ley 91 de 1989: artículos 5° y 15; Ley 244 de 1995: artículos 1° y 2; Ley 1070 de 2006: artículos 4° y 5°.

Legales: Ley 91 de 1989: artículos 5° y 15; Ley 244 de 1995: artículos 1° y 2; Ley 1070 de 2006: artículos 4° y 5°.

Como concepto de violación sostuvo que la demandada ha desconocido el término perentorio para el reconocimiento de las cesantías, correspondiente a 70 días hábiles, distribuido de la siguiente manera: i) reconocimiento: hasta 15 días después de radicada la solicitud, ii) 10 días para la ejecutoria del acto que otorgó la prestación y iii) pago: hasta 45 días después de expedido el acto administrativo de reconocimiento. En este punto, resaltó que los pagos que superen el término descrito generan una sanción por mora a favor de la parte interesada, “equivalente a 1 día de salario del docente”, la cual debe ser cancelada por la entidad con sus propios recursos.

Señaló que conforme a lo previsto en la Ley 91 de 1989, las prestaciones del personal docente de orden nacional o nacionalizado que se causen con posterioridad a la entrada en vigencia de tal disposición se encuentran a cargo del FOMAG, de manera que en el caso de la accionante la sanción por mora reclamada “está a cargo de la entidad demandada y está obligada a responder por esta situación tan irregular”.Radicación: 11001-33-35-007-2020-00058-01

Demandante: Martha del Socorro Poveda Munar

3 Citó diferentes providencias proferidas por el H, Consejo de Estado, relacionadas con la forma en la que se deben computar los términos con los que cuenta la administración para proceder con el reconocimiento y pago del auxilio y la sanción moratoria, las cuales

3 Citó diferentes providencias proferidas por el H, Consejo de Estado, relacionadas con la forma en la que se deben computar los términos con los que cuenta la administración para proceder con el reconocimiento y pago del auxilio y la sanción moratoria, las cuales considera permiten advertir que en el presente asunto sí se configuró la sanción po r mora por pago tardío de cesantías reclamada.

1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a las pretensiones de la demanda bajo el argumento q ue, estas carecen de fundamento. Sustentó su dicho en que los docentes no son beneficiarios de la normatividad que desarrolla el pago de las cesantías y la sanción por mora aplicable a los servidores públicos; por lo que no se configuró el derecho reclamado. Afirma además que, la demandante no demostró que la mora en el pago de sus cesantías sea atribui ble a la Entidad.

Manifestó que la responsabilidad de pagar la mora generada por el pago tardío de las cesantías de un docente recae en la entidad territorial que expidió el acto administrativo de reconocimiento, pues, de esta actuación surge la demora en la consignación correspondiente.

Finalmente resaltó que, para el caso concreto, la sanción reclamada se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción y como consecuencia las pretensiones no están llamadas a prosperar

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Mediante sentencia proferida el 27 de noviembre de 2020, el Juzgado Séptimo ( 7)

llamadas a prosperar

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Mediante sentencia proferida el 27 de noviembre de 2020, el Juzgado Séptimo ( 7) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, declaró la prescripción del derecho al pa go de la sanción moratoria reclamada, con fundamento en los siguientes argumentos:

El a quo efectuó un recuento normativo y jurisprudencial frente al reconocimiento y pago de las cesantías a docentes y el término que debe considerarse para la procedencia de la denominada sanción moratoria por pago de tardío dicho auxilio.

Descendiendo al caso concreto encontró probado que el 10 de febrero de 2016 la accionante solicitó el reconocimiento y pago de unas cesantías parciales, requerimiento que fue atendido mediante Resolución No. 2646 del 11 de mayo de 2016. En cuanto al pag o, resaltó que el valor reconocido fue puesto a disposición de la demandante el 26 de agosto de 2016.

Ahora, respecto al cómputo de términos para identificar si hay lugar o no al pago de la sanción por mora explicó:

• Radicación de la solicitud : 10 de febrero de 2016, de manera que los (15) días hábiles para que se expidiera el acto administrativo correspondiente vencían el 2 de marzo de 2016 por lo que cobro ejecutoria el día 16 del mismo mes y año.Radicación: 11001-33-35-007-2020-00058-01

Demandante: Martha del Socorro Poveda Munar 4 - Pago: el plazo de (45) días hábiles para efectuar el pago vencían el 24 de mayo de

2016.

Demandante: Martha del Socorro Poveda Munar 4 - Pago: el plazo de (45) días hábiles para efectuar el pago vencían el 24 de mayo de

2016.

Concluyó que se causó un periodo de demora de 93 días por lo que en principio habr ía lugar al pago de la sanción reclamada. Sin embargo, una vez estudiado el fenómeno prescriptivo encontró que en el presente caso se superó el término de 3 años para su configuración de acuerdo con las disposiciones del artículo 151 del Código Procesal Laboral, pues, la demandante tenía como fecha límite para reclamar el derecho que le asistía el 25 de mayo de 2019 pero la solicitud de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías fue presentada hasta el 28 de junio de la misma anualidad lo cual llevó a que operara la prescripción de las sumas pretendidas.

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado judicial de la demandante, inconforme con la decisión de primera instancia interpuso recurso de apelación en el que solicitó la revocatoria de la providencia.

Argumentó que la demandante inició la actuación admi nistrativa a través del derecho de petición radicado el 10 de febrero de 2016 a través del cual solicitó el pago de sus cesantías parciales y en consecuencia la demandada contaba ha sta el 24 de mayo de la misma anualidad para realizar el pago de dicho emolumento, por lo que de acuerdo con la información reportada en el expediente se causó un periodo de mora equivalente a 95 días.

Agregó que la prescripción debe contarse desde el día siguiente al momento en que cesó su causación y no desde la fecha en que el empleador se constituyó en mora, es decir que, para

Agregó que la prescripción debe contarse desde el día siguiente al momento en que cesó su causación y no desde la fecha en que el empleador se constituyó en mora, es decir que, para el caso de las cesantías, la exigibilidad del derecho se configura cuando se efectúa el pago de estas y por lo tanto a la indemnización que surge d e un eventual incumplimiento continúa vigente con cada día de retraso

Finalmente argumentó que no se encuentran configurados los elementos para una eventual condena en costas pues no se probó la existencia de gastos judiciales sufragados por la entidad y las actuaciones adelantadas se encuentran soportadas en los principio de buena fe y confianza legitima en la administración de justicia.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Mediante auto del 28 de febrero de 2023, se admitió el recurso de apelación i nterpuesto, en el mismo proveído se dio traslado para alegar de conclusión, término dentro del cual la demandada guardo silencio y el Ministerio Publico no presentó concepto de fondo.

Por su parte, la parte actora reiteró los argumentos expuestos en el recurso de alzada y sostuvo que la prescripción debe contarse desde el momento en que cesa la mora y en consecuencia debe accederse al pago de la sanción pretendida.Radicación: 11001-33-35-007-2020-00058-01

Demandante: Martha del Socorro Poveda Munar

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V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA.

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del

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V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA.

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado Séptimo (7) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia.

5.2 Sobre la competencia y los límites de la segunda instancia

Prevé el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, que el juez de segunda instancia solamente podrá pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Así las cosas, la Sala procederá a estudiar los argumentos planteados por la demanda nte en el recurso de apelación.

5.3. PROBLEMA JURÍDICO.

Atendiendo los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la litis en esta instancia se contrae a establecer si el derecho al pago de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales de la señora Martha del Socorro Poveda Munar se encuentra afectado por el fenómeno de prescripción, o si por el contrario el derech o fue reclamado por la accionante dentro del término de oportunidad como se alude por el extremo activo de la litis.

encuentra afectado por el fenómeno de prescripción, o si por el contrario el derech o fue reclamado por la accionante dentro del término de oportunidad como se alude por el extremo activo de la litis.

2.2.1. Términos de reconocimiento y pago del auxilio de cesantía en el sector público - Reconocimiento del auxilio de cesantías para los docentes oficiales - Sanción moratoria por el pago inoportuno de cesantías en el sector público.

Para el trámite de las solicitudes de prestaciones administradas por el FOMAG, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2831 de 2005, norma reglamentaria que instituyó un procedimiento administrativo que se caracterizaba por la división de responsabilidades y cargas administrativas entre las secretarías de educación y la fiduciaria, y el establecimiento de términos para la ejecución de cada una de ellas, períodos que, de acuerdo con la jurisprudencia, en conjunto, superaban los términos dispuestos por el Legislador para la expedición del acto administrativo de reconocimiento del auxilio de cesantía de los demás servidores públicos1.

En efecto, debe recordarse que, en tratándose del reconocimiento y pago del au xilio de cesantía, el artículo 1° de la Ley 244 de 1995 preveía que “dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes , la entidad

1 Al respecto, ver párrafos 118 y 119 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia

definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes , la entidad

1 Al respecto, ver párrafos 118 y 119 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Exp. núm. 73001-23-33-000-2014-00580-01.Radicación: 11001-33-35-007-2020-00058-01

Demandante: Martha del Socorro Poveda Munar 6 patronal deberá expedir la [r]esolución correspondiente, si reúne todos los requisi tos determinados en la Ley”. Dicha previsión fue subrogada por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2005, legislación que se caracterizó por los siguientes aspectos: i. Diversificó la tipología de sujeto destinatario de la obligación, de manera que ya no refirió solo a “la entidad patronal”, sino a “la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías”, y ii. Mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas, y extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales.

En concordancia, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía el plazo máximo para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas, y que fue fijado en 45 días hábiles, a partir de que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, e instituyó la causación de una sanción

partir de que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, e instituyó la causación de una sanción moratoria por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de la siguiente manera:

“Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor públic o, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la m ora en el pago se produjo por culpa imputable a este.”

Así, como los términos y prerrogativas contenidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no se refirieron, en concreto, al reconocimiento de cesantías del personal docente , la interpretación de los operadores judiciales en torno al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de esa prestación no fue uniforme2, situación que motivó la expedición de la sentencia SU-336 de 2017 3, en la cual la Corte Constitucional

moratoria por el pago extemporáneo de esa prestación no fue uniforme2, situación que motivó la expedición de la sentencia SU-336 de 2017 3, en la cual la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia sobre el particular, y determinó “que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006”.

Con todo, debe decirse que las discordancias normativas persistentes entre la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 2831 de 2005, concernientes a los plazos de reconocimiento del au xilio de cesantías para los docentes oficiales, fueron materia de estudio de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Corporación que en sentencia CESUJ-SII-01220184, con el fin de determinar el momento a partir del cual empieza a causarse la sanción moratoria, estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento del auxilio de cesantía de los afiliados al FOMAG, momento en el que valoró la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o m aterial

2 En ese sentido, el ponente de esta providencia aclara que su convicción es que lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006, es aplicable a los docentes afiliados al FOMAG solo a partir de la expedición de la Sentencia SU - 336 de fecha 18 de mayo de 2017, por parte de la Corte Constitucional.

aplicable a los docentes afiliados al FOMAG solo a partir de la expedición de la Sentencia SU - 336 de fecha 18 de mayo de 2017, por parte de la Corte Constitucional. 3 Corte Constitucional, Sala Plena; Sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017; M.P. Dr. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, S ección Segunda; Sentencia CE-SUJ-SII012-2018 de 18 de julio de 2018; Expediente núm. 73001-23-33-000-2014-00580-01.Radicación: 11001-33-35-007-2020-00058-01

Demandante: Martha del Socorro Poveda Munar 7 oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó a partir de cuándo, en cada caso, e mpieza a generarse mora en el pago de la prestación. Dicho ejercicio fue compendiado en el siguiente

cuadro5:

5 Ver párrafo 115 en: Consejo de Estado, Sala de lo Con tencioso Administrativo, Sección Segunda; Sentencia CE-SUJ-SII012-2018 de 18 de julio de 2018; Expediente núm. 73001-23-33-000-2014-00580-01. 6 Se consideran los supuesto de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar a l peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para q ue comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio. Estas diligencias totalizan 12 días.

HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE

peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para q ue comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio. Estas diligencias totalizan 12 días.

HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE

EJECUTORIA

TÉRMINO

PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

ACTO ESCRITO

EXTEMPORÁNEO

(después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el cómputo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

ACTO ESCRITO

EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación

ACTO ESCRITO

EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación

ACTO ESCRITO

EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso

ACTO ESCRITO

EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 6 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso

ACTO ESCRITO,

RECURSO SIN

RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recursoRadicación: 11001-33-35-007-2020-00058-01

Demandante: Martha del Socorro Poveda Munar

8 A partir de lo anterior, la Sala concluye que, el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 en favor de los docentes oficiales afiliados al FOMAG encuentra sustento de derecho completo y suficiente en los pronunciamientos de unificación

prevista en la Ley 1071 de 2006 en favor de los docentes oficiales afiliados al FOMAG encuentra sustento de derecho completo y suficiente en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional en sentencia SU-336 de 20177 y por el Consejo de Estado en la sentencia CESUJ-SII-012-20188; de manera que, de acuerdo con el valor jurídico que el ordenamiento legal ha otorgado a las providencias de unificación jurisprudencial, la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías radicadas ante el FOMAG en vigencia del Decreto 2831 de 2005, debía ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esa ley, y en consecuencia, resulta ahora claro que la sanción por mora allí prevista empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular.

Finalmente, la Subsección considera pertinente señalar que el procedimiento administrativo para el reconocimiento del auxilio de cesantía de los docentes afiliados al FOMAG fue modificado por el Decreto 1272 de 2018, normativa que estableció términos y pl azos para la solución de solicitudes de reconocimiento de dicha prestación coincidentes con los lapsos contenidos en la Ley 1071 de 2006, razón por la cual, la discordancia normativa que planteaba la vigencia del Decreto 2831 de 2005 no subsiste, ni siquiera de manera formal.

2.2.2. Prescripción extintiva de los derechos: configuración respecto de la sanción moratoria por el retardo en el pago del auxilio de cesantía previsto en la Ley 1071 de 2006. – Cómputo del término de prescripción extintiva.

2.2.2. Prescripción extintiva de los derechos: configuración respecto de la sanción moratoria por el retardo en el pago del auxilio de cesantía previsto en la Ley 1071 de 2006. – Cómputo del término de prescripción extintiva.

Cabe decir ahora, que la prescripción de los derechos laborales de los empleados públicos fue contemplada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del D ecreto 1848 de 1969, normativas que establecieron el lapso de 3 años para efectos de contar el término de prescripción extintiva de los mencionados derechos.

No obstante, en sentencia CE-SUJ-SII-004 de 20169, el Consejo de Estado precisó que la fuente normativa que debe ser aplicada en el caso de la sanción moratoria derivada de l pago extemporáneo del auxilio de cesantía es el artículo 151 del Código Procesal de l Trabajo y de la Seguridad Social, que consagró un término prescriptivo de 3 años . En palabras de esa Corporación, “[l]a razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí estableci da, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanc ión moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantía s, en virtud de la Ley 50 de 1990”10.

fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantía s, en virtud de la Ley 50 de 1990”10.

7 Corte Constitucional, Sala Plena; Sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017; M.P. Dr. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, S ección Segunda; Sentencia CE-SUJ-SII012-2018 de 18 de julio de 2018; Expediente núm. 73001-23-33-000-2014-00580-01. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; Sentencia CE-SUJ-SII-004 de 25 de agosto de 2016; Expediente núm. 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14), C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. 10 Ibídem.Radicación: 11001-33-35-007-2020-00058-01

Demandante: Martha del Socorro Poveda Munar

9 El Máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo dictó sentenci a de unificación el 6 de agosto de 2020 - CE-SUJ-SII-022-202011, en la que aclaró algunos aspectos de la sentencia CESUJ004 de 2016, relacionados con la contabilización del término de prescripción de la sanción moratoria en el régimen anualizado de cesantías, y allí indicó que:

“82. Ahora bien, si el empleador no procede a consignar las cesantías dentro del plaz o fijado por el ordenamiento, a partir de ese momento incurre en mora y se hace exigible una sanción,

allí indicó que:

“82. Ahora bien, si el empleador no procede a consignar las cesantías dentro del plaz o fijado por el ordenamiento, a partir de ese momento incurre en mora y se hace exigible una sanción, que por naturaleza es prescriptible si dentro de los 3 años siguientes no se reclama.

83. En tal virtud, negarse a considerar la prescripción de la sanción por mora porque no hubo pago efectivo de la cesantía o porque no se produjo su consignación, es desconocer que aquella nace a la vida jurídica ipso jure, en la manera que dispuso el legisl ador y que fue apreciada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, siendo exigible para su beneficiario; lo cual, no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que si está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social.”

Con fundamento en ello, en providencia de 4 de marzo de 2021 12 el Consejo de Estado señaló que si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanci ón moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, “son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y p ago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006”, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio adoptado, según el cual el fenómeno extintivo debe contarse a parti r de su exigibilidad.

Bajo dicho criterio, el Consejo de Estado, al resolver asuntos en los que se discute el

criterio adoptado, según el cual el fenómeno extintivo debe contarse a parti r de su exigibilidad.

Bajo dicho criterio, el Consejo de Estado, al resolver asuntos en los que se discute el momento a partir del cual debe iniciar la contabilización del término de p rescripción de la sanción moratoria, ha dicho que, de acuerdo c