TA CUN - 11001-33-35-007-2020-00156-01-(04-10-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., cuatro (4) octubre de dos mil veintidós (2022)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-33-35-007-2020-00156-01

Demandante: LEIDY VIVIANA VARGAS SALAMANCA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2021, mediante la cual el Juzgado Séptimo (7°) Administrativo del Circuito J udicial de Bogotá D.C. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderad a judicial, la parte actora promovió demanda contencioso administrativa ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la entidad accionada, con el objeto de que se declare la existencia y nulidad del acto ficto configurado por la falta de respuesta a la petición que presentó el 19 de

control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la entidad accionada, con el objeto de que se declare la existencia y nulidad del acto ficto configurado por la falta de respuesta a la petición que presentó el 19 de diciembre de 2018, a través del cual se negó el reconocimiento y pago de una sanción moratoria por pago tardío de cesantías.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la demandada a que reconozca y pague la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a 1 día salario por cada día de mora, “contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía (…) y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma”.

Pidió que se ordene al FOMAG dar cumplimiento al respectivo fallo en los términos establecidos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

Requirió que se condene a la accionada a que reconozca y pague los ajustes de valor a los que haya lugar, teniendo como base la variación del IPC, desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia correspondiente.

Reclamó que se condene a la entidad demandada a que reconozca y pague los intereses moratorios, a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se realice el pago de la sanción moratoria objeto de litis.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-007-2020-00156-01

DEMANDANTE: LEIDY VIVIANA VARGAS SALAMANCA

moratoria objeto de litis.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-007-2020-00156-01

DEMANDANTE: LEIDY VIVIANA VARGAS SALAMANCA Sentencia de segunda Instancia

Solicitó que conde ne a la parte procesal pasiva en costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

La demandante solicitó al FOMAG el 25 de febrero de 2017 el reconocimiento y pago de una cesantía, por lo que dicha entidad tenía plazo para cancelarla hasta el día 6 de septiembre de 2017.

Por medio de la Resolución No. 4231 del 25 de mayo de 2017 le fue reconocida la prestación reclamada.

El pago de la prestación se realizó el 26 de septiembre de 2017 . Así las cosas transcurrieron “109” (sic) días de mora contados desde los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

El 19 de d iciembre de 2018 la señora LEIDY VIVIANA VARGAS SALAMANCA presentó petición ante la entidad accionada, solicitando el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías la cual no ha sido resuelta, configurándose así un acto presunto negativo.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Ley 91 de 1989, artículos 5° y 15. • Ley 244 de 1995, artículos 1° y 2°.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Ley 91 de 1989, artículos 5° y 15. • Ley 244 de 1995, artículos 1° y 2°. • Ley 1071 de 2006, artículos 4° y 5°.

Señaló que de acuerdo con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, el plazo con que cuenta el FOMAG para reconocer las cesantías es de 15 días hábiles después de radicada la solicitud y 45 días hábiles para proceder al respectivo pago, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

Manifestó que la jurisprudencia ha establecido u na interpretación normativa, indicando que no debe superarse los 65 días hábiles para que el FOMAG reconozca y pague las cesantías después de haberse radicado la solicitud, de ser así se generaría una sanción para la entidad equivalente a 1 día de salario por cada día de mora, hasta cuando se efectúe el pago de la aludida prestación.

Precisó que de conformidad con lo resuelto, entre otras, en la sentencia proferida el 8 de abril de 2008 por el H. Consejo de Estado, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, No. de radicado 2004-01302, son 70 días hábiles los que tiene el FOMAG para reconocer y pagar las cesantías, en los eventos en que no exista acto de reconocimiento, y la sanción moratoria por el no pago de dicho emolumento se computará desde el día siguiente al vencimiento aquí indicado hasta el pago de la prestación.

II. CONTESTACIÓN

La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que

emolumento se computará desde el día siguiente al vencimiento aquí indicado hasta el pago de la prestación.

II. CONTESTACIÓN

La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que carecen de fundamentos de derecho, razón por la cual debe absolverse de3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-007-2020-00156-01

DEMANDANTE: LEIDY VIVIANA VARGAS SALAMANCA Sentencia de segunda Instancia

cualquier condena y, en su lugar, imponerse en contra de la parte actora condena en costas procesales.

Hizo referencia a varias normas y sentencias sobre el trámite de reconocimiento de las prestaciones de los docentes oficiales.

Agregó:

De otro lado, descendiendo al caso en concreto se tiene que la demandante solicitó las cesantías parciales el 25 de febrero de 2017, razón por la que el ente territorial tenía como fecha máxima para resolver su solicitud el día 17 de marzo de 2017, sin embargo, la misma fue expedida el 25 de mayo de 2017, razón por la que deberá ser llamada para que en virtud de la descentralización de la que goza por ministerio de la ley, responda por el interregno que incurrió en mora, pues ello no puede ser imputable al ente pagador, esto es, al FNPSM cuando siquiera se había remitido el acto administrativo.

Señaló que de acuerdo con lo indicado por el H. Consejo de Estado mediante

sentencia de unificación proferida en el Exp. No. 73001 -23-33-000-2014-0058001, la indexación de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías es improcedente por resultar incompatible entre ambos.

Por último, presentó las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva de FIDUPREVISORA S.A. ”, “ legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad ”, “improcedencia de la indexación de las condenas ”, “compensación” y “condena en costas”.

III. LA SENTENCIA APELADA1

El Juzgado Séptimo (7°) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 4 de junio de 2021 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Declaró la existencia y nulidad del acto administrativo censurado y, como consecuencia, condenó a la entidad accionada a reconocer y pagar la sanción moratoria prevista en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, esto es, el equivalente de un día de salario por cada día de mora que surgió entre el 10 de junio y el 25 de septiembre de 2017 , para un total de 108 días, liquidados con la asignación básica vigente al retiro del servicio de la docente, sin lugar a la indexación reclamada en la demanda.

Negó las demás pretensiones de la demanda y s e abstuvo de condenar en costas al considerar que no evidenció en las actuaciones del FOMAG, mala fe, temeridad, ni uso indebido o arbitrario de su ejercicio (derecho a la defensa).

costas al considerar que no evidenció en las actuaciones del FOMAG, mala fe, temeridad, ni uso indebido o arbitrario de su ejercicio (derecho a la defensa).

Para llegar a esas conclusiones, realizó un recuento fáctico, normativo y jurisprudencial de la demanda y su contestación. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias sobre el silencio administrativo negativo y la sanción moratoria que persigue la parte actora.

Dijo que en el presente asunto operó el silencio administrativo negativo de que trata el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, respecto de la petición que la docente elevó el 19 de diciembre de 2018, mediante la cual solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de

1 Fls 54 al 64.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

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DEMANDANTE: LEIDY VIVIANA VARGAS SALAMANCA Sentencia de segunda Instancia

2006, comoquiera que no obra prueba en el plenario que permita establecer que en efecto si hubo respuesta de fondo.

Precisó que en los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006 se consignó que una vez presentada la solicitud de cesantías, la entidad empleadora debe, dentro de los 15 días hábiles siguientes, expedir el acto administrativo correspondiente, y que en el término no superior a los 45 días hábiles después de ejecutoriado ese acto, cancelará la prestación, de lo contrario, entraría en mora hasta que realice el pago total respectivo.

y que en el término no superior a los 45 días hábiles después de ejecutoriado ese acto, cancelará la prestación, de lo contrario, entraría en mora hasta que realice el pago total respectivo.

Señaló que de acuerdo con lo establecido por el H. Consejo de Estado – Sección Segunda, en sentencia de unificación CE -SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, los docentes oficiales adscritos al FOMAG se rigen por las previsiones establecidas en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de

2006. Además, en dicho proveído se consignó que el término para el cómputo de la sanción moratoria inicia a partir de radicada la correspondiente solicitud de cesantía, y que el ingreso de liquidación para calcular la penalidad “será la asignación básica vigente a la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público”.

Aseveró que se acreditó en el sub judice que la docente solicitó el 25 de febrero de 2017 el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, por lo que la SED accedió a ello por medio de la Resolución No. 4231 del 25 de mayo de 2017, quedando a disposición el valor de la prestación el 26 de septiembre de 2017, a través del Banco BBVA.

Agregó:

La entidad demandada, tenía 15 días, para proferir el correspondiente acto de reconocimiento, sin embargo, en el caso bajo estudio, éste fue expedido el 25 de mayo de 2017, mediante la Resolución No. 4231 de la misma fecha, esto es, por fuera del término de ley , en consecuencia, la sanción moratoria corre 70

reconocimiento, sin embargo, en el caso bajo estudio, éste fue expedido el 25 de mayo de 2017, mediante la Resolución No. 4231 de la misma fecha, esto es, por fuera del término de ley , en consecuencia, la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, la cual se reitera fue realizada el 25 de febrero de 2017 (15 días hábiles para la expedición del acto administrativo – 17 de marzo de 2017 -, 10 días de ejecutoria – 3 de abril de 2017 -; y 45 días hábiles para el pago – 9 de junio de 2017).

Observó que los 70 días hábiles que tenía la entidad accionada p ara reconocer y pagar la cesantía vencieron el 9 de junio de 2017, fecha para la cual no se había efectuado el correspondiente pago, comoquiera que este tuvo lugar solo hasta el 26 de septiembre de 2017.

Concluyó que entre el 10 de junio de 2017, día siguiente al vencimiento de los 70 días referidos, y el 25 de septiembre de 2017, día anterior a la fecha en que se dejó a disposición de la demandante el pago de la cesantía, se causó un periodo de mora de 108 días, razón por la cual hay lugar a acc eder a la sanción moratoria reclamada en la demanda.

Expuso que de acuerdo con lo previsto en los artículos 41 del Decreto Ley 3135 de 1968, 102 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y 151 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, en concordancia con lo indicado por el H. Consejo de Estado en sentencia del 25 de agosto de 2016,

de 1968, 102 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y 151 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, en concordancia con lo indicado por el H. Consejo de Estado en sentencia del 25 de agosto de 2016, Exp. No. 2011 -00628, se tiene que “ a partir de que se causa la obligación – sanción moratoria, cuando ésta se hace exigible y su reclamación debe5 Nulidad y restablecimiento del derecho

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producirse dentro de los tres años siguientes ” (sic), de lo contrario operaría el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho.

Precisó que comoquiera que la sanción moratoria en el presente asunto empezó a causarse a partir del 10 de junio de 2017, la demandante tenía hasta el 10 de junio de 2020 para reclamar su derecho, situación que acaeció el 19 de diciembre de 2018 , esto es, dentro del término de 3 años de que trata el párrafo anterior, razón por la cual no operó la prescripción extintiva.

Aseveró que en atención a lo indicando por la H. Corte Constitucional en sentencia C -448 de 1996, el H. Consejo de Estado – Sección Segunda en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 y el H. Tribuna l Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E en sentencia del 18 de octubre de 2018, la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías no es objeto de indexación, comoquiera que no se trata de una acreencia derivada

de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E en sentencia del 18 de octubre de 2018, la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías no es objeto de indexación, comoquiera que no se trata de una acreencia derivada de la relación laboral.

IV. RECURSO DE APELACIÓN2

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte accionada interpuso recurso de apelación con el fin de que sea modificada.

Indicó que el A quo tuvo como fecha de pago de la cesantía el 25 de septiembre de 2017, “fecha con la cual esta apoderada no se encuentra de acuerdo, (…) [toda vez] que la entidad pago la prestación en fecha anterior a la ordenada en el fallo, lo cual implica una disminución sustancial entre la sanción moratoria a reconocer” (sic).

Dijo que en el certificado de fecha 8 de febrero de 2021 , expedido por la FIDUPREVISORA, se consignó que a partir del 27 de julio de 2017 quedó a disposición de la demandante el pago de su cesantía definitiva, a través del Banco BBVA.

V. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada. Corrido el traslado para alegar de conclusión, ninguna de las partes se pronunció al respecto, y el Ministerio Público no rindió informe.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

En relación con el recurso de apelación, es preciso señalar que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, tiene

2 Fls 66 y 67.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

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como fin que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por la parte apelante , para revocar o reformar la decisión, sin perjuicio de las decisiones que debe adoptar de oficio.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO

Teniendo en cuenta los precisos términos del recurso interpuesto, el asunto se contrae a resolver si el pago de la cesantía definitiva que le fue reconocida a la señora LEIDY VIVIANA VARGAS SALAMANCA , a través de la Resolución No. 4231 del 25 de mayo de 2017 , fue dejado a disposición el 27 de julio de 2017 , como lo indica la entidad recurrente o, en su defecto, el 25 de septiembre del mismo año, como lo expuso el A quo, a fin de modificar o confirmar el fallo impugnado, respecto a los días a los que tiene derecho la accionante por

como lo indica la entidad recurrente o, en su defecto, el 25 de septiembre del mismo año, como lo expuso el A quo, a fin de modificar o confirmar el fallo impugnado, respecto a los días a los que tiene derecho la accionante por concepto de sanción moratoria. En tal caso, se deberá determinar a cuántos días asciende la mora.

6.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que hay lugar a modificar la sentencia de primera instancia, por cuanto con los elementos materiales de prueba obrantes en el expediente se logró acreditar que el pago de la cesantía definitiva de la demandante fue dejado a disposición el 27 de julio de 2017 , según el certificado de pago de cesantía expedido por la FIDUPREVISORA el 8 de febrero de 2021.

Así las cosas, se ajustará los días que por concepto de indemnización moratoria debe reconocer y pagar el FOMAG a la demandante por el pago tardío de sus cesantías, el cual fue ordenado por el Juez de primer grado a través del fallo censurado.

6.4. HECHOS PROBADOS

• Se tiene que la señora LEIDY VIVIANA VARGAS SALAMANCA laboró como docente provisional de la SED entre el 30 de mayo de 2011 y el 3 de agosto de

2015.

• El 25 de febrero de 2017 la demandante presentó ante la SED una solicitud de reconocimiento y pago de cesantía definitiva, que le correspondió por los servicios prestados como docente de vinculación “ DISTRITAL – SISTEMA

GENERAL DE PARTICIPACIONES”.

• La SED, en repr esentación del FOMAG, reconoció y ordenó el pago de

por los servicios prestados como docente de vinculación “ DISTRITAL – SISTEMA

GENERAL DE PARTICIPACIONES”.

• La SED, en repr esentación del FOMAG, reconoció y ordenó el pago de la cesantía solicitada, a través de la Resolución No. 4231 del 25 de mayo de

2017.

• La cesantía reconocida quedó a disposición de la docente el 26 de septiembre de 2017, según consta en desprendible del Banco BBVA de fecha 2 de octubre de ese año.

Se precisa que el único argumento del FOMAG en el recurso de apelación es que dejó el valor de la cesantía a disposición de la docente el 27 de julio de 2017; no obstante, la parte actora alega que fue el 26 septiembre de 2017.

Se encuentra que según el certificado de pago de cesantía expedido por la FIDUPREVISORA el 8 de febrero de 2021 , la cesantía definitiva de la docente7 Nulidad y restablecimiento del derecho

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quedó “a disposición a partir del 27 de Julio de 2017 (…), a través del Banco BBVA”.

En el comprobante de “ PAGOS EN EFECTIVO ” expedido por el BBVA el 2 de octubre de 2017, se constata que ese día el accionante cobró sus cesantías, y en el campo de “OBSERVACIONES” se lee “REPROGRAMACIÓN DE CESANTÍAS DEFITINIVAS” y se lee la fecha “2017”.

Así las cosas, para esta Sala de Decisión las cesantías de la demandante le

en el campo de “OBSERVACIONES” se lee “REPROGRAMACIÓN DE CESANTÍAS DEFITINIVAS” y se lee la fecha “2017”.

Así las cosas, para esta Sala de Decisión las cesantías de la demandante le fueron dejadas a disposición el 27 de julio de 2017 , por lo que era deber del docente acercarse a la correspondiente sucursal bancaria a realizar el cobro respectivo.

• El 19 de dic iembre de 201 8 la accionante presentó ante la entidad accionada una solicitud de reconocimiento de sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, con fundamento en lo previsto en la Ley 1071 de 2006.

Comoquiera que no fue respondida la solicitud ante rior dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de radicación, conforme con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), se produjo el silencio administrativo negativo.

• La apoderada de la accionante radicó ante la Procuraduría General de la Nación solicitud de conciliación extrajudicial el 3 de abril de 2019, la cual fue avocada por la Procuradora 187 Judicial I para Asuntos Administrativos de

Bogotá D.C., quien mediante constancia de fecha 4 de junio de 2019 declaró fallida la respectiva conciliación. Finalmente, se radicó la demanda de la referencia el 24 de julio de 20203.

6.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

6.5.1. Aplicación de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial a efectos de reconocer la sanción moratoria

6.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

6.5.1. Aplicación de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial a efectos de reconocer la sanción moratoria

La Ley 91 de 1989 estableció que el FOMAG tiene a su cargo el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a la misma. Luego, en cuanto a las cesantías, la Ley citada dispuso:

ARTÍCULO 9º. Las pre staciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales. (…)

ARTÍCULO 15º. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

3.- Cesantías:

Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salar io devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario

3 Fl 22.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

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DEMANDANTE: LEIDY VIVIANA VARGAS SALAMANCA Sentencia de segunda Instancia

3 Fl 22.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

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DEMANDANTE: LEIDY VIVIANA VARGAS SALAMANCA Sentencia de segunda Instancia

promedio del último año. Ver: Artículo 22 Decreto Nacional 2563 d e 1990, a la pensión adquirida con anterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989 y Ley 244 de 1995 por la cual se fijan términos para el pago oportuno de las cesantías para los servidores públicos).

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad , equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cont inuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (Subrayado fuera de texto).

Se encuentra que en cumplimiento del mandato fijado en el artículo 164 de la Ley 91 de 1989 y lo establecido en el artículo 56 5 de la Ley 962 de 2005 6, fue

orden nacional (Subrayado fuera de texto).

Se encuentra que en cumplimiento del mandato fijado en el artículo 164 de la Ley 91 de 1989 y lo establecido en el artículo 56 5 de la Ley 962 de 2005 6, fue expedido el Decreto 2831 de 2005, artículos 2° a 5°, normas que fueron compiladas por el Decreto 1075 de 2015 7, se adecuó el trámite de funcionamiento del FOMAG a efectos de reconocer las prestaciones a su cargo, que en principio recaía en los Fondos Educativos Regionales de cada entidad territorial8, así:

ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.2. GESTIÓN A CARGO DE LAS SECRETARÍAS DE EDUCACIÓN. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá:

1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes rel acionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho

Fondo.

2. Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los

de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo.

2. Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acu erdo con la normatividad vigente.

3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos

4 ARTÍCULO 16. El Presidente del República reglamentará todos los aspectos necesarios para poner en funcionamiento el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 5 ARTÍCULO 56. Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones S ociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspo ndiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. 6 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalizaci ón de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”.

del Secretario de Educación de la entidad territorial. 6 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalizaci ón de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”. 7 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación. 8 Véase el Decreto 1775 de 1990, en consonancia con el art. 179 de la ley 115 de 1994.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

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DEMANDANTE: LEIDY VIVIANA VARGAS SALAMANCA Sentencia de segunda Instancia

del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. (…)

(Decreto 2831 de 2005, artículo 3).

ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.3. TRÁMITE DE SOLICITUDES. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicita nte, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación.

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobaci ón o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación.

resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobaci ón o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. (Decreto 2831 de 2005, artículo 4).

Con fundamento en lo anterior, en principio podría afirmarse que los docentes afiliados al FOMAG cuentan con un régimen especial que regula el trámite de reconocimiento de las cesantías, el cual no prevé una sanción moratoria en caso de pago tardío de estas, criterio con el cual el mismo H. Consejo de Estado negó en varias ocasiones el reconocimiento de dicha sanción9.

No obstante, se encuentra que la Ley 244 de 1995 fijó los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas “ de los servidores públicos de todos los órdenes”, estableciendo que la entidad competente tenía 15