TA CUN - 11001-33-35-007-2021-00271-01-(06-10-2023)

CESANTIAS – Auxilio de cesantías definitivas régimen retroactivo.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO PONENTE: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

Expediente: 11001-33-35-007-2021-00271-01

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Elena Arias Guarín

Demandado: Hospital Militar Central

1. ASUNTO

Decide la sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra el fallo proferido el veintidós (22) de febrero de dos mil veintitrés (2023), por el Juzgado Séptimo (7.º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

La señora Elena Arias Guarín en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral , presentó demanda 1 contra el Hospital Militar Central (en adelante HMC), con el fin de obtener lo siguiente:

2.1 La declaración de nulidad de la Resolución No. 219 de 16 de marzo de 2021, por medio de la cual ordenó el pago del auxilio de cesan tías definitivas a la demandante, bajo el régimen retroactivo , sin tener en cuenta los rubros del salario denominados recargos nocturnos, recargos dominicales y festivos.

2.2 La nulidad del oficio No. E-00004-202105065 de 1.º de julio de 2021, que le negó

nocturnos, recargos dominicales y festivos.

2.2 La nulidad del oficio No. E-00004-202105065 de 1.º de julio de 2021, que le negó la reliquidación de las cesantías reconocidas a través de la Reso lución No. 219 de 16 de marzo de 2021.

Como consecuencia de la s anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a:

2.3 Reconocer y pagarle la s cesantías definitivas, calculadas con el último salario devengado, en la suma de $194.440.487,66, por el periodo laborado del 1 .º de enero de 1986 al 30 de diciembre de 2020 , descontando lo que la entidad ya pagó por tal concepto, en el monto de $167.074.659,00.

2.4 Conforme con lo anterior, ordenar pagar a la actora la suma de $27.365.828,66, po r concepto de saldo de cesantías definitivas retroactivas.

1 Samai Doc. 5.Expediente: 11001-33-35-007-2021-00271-01 Página 2 de 16

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Elena Arias Guarín Demandado: HMC 2.5 Cancelar las sumas adeudadas debidamente actualizadas de conformidad con el IPC, en los términos del art. 187 del CPACA , junto con los intereses moratorios que establece el art. 195 ibidem.

2.6 Condenar al HMC a reconocer y pagar la sanción estable cida en la Ley 1071 de 2006.

3. HECHOS

el art. 195 ibidem.

2.6 Condenar al HMC a reconocer y pagar la sanción estable cida en la Ley 1071 de 2006.

3. HECHOS

Los relatados por la parte actora y que tienen relevancia jurídica son los siguientes:

3.1 La demandante prestó sus servicios al HCM durante 37 años, 1 mes y 30 días, desde el 1.º de noviembre de 1983 hasta el 30 de diciembre de 2020, habiendo ocupado como último cargo el de servidor misional en sanidad militar, código 2-2 grado 14.

3.2 De acuerdo con lo anterior, la señora Elena Arias Guarín laboró al servicio del HMC por un total de 13.380 días, y el último año de servicios correspondió a aquel comprendido entre el 29 de diciembre de 2019 al 30 de diciembre de 2020, en el que devengó los siguientes factores salariales:

• Sueldo básico. - Subsidio de alimentación. - Recargos nocturnos. - Dominicales y festivos. - Recargos diurnos, dominicales y festivos. - Bonificación por servicios prestados. - Prima de servicios. - Prima de vacaciones. - Prima de navidad.

3.3 Por medio de la Resolución No. 219 de 16 de marzo de 2021, la entidad ordenó el pago del auxilio definitivo de cesantías a la actora, teniendo en cuenta para el cálculo los siguientes factores:

CONCEPTOS DEVENGADO FACTOR Sueldo básico $ 3.691.789,00 $ 3.691.789,00 Bonificación por servicios prestados $ 1.292.126,15 $ 107.677,18

siguientes factores:

CONCEPTOS DEVENGADO FACTOR Sueldo básico $ 3.691.789,00 $ 3.691.789,00 Bonificación por servicios prestados $ 1.292.126,15 $ 107.677,18 Prima de servicios $ 1.899.733,09 $ 158.311,09 Prima de vacaciones $ 1.978.888,63 $164.907,39 Prima de navidad $ 4.122.684,66 $ 343.557,05 Salario base de liquidación $ 4.466.241,71 Valor cesantías $ 167.074.659,00

La fórmula utilizada por la entidad para obtener el valor de las cesantías fue: (4.466.241,71 X 13.380) / 360 = $ 167.074.659,00

3.4 Inconforme con la anterior liquidación, mediante derecho de petición radicado el 3 de junio de 2021 ante el HMC, la actora solicitó la reliquidación del auxilio de cesantías reconocido.

3.5 No obstante, por medio de l oficio No. E-00004-202105065 de 1.º de julio de 2021 la entidad resolvió el pedimento de manera negativa.Expediente: 11001-33-35-007-2021-00271-01 Página 3 de 16

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Elena Arias Guarín

Demandado: HMC

3.6 Finalmente, indicó que,

“al no reconocer el Auxilio de Cesantías Retroactivas Definitivas en forma correcta, es decir excluyendo como factores de salario los Recargos Nocturnos, Recargos Dominicales y Festivos, el HOSPITAL MILITAR

“al no reconocer el Auxilio de Cesantías Retroactivas Definitivas en forma correcta, es decir excluyendo como factores de salario los Recargos Nocturnos, Recargos Dominicales y Festivos, el HOSPITAL MILITAR CENTRAL, debe reconocer la indemnización moratori a de que trata el Artículo 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, calculada des de el 17 de junio de 2021, día siguiente a la fecha en que se debió ejecutar el pago tal y como lo indica el artículo 5 de la mencionada norma (45 días hábiles a partir de que quede en f irme el Acto Administrativo, más 10 de la ejecutoria) y hasta el momento en que estas se paguen en forma correcta, a razón de un día de salario por cada día de mora en que incurra”.

4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN

La parte demandante considera que los actos acusados se encuentran viciados de nulidad, por cuanto el HMC para efectos del reconocimiento del auxilio de cesantías retroactivas definitivas no tuvo en cuenta los recargos nocturnos, dominicales y los festivos, razón por la cual, esta prestación social fue erróneamente liquidada y pagada.

Al respecto, indicó que la norma que rige a los empleados del HMC corresponde al Decreto 2701 de 1988, el cual no señala tales emolumentos para liquidar las cesantías.

No obstante, la norma general para la liquidación y reconocimiento del auxilio de cesantías para los servidores públicos es el art. 45 de la Ley 1045 de 1978, el que dispone que dentro de los factores de salario para liquidar la prestación se encuentran los valores de los dominicales y feriados, así como el trabajo suplementario, de manera que, si bien los

de los factores de salario para liquidar la prestación se encuentran los valores de los dominicales y feriados, así como el trabajo suplementario, de manera que, si bien los servidores del HMC tienen norma especial para el reconocimiento de esta prestación, la misma no puede contener derechos en proporción inferi or a la norma general, pues ello vulnera los principios establecidos en el artículo 53 de la Constitución Política, en cuanto a los principios mínimos que deben consagrar las leyes del trabajo.

Así mismo, arguyó que el concepto de salario implica todo lo que constituye remuneración directa o indirecta al trabajo, como sueldos, primas, bonificaciones, etc., excluyendo de tal concepto las sumas que por mera liberalidad patronal recibe el trabajador, sin embargo, “en el ámbito del derecho público no se pueden admitir las liberalidades patronales y por ello todo lo que recibe el empleado oficial constituye salario”.

En tal sentido, indicó que el Consejo de Estado ha considerado que todo lo devengado en la relación laboral debe formar parte de los factores de salario para liquidar las prestaciones sociales, así como las indemnizaciones de los empleados públicos, incluidas el auxilio de las cesantías.

Por lo tanto, al ser los recargos nocturnos, dominicales y festivos constitutivos de salario, solicitó que tales emolumentos se tengan en cuenta dentro de la liquidación de las cesantías, pues son sumas que recibió la trabajadora de manera habitual, periódica y como contraprestación directa por sus servicios, y si bien la norma especial contenida en el Decreto 2701 de 1998, que rige al HMC , no los contempla taxativamente, estos derechos deben entenderse incluidos , en tanto no hacerlo va en contravía de los preceptos

Decreto 2701 de 1998, que rige al HMC , no los contempla taxativamente, estos derechos deben entenderse incluidos , en tanto no hacerlo va en contravía de los preceptos constitucionales de igualdad, no discriminación, favorabilidad y derechos del trabajador.Expediente: 11001-33-35-007-2021-00271-01 Página 4 de 16

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Elena Arias Guarín Demandado: HMC Finalmente, señaló que al no reconocer el auxilio de las cesantías re troactivas definitivas con todo lo devengado en el último año de servicio, el HMC también debe reconocer la indemnización moratoria de que trata el artículo 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, pues la entidad no ha reconocido en forma correcta esta prestación, y por tanto, “deberá pagar esta sanción calculada desde el 17 de junio de 2021, día siguiente a la fecha en que se debió ejecutar el pago tal y como lo indica el artículo 5 de la mencionada norma (45 días hábiles a partir de que quede en firme el Acto Administrativo) y hasta el momento en que estas se paguen en forma correcta, a razón de un día de salario por cada día de mora en que incurra”.

5. CONTESTACIÓN DE DEMANDA

El HMC dio contestación2 a la demanda de manera oportuna, a través de escrito en el que se pronunció en cuanto a los hechos y se opuso a las pretensiones planteadas, solicitando que estas sean despachadas de manera desfavorable.

En primer lugar, señaló que la demandante se desempeñó como empleada pública de la entidad, por tanto, está regulada por el Decreto Ley 2701 de 1988, norma especial que

que estas sean despachadas de manera desfavorable.

En primer lugar, señaló que la demandante se desempeñó como empleada pública de la entidad, por tanto, está regulada por el Decreto Ley 2701 de 1988, norma especial que establece la forma y los factores para liquidar el valor del auxilio de cesantía.

En tal sentido, indicó que tal como lo establece el artículo 10 de Código Civil, mod ificado por el artículo 5 .° de la Ley 57 de 1887, “La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general”, de manera que, en este asunto corresponde aplicar el Decreto Ley 2701 de 1988, y no aquel régimen general anterior contenido en el Decreto 1045 de 1978, pretendido por la parte actora.

Con base en lo anterior, mediante la Resolución No. 219 del 16 de marzo de 2021 se liquidó las cesantías de la actora, “ordenando un pago de $167.074.65 9 y otros emolumentos por valor de $2.638.895, previo descuento de la suma de $86.600.000 por anticipo de cesantías; la suma de $44.800 por concepto de aportes a seguridad social, la suma de $5. 600 por concepto aporte al Fondo de Solidaridad Pensional; la suma de $754.125 por la Libranza del Banco Davivienda, para un total a cancelar a la demandante por liquidación final de $82.309.029”.

De manera que, en consideración del HMC, con la expedición de dicho acto administrativo se respetó lo que el legislador estableció en las disposiciones especiales que lo rigen y, por tanto, a la demandante no le asiste derecho a la reliquidación prete ndida, pues no existe

se respetó lo que el legislador estableció en las disposiciones especiales que lo rigen y, por tanto, a la demandante no le asiste derecho a la reliquidación prete ndida, pues no existe fundamento legal que así lo ordene, en tal medida, tampoco es procedente la sanción reclamada, pues el auxilio de cesantías se canceló en la forma establecida en la ley para el caso de la actora.

Finalmente, indicó que a pesar de que en el régimen general consagrado en el Decreto 1045 de 1978 se incluyen para la liquidación de cesantías las horas extras, los recargos nocturnos dominicales y festivos y en el régimen especial consagrado en el Decreto Ley 2701 de 1988 no, ello no quiere decir que se esté desconocido el principio de igualdad, de favorabilidad o el de la condición más beneficiosa, pues se trata de dos regímenes diferentes, que establecen requisitos distintos para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, por lo cual, concluyó que las dos normas no se encuentran en la misma situación de hecho y de derecho, máxime cuando las cesantías de la demandante se reconocen con el régimen retroactivo, que resulta ser mas beneficioso que aquel anualizado establecido para la generalidad de los servidores públicos, por lo que la activa no puede pretender la aplicación

2 Samai Doc. 13.Expediente: 11001-33-35-007-2021-00271-01 Página 5 de 16

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Elena Arias Guarín Demandado: HMC de lo mas favorable de ambas normas, pues ello rompe con el principio de inescindibilidad normativa.

6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Demandante: Elena Arias Guarín Demandado: HMC de lo mas favorable de ambas normas, pues ello rompe con el principio de inescindibilidad normativa.

6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Séptimo (7.º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el veintidós (22) de febrero de dos mil veintitrés (2023) negó las pretensiones de la demanda3, por las siguientes razones:

6.1 Respecto del marco normativo de las cesantías, adujo que conforme al art. 24 de la Ley 352 de 1997, “Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”, los empleados públicos y trabajadores del HMC están sometidos en lo relativo a las prestaciones sociales , por el Decreto-Ley 2701 de 1988 y demás normas que lo modifiquen o adicionen.

Fue así como, la norma en mención estableció en el art. 53 los factores de salario para reconocer el auxilio de cesantías, dentro de los que no se encuentran el trabajo suplementario o los recargos por laborar en jornadas diferentes a la diurna.

En tal sentido, refirió que sobre el particular el Consejo de Estado al estudiar la inclusión de factores salariales que no se encontraban enlistados en el art. 53 del Decreto 2701 de 1988 para efectos de la liquidación de la pensión, señaló que: “a los servidores públicos del Hospital Militar Central se les debe incluir como factores para la pensión de jubilación únicamente los enlistados en el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988 pues, además, así lo

del Hospital Militar Central se les debe incluir como factores para la pensión de jubilación únicamente los enlistados en el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988 pues, además, así lo indica expresamente el artículo 44 idem y, por tanto, no hay lugar a considerar conceptos salariales adicionales como las horas extras, dominicales y festivos ni recargos nocturnos, como pretende la actora”.

6.2 Al descender al caso concreto, e l juzgado de instancia encontró demostrado lo siguiente en la situación particular de la demandante: (i) laboró al servicio del HMC desde el 1.º de noviembre de 1983 hasta el 30 de diciembre de 2020, habiendo desempeñado como último cargo el de servidor misional en sanidad militar, código 2-2, grado 14; (ii) el HMC mediante la Resolución No. 219 del 16 de marzo de 2021, ordenó el pago a favor de la actora de la suma de $169.713.554,oo por concepto de auxilio de cesantías, prestaciones sociales definitivas y emolumentos salariales, siendo dicho acto administrativo notificado el 25 de marzo de 2021, vía electrónica; (iii) para la liquidación del auxilio de cesantías la entidad dio aplicación al Decreto 2701 de 1988, tomando en cuenta como factores los correspondientes a la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, la prima de vacaciones, y la prima de navidad; (iv) inconforme con lo anterior, la parte demandante radicó una petición en la que solicitó la reliquidación de las cesantías, sin embargo, ello fue negado por el HMC por medio del oficio No. E -00004-202105065 de 1.º de julio de 2021.

la parte demandante radicó una petición en la que solicitó la reliquidación de las cesantías, sin embargo, ello fue negado por el HMC por medio del oficio No. E -00004-202105065 de 1.º de julio de 2021.

En tal sentido, y con base en lo señalado en el marco normativo, indicó que la demandante no tiene derecho a la reliquidación pretendida, pues el régimen que la cobija es el contenido en el Decreto Ley 2701 de 1988, el que no contempla los recargos y el trabajo suplementario como factor para liquidar tal prestación.

3 Samai Doc. 29.Expediente: 11001-33-35-007-2021-00271-01 Página 6 de 16

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Elena Arias Guarín Demandado: HMC A su vez , refirió que aun cuando el art. 45 del Decreto 1045 de 1978 s í contempla tales emolumentos para liquidar las cesantías, lo cierto es que al ser el régimen general de los empleados públicos, no puede entrar a suplir el especial previsto para los servidores del HMC, “puesto que este último, tiene sus propias particularidades, y es evidente que tomar los beneficios de un régimen y de otro indistintamente, rompe o des conoce por completo el principio de inescindibilidad”, tesis que ha sido prohijada tanto por el Consejo de Estado como por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en asuntos similares al presente, en los cuales ha concluido que resulta improcedente la reliquidación de las cesantías con base en dicha norma.

Por lo anterior, la a quo negó las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en

los cuales ha concluido que resulta improcedente la reliquidación de las cesantías con base en dicha norma.

Por lo anterior, la a quo negó las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas de primera instancia a la parte actora al no haber encontrado demostrada su causación.

7. RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante presentó el recurso de apelación4 contra el fallo de primera instancia, con el objeto de obtener su revocatoria y, que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

En tal sentido, reiteró que si bien el Decreto 2701 de 1988 no hizo mención expresa de los factores salariales denominados recargos nocturnos y dominicales y festivos, tal como se dijo en la demanda, esta situación ha sido objeto de diversas controversias y es interpretada actualmente por el a quo “en expresa contrariedad con el principio de supremacía de la realidad sobre las formas, principio constitucional que se aclara es de aplicación directa y prevalente a la luz de los artículos 4, 241 y 53 de la Constitución Nacional que es norma normis”.

A su vez, adujo que la remuneración por trabajo suplementario ha sido reconocid a por medio de sentencias judiciales a los empleados del HMC, pues si bien el Decreto 2701 de 1988 no la reguló, se ha concluido que se debe acudir al Decreto 104 5 de 1978 para el efecto, en tanto se trata de una contraprestación directa por los servicios prestados; por ello, señaló que si se reconocen tales factores a los empleados en mención, también resultan válidamente aplicables a las pretensiones de la demanda y , en tal sentido, que estos

señaló que si se reconocen tales factores a los empleados en mención, también resultan válidamente aplicables a las pretensiones de la demanda y , en tal sentido, que estos emolumentos de recargos nocturnos, dominicales y festivos, no reglamentados en la norma especial, se tengan en cuenta como factor de salario para el cálculo de las cesantías, tal y como lo establece la norma general.

Por otra parte, señaló que el Decreto 1045 de 1978 no regula solo las cesant ías de los servidores públicos que gozan del régimen anualizado, como erróneamente lo consideró el juzgado de instancia , pues dicho régimen solo se cre ó desde la Ley 50 de 1990 para los trabajadores particulares, y se hizo extensivo al sector público con la expedición de la Ley 344 de 1996 , ambas normas posteriores a la expedición de l Decreto 1045 de 1978 , de manera que , en su consideración, dicho argumento para negar las pretension es no tiene fundamento alguno y, por el contrario , “es dable valedero y legal solicitar la aplicación integral para este caso del artículo 45 del decreto 1045 de 1978 dirigido a la generalidad de los empleados públicos, por resultar más beneficioso y resultar aplicable a los beneficiarios del régimen de cesantías retroactivas sin implicar tomar de una y otra norma para crear una tercera”.

4 Samai Doc. 31.Expediente: 11001-33-35-007-2021-00271-01 Página 7 de 16

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Elena Arias Guarín

Demandado: HMC

8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Elena Arias Guarín

Demandado: HMC

8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El expediente fue radicado en esta corporación el día 7 de junio de 20235, y mediante auto de 16 de junio del mismo año 6 se admitió el recurso de apelación impetrado. En este proveído, igualmente, conforme a los numerales 4.º y 6.º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se indicó a los demás sujetos procesales y al Ministerio Público que se podían pronunciar en relación con el recurso de apelación formulado, hasta la ejecutoria del auto.

Fue así como la parte demandada descorrió el traslado otorgado, por medio de e scrito7 en el que reiteró los argumentos expuestos en sus anteriores intervenciones, encaminados a que se confirme la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Por su parte, el Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

9. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

9.1 Competencia

Es competente esta corporación para resolver el recurso de ape lación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintidós (22) de febrero de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Séptimo (7.º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, tal como lo establece el artículo 153 del Código de Procedimiento A dministrativo y de lo Contencioso Administrativo8, en concordancia con el inciso 2.º del artículo 328 del Código General del Proceso.

Bogotá, tal como lo establece el artículo 153 del Código de Procedimiento A dministrativo y de lo Contencioso Administrativo8, en concordancia con el inciso 2.º del artículo 328 del Código General del Proceso.

9.2 Problema jurídico planteado

Corresponde a la sala establecer si, ¿hay lugar a reliquidar las cesantías definitivas reconocidas por el HMC a la señora Elena Arias Guarín , incluyendo como factores de liquidación los recargos nocturnos, dominicales y festivos devengados por esta en actividad, aplicando para el efecto el art. 45 del Decreto 1045 de 1978, o si, por el contrario, como lo indicó la a quo, la actora no tiene derecho al reajuste pretendido, debido a que el Decreto Ley 2701 de 1988 que regula sus prestaciones , no contempla tales emolumentos como base de liquidación para las cesantías?

9.3 Tesis que resuelven los problemas jurídicos

9.3.1 Tesis de la parte demandante

Considera que tiene derecho a la reliquidación de las cesantías reconocidas, incluyendo como factores de liquidación los recargos nocturnos, dominicales y festivos devengados, por cuanto : (i) estos emolumentos constituyen salario, al ser pagados como contraprestación directa por los servicios prestados y, en tal medida, deben servir de base para liquidar las cesantías, pues no hacerlo contraría el principio de supremacía de la realidad sobre las formas, el de igualdad y favorabilidad ; (ii) la remuneración por laborar fuera de la jornada laboral diurna ha sido reconocida por medio de sentencias judiciales a

5 Samai Doc. 36. 6 Samai Doc. 38.

realidad sobre las formas, el de igualdad y favorabilidad ; (ii) la remuneración por laborar fuera de la jornada laboral diurna ha sido reconocida por medio de sentencias judiciales a

5 Samai Doc. 36. 6 Samai Doc. 38. 7 Samai Doc. 40. 8 “Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dict adas en primera instancia por los jueces administrativos (…)”.Expediente: 11001-33-35-007-2021-00271-01 Página 8 de 16

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Elena Arias Guarín Demandado: HMC los empleados del HMC, de manera que, si bien estos emolumentos no están reglamentados en la norma especial, lo cierto es que se deben tener en cuenta como factor de salario para el cálculo de las cesantías, tal y como lo establece la norma general; y (iii) en consideración a que el Decreto 1045 de 1978 no regula solo las cesantías de los servidores públicos que gozan del régimen anualizado, sino todos los regímenes de cesantías de estos.

9.3.2 Tesis de la entidad demandada

Considera que, con la expedición de los actos administrativos acusados se respetó lo que el legislador estableció en las disposiciones especiales que lo rigen, como lo es el Decreto Ley 2701 de 1988, por tanto, a la demandante no le asiste derecho a la reliquidación pretendida, pues no existe fundamento legal que así lo ordene y, en tal medida, tampoco es procedente la sanción moratoria, pues el auxilio de cesantías se canceló en la forma establecida en la ley para el caso de la actora.

pues no existe fundamento legal que así lo ordene y, en tal medida, tampoco es procedente la sanción moratoria, pues el auxilio de cesantías se canceló en la forma establecida en la ley para el caso de la actora.

9.3.3 Tesis del juzgado de instancia

Negó las pretensiones de la demanda, como quiera que la señora Elena Arias Guarín no tiene derecho a la reliquidación pretendida, toda vez que el régimen que la cobija es el contemplado en el Decreto Ley 2701 de 1988, el cual no relaciona los recargos nocturnos, dominicales y festivos como factor para liquidar las cesantías. A su vez , refirió que aun cuando el art. 45 del Decreto 1045 de 1978 sí consagra tales emolumentos para liquidar las cesantías, lo cierto es que al ser el régimen general de los empleados públicos, no puede entrar a suplir el especial previsto para los servidores del HMC.

9.3.4 Tesis de la sala

Se confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por cuanto no es procedente reliquidar las cesantías de la demandante dando aplicación al Decreto 1045 de 1978, para así poder tener en cuenta en la liquidación la remuneración obtenida por los recargos nocturnos, dominicales y festivos , pues por expresa disposición legal estos factores no deben ser reconocidos en la liquidación d e la prestación de los empleados del HMC, tal como lo establece el Decreto Ley 2701 de 1988, lo contrario implicaría desconocer el principio de inescindibilidad normativa, el que le está vedado a la administración y al juez.

empleados del HMC, tal como lo establece el Decreto Ley 2701 de 1988, lo contrario implicaría desconocer el principio de inescindibilidad normativa, el que le está vedado a la administración y al juez.

Por otra parte, se adicionará el fallo para declarar que el oficio No. E-00004-202105065 de 1.º de julio de 2021 no es susceptible de control judicial, en tanto no fue el que resolvió la prestación reclamada de manera definitiva, como sí lo hizo la Resolución No. 219 de 16 de marzo de 2021, respecto de la cual será que se realice el análisis en este asunto.

10. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO 10.1 A través de la Resolución No. 219 de 16 de marzo de 2021 , el HMC ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a la demandante, como quiera que consolid ó el derecho a estas al haberse retirado definitivamente del servicio. Para el efecto, tuvo en cuenta como periodo de causación el tiempo de servicio prestado por la actora entre el 1.º de agosto de 1983 y el 31 de diciembre de 2020.

Documental: Copia del acto administrativo

(Samai Doc. 6, fls. 4-7).Expediente: 11001-33-35-007-2021-00271-01 Página 9 de 16

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Elena Arias Guarín Demandado: HMC Lo anterior arrojó como resultado la suma de $ 167.074.659,oo como cesantías causadas ; de esta cifra la entidad descontó los valores

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Elena Arias Guarín Demandado: HMC Lo anterior arrojó como resultado la suma de $ 167.074.659,oo como cesantías causadas ; de esta cifra la entidad descontó los valores reconocidos como anticipo a la demandante, para un neto a reconocer de $82.309.029,oo a favor de la actora. 10.2 A través de petición radicada el 3 de junio de 2021, l a señora Elena Arias Guarín solicitó al HMC el reajuste del auxilio de cesantías, con el objeto de que se liquidaran incluyendo los factores de recargos nocturnos, recargos dominicales y festivos, tal como lo dispone el art. 45 del Decreto 1045 de 1978.

Documental: Copia de la solicitud (Samai Doc. 6, fls. 8-10 y 13). 10.3 El HMC dio contestación a la petición a través de oficio No. E00004-202105065 de 1.º de julio de 2021, negando lo solicitado.

Documental: Copia del oficio

(Samai Doc. 6, fls. 14-18).

11. CUESTIÓN PREVIA

En asuntos como el que ocupa la atención de la sala, es pertinente señalar que cuando se pretende la nulidad de un acto administrativo en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ello únicamente procede contra los actos definitivos (art. 43 CPACA), es decir, son aquellos que resuelven de manera definitiva el asunto que se pretende ventilar o controvertir.

Precisamente, el Consejo de Estado9 explicó esta figura de la siguiente manera:

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