TA CUN - 11001-33-35-007-2022-00132-01-(24-05-2023)

SANCIÓN POR MOR A - Nación Mi nisterio de E ducación Nacional, Fo ndo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”

Bogotá D.C., Veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL

SENTENCIA

Referencia

Demandante: ROCÍO GRAJALES GARCÍA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

Expediente: No.11001 3335 007-2022-00132-01.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación propuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el doce (12) de diciembre de dos mil veintidós (2022) 1, por el Juzgado Séptimo ( 07) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual negó las pretensiones de la demanda en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por la señora Rocío Gra jales García contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación de Bogotá.

PETITUM

La demandante, a través de apoderada, solicita que se declare la nulidad del

contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación de Bogotá.

PETITUM

La demandante, a través de apoderada, solicita que se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 7 de noviembre de 2021, frente a la petición presentada ante la Secretaría de Educación de Bogotá el día 7 de agosto del mismo año, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías, de conformidad con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías dispuesta en las Leyes 52 de 1975, 50 de 1990 y en el Decreto 1176 de 1991.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a las entidades demandadas a

1 Archivo 21Expediente: 2022-00132-01

Actor: Rocío Grajales García

2 reconocer y pagar a su favor la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020 en el respectivo fondo, y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

Igualmente, demandó se ordene a las accionadas a reconocer y pagar la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, establecida

respectivo fondo, y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

Igualmente, demandó se ordene a las accionadas a reconocer y pagar la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, en la Ley 50 de 1990 y en el Decreto nacional 1176 de 1991, equivalente al valor pagado por los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superados el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

También pidió que las entidades demandadas reconozcan y paguen los ajustes de valor a que haya lugar por la disminución de poder adquisitivo de la sanción moratoria y de la indemnización por pago extemporáneo de los intereses, tomando como base el IPC desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una de las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido canceladas, y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del CPACA.

Además, requirió que las entidades demandadas reconozcan y paguen los intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia, y por el tiempo siguiente, hasta que se efectúe el pago de las sanciones moratorias, de conformidad con el artículo 192 del CPACA.

Finalmente, solicitó que se ordene a las entidades demandadas dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA, y que se las condene en costas, de conformidad con el artículo 188 ibidem.

SUPUESTOS FÁCTICOS

cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA, y que se las condene en costas, de conformidad con el artículo 188 ibidem.

SUPUESTOS FÁCTICOS

La demandante, como docente pública, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías le sean consignados a más tardar el 31 de enero de 2021, y sus cesantías canceladas hasta el día 15 de febrero de 2021.

Las demandadas no han consignado las cesantías del año 2020, tampoco los intereses a las cesantías como lo dispone la ley, por esto deben reconocer y pagar de manera independiente las sanciones moratorias causadas desde el 1 de enero de 2021 para los intereses a las cesantías, y a partir del 16 de febrero del mismo año para la consignación de las cesantías.

El 7 de agosto de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de las sanciones referidas en párrafos anteriores sin que haya obtenido respuesta de fondo a su pedimento.Expediente: 2022-00132-01

Actor: Rocío Grajales García

3

SUPUESTOS JURÍDICOS

La parte activa estima como disposiciones violadas las siguientes: artículos 13 y 53 de la Constitución Política, Ley 91 de 1989 artículos 5 y 15, Ley 50 de 1990 artículo 99, Ley 1955 de 2019 artículo 57, Ley 52 de 1975 artículo 1, Ley 344 de 1996 artículo 13, Ley 432 de 1998 artículo 5, Decreto Nacional 1176 de 1991 artículo 3 y, Decreto Nacional 1582 de 1998, artículos 1 y 2.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

1176 de 1991 artículo 3 y, Decreto Nacional 1582 de 1998, artículos 1 y 2.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Séptimo (07) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., a través de la sentencia impugnada negó a las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos, que se sintetizan así:

Señaló que a la demandante no le asiste el derecho al reconocimiento pretendido, porque las disposiciones especiales que como docente oficial afiliada al FOMAG la rigen en materia de cesantías e intereses de cesantías, no establecen la sanción ni la indemnización pretendida.

Adujo que no es procedente en virtud del principio de favorabilidad aplicar las disposiciones que establecen el reconocimiento de la sanción moratoria pretendida a favor de los trabajadores privados y que rigen a los demás empleados públicos por disposición legal expresa, toda vez que ellos, se encuentran afiliados a fondos privados de pensiones que funcionan con reglas diferentes a las del FOMAG y a los que este no se puede equiparar ni asimilar en razón de su naturaleza, objeto fuentes de financiación, formas de funcionamiento y demás características; sin condena en costas.

RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada de la parte demandante formuló recurso de apelación2 contra la sentencia de primera instancia solicitando que la misma sea revocada y que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

Expuso de nuevo los argumentos de la demanda. Agregó, en síntesis, que los docentes tienen derecho a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de

en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

Expuso de nuevo los argumentos de la demanda. Agregó, en síntesis, que los docentes tienen derecho a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en virtud de la sentencia SU – 098 de 2018 de la Corte Constitucional, la cual ha sido acatada por el Consejo de Estado. Además que:

El régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general, la finalidad de un régimen especial es mejorar y dar un status plus de condiciones y en caso de su contenido no regular una situación específica es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo.

2 Archivo 23Expediente: 2022-00132-01

Actor: Rocío Grajales García

4 Que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, n o implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional.

La competencia de girar los recursos al Fondo es de la Nación, y su actuar desencadena unas situaciones lamentables convertidas en vulneración de derechos prestacionales.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la única manera de garantizar el disfrute de la prestación es tener disponibles los recursos.

Se debe dar aplicación al principio de favorabilidad o in dubio pro operario, y

derechos prestacionales.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la única manera de garantizar el disfrute de la prestación es tener disponibles los recursos.

Se debe dar aplicación al principio de favorabilidad o in dubio pro operario, y las pruebas aportadas deben valorarse de acuerdo con el contexto legal y jurisprudencial que corresponde.

Los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos.

Si bien es cierto existió un giro de recursos, estos no corresponden a las cesantías del año 2020, que es lo aquí reclamado, pese a que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han establecido que se debe garantizar año por año la disponibilidad de los recursos.

Existe evidencia de que la Nación ha incumplido sus deberes de aportar los recursos correspondientes, pese que a los docentes mes a mes se les realizan los descuentos de ley.

Los docentes del Magisterio son el único grupo de trabajadores a quienes no se les consignan las cesantías antes del 15 de febrero de cada año, como tampoco se les pagan los intereses antes del 31 de enero de cada anualidad.

No es cierto que el régimen de los docentes sea más favorable en lo que respeta a la liquidación de los intereses a las cesantías, pues la tasa del DTF está muy por debajo del 12% que se aplica a los demás trabajadores del país.

No es cierto que el régimen de los docentes sea más favorable en lo que respeta a la liquidación de los intereses a las cesantías, pues la tasa del DTF está muy por debajo del 12% que se aplica a los demás trabajadores del país.

Solo es posible liquidar los intereses a las cesantías equivalentes a la tasa del DTF sobre el capital acumulado en el FOMAG cada año si existe un capital acumulado que los genere, por lo que debe existir un capital de cesantías queExpediente: 2022-00132-01

Actor: Rocío Grajales García

5 año por año sea consignado por el patrono, lo cual no ocurrió en el presente caso. Los intereses no nacen si no existe un capital que debe acumularse y poderse calcular.

El contenido normativo de la Ley 50 de 1990, que se solicita por aplicación jurisprudencial a los docentes afiliados al FOMAG que tenga su régimen de cesantía anualizado, se compone también de la indemnización contenida en la Ley 52 de 1975, la cual hace parte integral del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, puesto que así se estableció en el artículo 3 del Decreto Reglamentario 1176 de 1991.

Los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías

contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación.

Si existen unos descuentos desde el año inmediatamente anterior, (tanto de los dineros que son girados cada mes a las entidades territoriales y además de eso el docente también se le aplican los descuentos desde el año anterior), lo que determina la ley, es que estos recursos sean girados al FOMAG, no puede la Nación retener dineros que constituyen la garantía del reconocimiento de las cesantías de los docentes.

Se debe aplicar el principio de la seguridad jurídica a fin de atender al precedente existente sobre la materia.

TRÁMITE

Mediante auto el Tribunal admitió el recurso de apelación debidamente sustentado y presentado en tiempo por la parte demandante3.

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se pronunció frente el recurso de apelación reiterando en general lo señalado en la contestación de demanda 4. Dijo que el diseño que hasta la fecha se encuentra vigente corresponde a un sistema de administración de cesantías coherente, en donde, atendiendo a la claridad de su reglamentación, no habría lugar a ningún tipo de confusión respecto de su funcionamiento y las reglas que, según el tipo de trabajador, deben observarse para la liquidación y pago de las respectivas cesantías.

3 Archivo 33 4 Archivo 31Expediente: 2022-00132-01

Actor: Rocío Grajales García

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observarse para la liquidación y pago de las respectivas cesantías.

3 Archivo 33 4 Archivo 31Expediente: 2022-00132-01

Actor: Rocío Grajales García

6 Adujo que la sanción por mora por la no consignación o consignación extemporánea de las cesantías (establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990) está atada a un hecho concreto, esto es, el acto de la “consignación de las cesantías”. Como quiera que en el esquema establecido por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 3752 de 2003 aplicable a los docentes del FOMAG no se administran las cesantías a través de la creación de cuentas individuales, luego entonces no hay consignación, por tanto, no puede configurarse sanción moratoria respecto de un hecho que materialmente no puede darse. El símil a aplicarse, para el caso de los docentes, es el cálculo, liquidación y apropiación de los recursos que garantizan el pago de las cesantías e intereses a las cesantías, el cual se realiza cada año conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No.39 de 1998.

Indicó que atendiendo a la interpretación de la Corte Constitucional en la Sentencia C-098 de 2018, se tiene que para garantizar el principio de inescindibilidad de la norma se deben atender, en su integridad, las normas que gobiernan, en este caso, el régimen especial de los docentes del FOMAG. Al aplicar esas normas, se ve que este sistema no contempla cuentas individuales para cada docente, luego no se da el hecho o acto de la consignación de las cesantías, con lo cual, no es posible extender una

FOMAG. Al aplicar esas normas, se ve que este sistema no contempla cuentas individuales para cada docente, luego no se da el hecho o acto de la consignación de las cesantías, con lo cual, no es posible extender una sanción que exclusivamente está contemplada para los casos de omisión o consignación tardía de las cesantías.

COMPETENCIA

Este Tribunal es competente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo (07) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia sobre la base de las siguientes,

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico que debe desatar la Sala gira en torno a establecer si es pertinente ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, y a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, en la Ley 50 de 1990 y en el Decreto Nacional 1176 de 1991.Expediente: 2022-00132-01

Actor: Rocío Grajales García

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HECHOS PROBADOS

Previo al examen de las pretensiones del libelo, es necesario el estudio de

1176 de 1991.Expediente: 2022-00132-01

Actor: Rocío Grajales García

7

HECHOS PROBADOS

Previo al examen de las pretensiones del libelo, es necesario el estudio de las pruebas recaudadas en el proceso, entonces, de lo probado en el plenario se desprende que5:

1. La parte actora se encuentra vinculada como docente oficial al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá.

2. Se allegó extracto de intereses a las cesantías emitido por el FOMAG , en el que se hace constar que la accionante es beneficiaria del régimen de cesantías anualizadas, cuya fuente de recursos es el “Sistema

General de Participación”.

3. Se aportó petición de 7 de agosto de 2021 en la que la libelista pidió a la Secretaría de Educación Distrital – FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 90 de 19990 por la inoportuna consignación de cesantías y el pago tardío de los intereses del año 2020.

4. Se anexó respuesta a la petición anterior adiada 23 de agosto de 2021, en la que la Secretaría de Educación Distrital se refirió respecto de la mencionada petición en el sentido que, conforme al Comunicado 008 de 11 de febrero de 2020 expedido por la Fiduprevisora SA, dio cumplimiento a las fechas establecidas, acatando los lineamientos del Acuerdo 39 de 1998. De la misma manera aseguró que remitió el reporte de las cesantías de 2020 correspondientes a los docentes del régimen anualizado, el 5 de febrero de 2021 a la Fiduciaria, con

Acuerdo 39 de 1998. De la misma manera aseguró que remitió el reporte de las cesantías de 2020 correspondientes a los docentes del régimen anualizado, el 5 de febrero de 2021 a la Fiduciaria, con Oficio radicado de salida S-2021-28027 de la misma fecha, el cual fue recibido por aquella el mismo día, con el radicado

20210320319552. Finalmente, informó que el requerimiento de la interesada seria remitido por competencia a la Fiduprevisora S.A.

5. Se adjuntó petición de 9 de agosto de 2021 en la que la demandante solicita a la Secretaría de Educación de Bogotá se sirva informar la fecha de consignación de las cesantías del 2020 al FOMAG, se entregue copia de la consignación y del acto administrativo que reconoció la cesantía anualizada, entro otros.

MARCO JURÍDICO

Del reconocimiento de cesantías a los educadores estatales

En relación con el régimen que rige el reconocimiento prestacional a favo r del personal docente correspo nde señalar que la Ley 91 de 1989 creó el

5 Expediente digitalExpediente: 2022-00132-01

Actor: Rocío Grajales García

8 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como “una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recu rsos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la que el Estado tenga más del 90% del capital, al cual se le atribuyó la labor de pagar las prestaciones del personal afiliado.

fiduciaria estatal o de economía mixta, en la que el Estado tenga más del 90% del capital, al cual se le atribuyó la labor de pagar las prestaciones del personal afiliado.

Esta disposición diferenció la categoría d e docentes, según su vinculación. Los docentes nacionales son aq uellos vincula dos por nombramiento del Gobierno Naci onal, los n acionalizados los vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo d ispuesto por la Ley 43 de 1975 y los territoriales los vincu lados po r nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 19 76, sin el cumplim iento del requ isito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Además, en lo c oncerniente al reco nocimiento prestacional a favor del personal en mención y puntualmente a las cesantías, dispuso lo siguiente:

“ARTÍCULO 2. De acuerdo con lo di spuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera:

(…) 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley , son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus vece s, pagarán al Fondo l as sumas que re sulten adeudar hasta la f echa de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no

que hicieren sus vece s, pagarán al Fondo l as sumas que re sulten adeudar hasta la f echa de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.» (Subraya la Sala)

(…) ARTÍCULO 15. A pa rtir de la vige ncia de la presente Ley el per sonal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

(…) 3. Cesantías:

A. Para l os do centes nacionalizados vi nculados hasta el 31 de dici embre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un aux ilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para l os docentes que se vi nculen a pa rtir del 1. de enero de 1990 y para los do centes nacionales vinculados con ant erioridad a dicha f echa, pero sólo con r especto a las cesan tías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fon do Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la SuperintendenciaExpediente: 2022-00132-01

Actor: Rocío Grajales García

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que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la SuperintendenciaExpediente: 2022-00132-01

Actor: Rocío Grajales García

9 Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pas an al Fondo N acional de Prestacion es S ociales del Ma gisterio, continuarán sometidas a l as normas generales vigentes para l os empleados púb licos del orden nacional . (Subraya la Sala).»

Por su parte la Ley 812 de 2003, en su artículo 81 señaló lo siguiente:

“Régimen prestacion al de l os do centes oficiales. El ré gimen prest acional de los do centes nacionales, naciona lizados y te rritoriales, que se encuen tren vi nculados al servicio púb lico educativo oficial, es el establecido para el Ma gisterio en l as di sposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del ré gimen pe nsional de prima me dia establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres...”

En cu anto al trámite de afiliación de los docentes al Fo ndo Nacional de Prestaciones Sociales del M agisterio y la incidencia de es to en el p ago de sus prestaciones el Decreto 3752 de 2003 dispone:

En cu anto al trámite de afiliación de los docentes al Fo ndo Nacional de Prestaciones Sociales del M agisterio y la incidencia de es to en el p ago de sus prestaciones el Decreto 3752 de 2003 dispone:

«Artículo 1°.- Personal q ue de be af iliarse al Fon do N acional de Prestaciones S ociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vi nculados a las plantas de personal de los entes territori ales deberán ser afi liados al Fon do N acional de Prest aciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1°.- La falta de afi liación del per sonal docente al Fondo N acional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de l as prestaciones sociales que corr espondan, sin perjuicio de l as sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional.

Artículo 5°. Trámite de la afi liación del per sonal de l as entidades territoriales. Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento:

Elaboración del cálculo actuarial que determine el total del pasivo prestacional, presentando de

solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento:

Elaboración del cálculo actuarial que determine el total del pasivo prestacional, presentando de manera separada cesantías y pensiones, del personal do cente que se pretende afiliar y, por tanto, el valor de la deuda de la entidad territorial con el Fondo.

Tal cálculo será elaborado, con cargo a los r ecursos del Fond o, por pa rte de la socied ad fiduciaria encargada del manejo de sus r ecursos y la r espectiva entidad territorial de conformidad con l os parámetros que señale el Ministerio de H acienda y Crédito Público para el efecto.Expediente: 2022-00132-01

Actor: Rocío Grajales García

10 Definido el monto total de la deuda, previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, este será comunicado a la entidad territ orial por parte de la socied ad fiduciaria encargada del manejo de los r ecursos del Fondo . Tal comunicado deberá indicar, adicionalmente, el plazo y la forma de pago que deberá ajust arse, en todo caso, a lo esta blecido en el artículo 1° de la Ley 549 de 1999. El monto a pag ar por vige ncia se cubrirá con los r ecursos que traslade el FONPET al Fondo N acional de Prest aciones Social es del Ma gisterio. Si estos r ecursos no fueren suficientes, la entidad territorial aportará de sus recursos hasta cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan.

El Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de fideicomitente de la fiducia mercantil por

fueren suficientes, la entidad territorial aportará de sus recursos hasta cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan.

El Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de fideicomitente de la fiducia mercantil por medio de la cual se administran los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ejercerá la interventoría del mismo.» (Subrayas de la Sala)

El Consejo de Estado en virtud de lo anterior ven ía sost eniendo la improcedencia en el reconocimiento de la sanción moratoria reclamada, en los siguientes términos:

“En armonía con el marco normativo reseñado en precedencia, la Subsección había sostenido la t esis de que los d ocentes oficiales, si bi en servidores públicos en toda regla, no están amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoqui era q ue la aplicaci ón de tales prevision es con destino a l os empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 les hizo extensivas l as normas vigentes en materia de cesa ntías, pero hi zo la sal vedad de que e llo era «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989», lo que se traduce en que lo allí dispuesto no cobijó al personal docente.

Esa postura también había sido desarrollada por la Corte Constitucional, al estudiar el ajuste del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 a l os postulados de l a Carta, pu es en sentencia C-928 de 2006 señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes

artículo 15 de la Ley 91 de 1989 a l os postulados de l a Carta, pu es en sentencia C-928 de 2006 señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones S ociales del Ma gisterio no era igual al dispuesto en la Ley 50 de 1990. En aque lla ocasión, puntua lizó además que e llo redundaba en una violación del derecho a la igualdad porque «simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos13 es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación”6.

Del pago de las cesantías anualizadas

La Ley 50 de 1990 en su artículo 99 dispone:

«Artículo 99.- El nuevo ré gimen e special de aux ilio de cesantí a, tendrá las sig uientes características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación defi