TA CUN - 11001-33-35-007-2022-00157-01-(07-07-2023)

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA POR LA CONSIGNACIÓN TARDÍA DE LAS CESANTÍAS / LEY 50 DE 1990 – Nación

Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

del Magisterio y Bogotá D.C. Secretaría de Educación.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E” MAGISTRADO PONENTE: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 11001-33-35-007-2022-00157-01 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Eliana Mabel Gómez Niño Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduciaria La Previsora S.A. y Bogotá D.C. – Secretaría de Educación 1. ASUNTO Decide la sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el dieciséis (16) de diciembre de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado Séptimo (7.º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. 2. PRETENSIONES La señora Eliana Mabel Gómez Niño en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda1 contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional (en adelante N-MEN) – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FNPSM) y Bogotá D.C. -Secretaria de Educación- (en adelante B-SDE), con el fin de obtener lo siguiente: 2.1 Que se declare la nulidad del acto

administrativo ficto configurado el 9 de noviembre de 2021, respecto de la petición que presentó ante la SDE el 09 de agosto de 2021, por medio del cual le negó el reconocimiento y pago de la sanción mora por la no consignación oportuna de las cesantías de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías de que trata el artículo 1.º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a: 2.2 Reconocer y pagarle la sanción moratoria a que tiene derecho por la no consignación oportuna de sus cesantías conforme al art. 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contado a partir del quince (15) de febrero del año 2021, fecha en que debió consignar el valor correspondiente a las cesantías del año 2020 en el respectivo fondo prestacional, y hasta el día en que se efectúe el pago. 2.3 Reconocer y pagarle la indemnización moratoria a que tiene derecho por el pago tardío de los intereses a las cesantías, conforme al art. 1.º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, equivalente al valor pagado de los intereses 1 Doc. 6 Samai.Expediente: 11001-33-35-007-2022-00157-01 Página 2 de 38 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Eliana Mabel Gómez Niño Demandado: Nación – MEN -FNPSM -SDE

Página 2 de 38 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Eliana Mabel Gómez Niño Demandado: Nación – MEN -FNPSM -SDE ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- causados durante el año 2020, los cuales fueron pagados superado el término legal, esto es, después del 1.º de enero de 2021. 2.4 Pagarle las sumas adeudadas debidamente actualizadas de conformidad con el IPC, tal como lo ordena el art. 187 del CPACA, junto con los intereses moratorios y/o corrientes, desde el momento en que se hizo exigible la obligación hasta cuando se efectúe el pago total de esta, conforme al art. 192 ibidem. 2.5 Dar cumplimento al fallo como lo dispone el artículo 192 del CPACA, y condenar en costas a la entidad demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA. 3. HECHOS Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes: 3.1 Teniendo en cuenta la vinculación de la demandante como docente, señaló que la parte demandada (MEN-FNPSM y la SDE) no ha procedido de manera efectiva a consignarle las cesantías y los intereses a las cesantías que le corresponden por la anualidad 2020 ante Fiduprevisora, por tanto, se causan las sanciones moratorias de cada emolumento desde el 1.º de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías, y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad para las cesantías que le debían consignar las entidades demandadas, como lo ordena la ley. 3.2 El 9 de agosto de 2021 la demandante solicitó a la parte demandada, en su calidad de entidad nominadora, le reconociera y pagara la

de febrero de la misma anualidad para las cesantías que le debían consignar las entidades demandadas, como lo ordena la ley. 3.2 El 9 de agosto de 2021 la demandante solicitó a la parte demandada, en su calidad de entidad nominadora, le reconociera y pagara la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías y los intereses, sin embargo, esta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas. 4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte actora considera que el acto acusado debe ser declarado nulo, por las razones que se pasan a exponer: Refirió que de tiempo atrás, se ha tenido la costumbre que hasta el mes de junio o julio se apropiaban los recursos por parte de Ministerio de Hacienda y Crédito Público (MHCP), destinados a pagar las cesantías parciales de los docentes que las iban solicitando, con destino a reparación de vivienda, compra de vivienda, liberación de hipoteca o el pago de sus estudios, sin embargo, nunca fueron consignados estos recursos a disposición de FNPSM para que cada docente tuviera las cesantías a su disposición. Por lo anterior, se les exigía a los docentes solicitar las cesantías cada 3 años, contados desde la fecha de pago del último anticipo parcial, tal como lo disponía el artículo 5.º inciso 1.º del Acuerdo 34 de 1998, no obstante, este fue declarado nulo por el Consejo de Estado, Subsección B, en la sentencia del 24 de octubre de 2019, en el proceso radicado 110010325000201600099200, M.P. César Palomino Cortés. Adicionalmente, ha sido un hecho notorio en la jurisdicción de lo contencioso administrativo que desde el año 2010 hasta la fecha a los docentes que han solicitado las cesantías parciales se les ha demorado su reconocimiento,

M.P. César Palomino Cortés. Adicionalmente, ha sido un hecho notorio en la jurisdicción de lo contencioso administrativo que desde el año 2010 hasta la fecha a los docentes que han solicitado las cesantías parciales se les ha demorado su reconocimiento, venciéndose los términos de laExpediente: 11001-33-35-007-2022-00157-01 Página 3 de 38 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Eliana Mabel Gómez Niño Demandado: Nación – MEN -FNPSM -SDE ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Ley 1071 del año 2006, lo cual ha puesto en evidencia que sus cesantías no se encontraban consignadas en el FNPSM. En tal sentido, resulta claro que las cesantías del actor no han sido consignadas el 15 de febrero del año 2020 en el FNPSM, y para impedir que se hiciera notoria esta situación, “el gobierno propuso un incidente de Impacto Fiscal a la sentencia citada tres párrafos con anterioridad y que los docentes no pudieran darse cuenta que los recursos de sus cesantías no reposan en este fondo, el cual fue creado con el objetivo de tener a disposición estos recursos, situación que descubrieron tanto la Corte Constitucional, como el Consejo de Estado, ordenando reconocer a favor de los docentes oficiales la sanción contenida en el artículo 99, de la ley 50 de 1990, por la actuación irregular durante tantos años del Ministerio de Educación Nacional y de las entidades territoriales como empleadores, que hoy solicitamos sea corregida”. Conforme a lo anterior, señaló que el Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación el 6 de agosto de 2020, CE-SUJSII-022-2020, M.P. Sandra Liseth Ibarra, en la que determinó: “la

sea corregida”. Conforme a lo anterior, señaló que el Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación el 6 de agosto de 2020, CE-SUJSII-022-2020, M.P. Sandra Liseth Ibarra, en la que determinó: “la sanción por mora se origina por la falta de pago o de consignación de las cesantías, según el caso. Pero no puede dejarse de lado, que ello se traduce en el incumplimiento de una obligación que tiene unos términos estrictos y perentorios dispuestos por la ley en garantía del trabajador, de manera que la sustracción del deber tiene un momento cierto y determinado, que permite el nacimiento de la penalidad que sin ser un derecho beneficia al empleado”. Así mismo, adujo que por medio de la sentencia proferida el 24 de enero de 2019 en el proceso 76001-23-31-000-2009-00867-01, la citada corporación de cierre accedió al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para docentes oficiales, aplicando para el efecto el principio de favorabilidad, pues al respecto sostuvo: “La Corte Constitucional en la Sentencia SU 098/18, indicó que en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral, es procedente aplicar lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG”. De manera que, en consideración de la parte actora, un docente vinculado después

de 1990 tiene derecho a las cesantías anualizadas, y en efecto así son liquidadas por la parte demandada, pues al darse la vinculación después de esa fecha, el régimen legal lo determinan las Leyes 91 de 1989 y 50 de 1990, al igual que para el resto de servidores públicos; ello significa igualmente que las cesantías anualizadas se deben liquidar al 30 de diciembre de cada año, pagarse los intereses antes del 30 de enero, y ser consignadas en el FNPSM antes del 15 de febrero de cada año, lo cual no ha sucedido en el caso de la demandante. Al respecto, la demandante aclaró que por orden legal todos los docentes de la educación pública deben ser afiliados al FNPSM, sin que haya lugar a que el docente pueda elegir otra entidad que maneje los recursos de la pensión, cesantías y aportes de salud.Expediente: 11001-33-35-007-2022-00157-01 Página 4 de 38 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Eliana Mabel Gómez Niño Demandado: Nación – MEN -FNPSM -SDE ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Por lo expuesto, la parte actora señaló que se encuentra demostrado que la entidad demandada no consignó las cesantías del año 2020 en el FNPSM el 15 de febrero del año 2021, de manera que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, y en aplicación de la Ley 50 de 1990, debe prosperar la condena por la sanción moratoria respecto de la no consignación de las cesantías, hasta que sea acreditado su pago, al igual que de los intereses de las cesantías. 5. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA 5.1 El FNPSM contestó la demanda a través de escrito2 en el que

moratoria respecto de la no consignación de las cesantías, hasta que sea acreditado su pago, al igual que de los intereses de las cesantías. 5. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA 5.1 El FNPSM contestó la demanda a través de escrito2 en el que se refirió a los hechos relatados en ella, y se opuso a las pretensiones formuladas, con base en los siguientes argumentos de defensa: (i) Como primera medida, indicó que el FNPSM es un fondo cuenta, que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Ley 91 de 1989, y el objeto del contrato de fiducia, constituye un patrimonio autónomo cuyos recursos son administrados por una sociedad fiduciaria (actualmente la Fiduprevisora), sociedad de economía mixta vinculada al MHCP. Por tal razón, al ser un fondo cuenta no se constituye como una entidad financiera y, consecuentemente, no le es permitido realizar las operaciones financieras de que trata el Estatuto Orgánico del Sector Financiero (Decreto Ley 663 de 1993), el que hace referencia taxativamente a las entidades que sí tienen esa posibilidad. A su vez, en lo que corresponde al pago de las cesantías del personal docente afiliado a la entidad, adujo que ello se encuentra regulado en el artículo 15, numeral 3 de la misma Ley 91 de 1989, la que establece los escenarios y la forma en que, según el periodo de vinculación del docente, se liquidan y pagan las correspondientes cesantías. (ii) Por otra parte, se refirió a los fondos privados de cesantías, para explicar que estos cuentan con la figura de un patrimonio

autónomo de propiedad de los afiliados, independiente del patrimonio de la sociedad administradora y conformado por las cuentas individuales de éstos, las que, a su vez, tienen una subcuenta de corto y una subcuenta de largo plazo. Es así como, por su naturaleza, tienen las características de una entidad financiera, lo que les permite realizar inversiones. A su vez, en cuanto al régimen de liquidación de las cesantías y los intereses pertenecientes a los afiliados voluntarios, este se realiza conforme a lo expresamente regulado por artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En vista de lo anterior, aclaró que por disposición del Decreto 1582 de 1998, artículo 2.º, las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías, por lo que esta modalidad de administración corresponde exclusivamente a las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990, no así para el FNPSM que se creó mediante la Ley 91 de 1989, bajo el principio de unidad de caja y, por tanto, las cesantías de los docentes no se administran en cuentas individuales. (iii) En tercer lugar, hizo referencia al Fondo Nacional del Ahorro (FNA), establecimiento público creado mediante el Decreto Ley 3118 de 1968, bajo el régimen aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado, el que está organizado como un 2 Doc. 15 SamaiExpediente: 11001-33-35-007-2022-00157-01 Página 5 de 38 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Eliana Mabel Gómez Niño Demandado: Nación – MEN -FNPSM -SDE ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- establecimiento de crédito del orden nacional de carácter financiero, de naturaleza especial, con personería

Demandante: Eliana Mabel Gómez Niño Demandado: Nación – MEN -FNPSM -SDE ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- establecimiento de crédito del orden nacional de carácter financiero, de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente. En tal sentido, este fondo se encuentra regulado por la Ley 432 de 1998, al cual se deben afiliar obligatoriamente todos los servidores públicos, y de manera excepcional los particulares que voluntariamente lo hagan. En todo caso, en este sistema también se estableció el esquema de cuentas individuales para cada afiliado, tal como lo dispone el artículo 12, y en cuanto a los intereses de las cesantías para esa entidad, estos se abonarán a la cuenta individual de cada servidor público. (iv) Conforme a lo expuesto en precedencia, la parte demandada señaló que a diferencia de la regulación de los fondos privados de cesantías y del FNA, el FNPMS no cuenta con la posibilidad de crear cuentas individuales para cada uno de sus afiliados, dado el esquema de manejo de las cesantías de los docentes, el que se encuentra establecido en la ley. Es así como, al tenor de lo señalado en el art. 8.º de la Ley 91 de 1989, la totalidad de recursos con que se constituye el FNPSM conforman el patrimonio autónomo que se administra a través de un esquema fiduciario al que se refiere la Ley 91 de 1989. En ese sentido, los recursos se administran conforme a las indicaciones de la mencionada ley, las cláusulas del contrato fiduciario y las determinaciones que apruebe el consejo directivo del FNPSM. Por su parte, la Ley 1955 de 2019, artículo 57, señala: “Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia

apruebe el consejo directivo del FNPSM. Por su parte, la Ley 1955 de 2019, artículo 57, señala: “Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas en la ley”. De manera que, el principio de unidad de caja permite que con el recaudo de todos los rubros se conforme una caja común destinada a atender el pago de las obligaciones asumidas, en este caso, lo correspondiente a las prestaciones económicas de los docentes (incluidas las cesantías y los intereses de las cesantías), y los servicios de salud. Por lo tanto, concluyó que en el FNPSM no hay cuentas individuales para los docentes, y los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo desde el primer mes de cada vigencia. Así pues, en lugar de una consignación, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con el lleno de los requisitos de ley. Para el efecto, se realiza un cálculo, liquidación y apropiación de los recursos que garantizan el pago de las cesantías e intereses a las cesantías, el cual se efectúa cada año conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 39 de 1998. Teniendo en cuenta lo expuesto, la demandada considera que en este asunto no se puede configurar la sanción moratoria contemplada en el art. 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que la ley en mención sanciona la consignación inoportuna de las cesantías, y al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FNPSM, por consiguiente, se descarta algún tipo de sanción. (v) Finalmente, la demandada se refirió a las sentencias traídas como sustento de

de las cesantías, y al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FNPSM, por consiguiente, se descarta algún tipo de sanción. (v) Finalmente, la demandada se refirió a las sentencias traídas como sustento de las pretensiones, e indicó que estas no resultan aplicables en este asunto, en tanto se trata de situaciones fácticas que difieren del mismo.Expediente: 11001-33-35-007-2022-00157-01 Página 6 de 38 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Eliana Mabel Gómez Niño Demandado: Nación – MEN -FNPSM -SDE ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 5.2 La SDE dio contestación a la demanda3 oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones incoadas, exponiendo como argumentos de defensa: En su consideración, la demandante no tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanción por mora establecida en el art. 99 de la Ley 50 de 1990, así como tampoco la indemnización por los intereses de las cesantías, toda vez que tales emolumentos, en su condición de docente, están reglados por el régimen especial del magisterio, esto es, la Ley 91 de 1989. Explicó que, el artículo 15 de la citada ley prevé la forma en la que el FNPSM debe cancelar las cesantías al personal docente, el cual se realiza mediante dos sistemas de liquidación, anualizado o retroactivo, determinado según la fecha de vinculación del docente. Así mismo, señaló que la SDE interviene únicamente en la elaboración del proyecto de acto administrativo, en este caso, proyecta la resolución de reconocimiento de las cesantías ya sean parciales o definitivas de los docentes adscritos a esta entidad

de vinculación del docente. Así mismo, señaló que la SDE interviene únicamente en la elaboración del proyecto de acto administrativo, en este caso, proyecta la resolución de reconocimiento de las cesantías ya sean parciales o definitivas de los docentes adscritos a esta entidad territorial, y es el FNPSM quién finalmente reconoce la prestación y realiza el pago a través de la Fiduprevisora S.A. Agregó que, tratándose de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.º de la Ley 1071 de 2006, la obligación de pagar con sus propios recursos dicha sanción se encuentra a cargo de la entidad pública obligada a reconocer y pagar esta prestación al servidor público, que para el caso concreto correspondería al FNPSM. Se refirió a las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990 de la que concluyó que no son aplicables para el personal docente, toda vez que estos cuentan por mandato legal con un régimen excepcional establecido en la Ley 91 de 1989, en el que, como se logró establecer previamente, los docentes adscritos al magisterio serán afiliados al FNPSM cuya naturaleza jurídica y funcionamiento cuenta con su propio marco normativo, distinto a lo regulado para los fondos privados de cesantías, como lo pretende hacer valer la accionante. Consideró que de ninguna forma la sanción mora establecida en la Ley 50 de 1990 puede ser equiparable al régimen excepcional de los docentes, toda vez que la primera debe ser consignada en una cuenta individual del trabajador en el fondo de cesantías

seleccionado por el mismo, a más tardar el 14 de febrero por parte del empleador, momento desde el cual empieza a contar el término de la causación moratoria y, el segundo, está a cargo del FNPSM, cuyo recursos proviene del sistema general de participación para la educación, los cuales deben ser presupuestados por la entidad territorial y pagados y administrados por la Fiduprevisora. Agregó que, las previsiones y obligaciones establecidas en el parágrafo de la Ley 1955 de 2019 son inaplicables en el presente asunto, toda vez que como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, esta previsión normativa es aplicable para aquellos casos donde se pretenda el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías a los docente vinculados al régimen excepcional de la Ley 244 de 1995 y posteriores modificaciones. 3 Doc. 16 Samai.Expediente: 11001-33-35-007-2022-00157-01 Página 7 de 38 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Eliana Mabel Gómez Niño Demandado: Nación – MEN -FNPSM -SDE ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Resaltó que las entidades territoriales no tienen obligación de consignar el valor de las cesantías de cada uno de los docentes en los términos prescritos por la Ley 50 de 1990, pero sí de reportar la causación de las mismas de manera mensual y el consolidado de estas anualmente, situación que cumplió a cabalidad

como se demuestra en el presente proceso, al evidenciarse que el 05 de febrero de 2021 la SDE cumplió la obligación de reporte al remitir a través de los oficios S-2021-28027 con relación a los docentes activos y S-2021-28017 para los docentes retirados durante el año 2020, así como de reportar mensualmente la liquidación de las cesantías mensuales de todos y cada uno de los docentes vinculados al FNPSM. Concluyó que, acorde con la información suministrada por la oficina del fondo de prestaciones del magisterio de la SDE, la normativa y jurisprudencia citada en el escrito de contestación de la demanda y teniendo en cuenta que la liquidación y pago de los intereses a las cesantías se encuentran regulados por la Ley 91 de 1989, y desarrollado su trámite por el Acuerdo 39 de 1998, disposiciones vigentes aplicables a los afiliados al FNPSM, no existe fundamento legal para acceder a la solicitud de la accionante. 6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo (7) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de dieciséis (16) de diciembre de dos mil veintidós (2022)4 negó las pretensiones de la demanda. Para llegar a tal determinación, como primera medida, analizó el régimen de cesantías de los docentes, y señaló que conforme a la Ley 91 de 1989 para aquellos vinculados con posterioridad al 1.º de enero de 1990 correspondería al anualizado, conforme al cual: (i) el 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente

a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año; y (ii) se pagarán unos intereses anuales sobre el valor acumulado de las cesantías al 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera haya sido el comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período. Por su parte, en cuanto al régimen de cesantías de los servidores públicos, indicó que este se encuentra contenido en la Ley 50 de 1990, al haberse hecho extensivo a estos conforme lo señaló la Ley 344 de 1996; en tal sentido, de acuerdo con lo señalado en esta normativa, el régimen se encuentra concebido en los siguientes términos para los servidores que se vincularon a partir de la vigencia de la Ley 344 de 1996: (i) el 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de las cesantías, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo; (ii) el empleador pagará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente; (iii) el valor liquidado por concepto de cesantías se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en una cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantías que él mismo elija; por su parte, el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo y, finalmente, (iv) los fondos de cesantías serán administrados por las sociedades cuya creación se 4 Doc. 25

el fondo de cesantías que él mismo elija; por su parte, el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo y, finalmente, (iv) los fondos de cesantías serán administrados por las sociedades cuya creación se 4 Doc. 25 Samai.Expediente: 11001-33-35-007-2022-00157-01 Página 8 de 38 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Eliana Mabel Gómez Niño Demandado: Nación – MEN -FNPSM -SDE ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno nacional, en orden a: (a) garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores en todo el territorio nacional; y (b) garantizar que la mayor parte de los recursos captados se orienten hacia el financiamiento de actividades productivas. A reglón seguido, se refirió a la naturaleza jurídica del FNPSM y la fuente de sus recursos, de lo que advirtió que no está consagrado en el régimen especial de los docentes la obligatoriedad de las entidades territoriales o de la Nación de consignar el valor de las cesantías de cada uno de ellos en una cuenta individual, adicionalmente, porque estas no existen, en razón a que el fondo se rige por el principio de unidad de caja, lo que significa que con el recaudo de todos los ingresos se conforma un fondo común, y no es que se esté aplicando la interpretación más restrictiva, sino que de aplicar la interpretación contraria se

estaría desarticulando la estructura y naturaleza jurídica del FNPSM, por lo que asumir que no se ha realizado una consignación individual cuando el mismo fondo desde el cierre del año anterior ya cuenta en sus activos con los recursos que se extrañan consignados, es desconocer de manera palmaria las particularidades tanto del sistema de cesantías docentes como del fondo que manejo los recursos. Indicó que, el carácter especial del régimen docente excluye en virtud del principio de inescindibilidad normativa, la aplicación de otros regímenes de cesantías aplicables a los demás servidores públicos, sin que haya lugar a predicar una violación del derecho a la igualdad, tal como lo reconoció la Corte Constitucional en la sentencia C-928 del 2006, y el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ2 001/16, destacándose igualmente ese carácter especial no solo del régimen de prestaciones de los docentes, sino de su naturaleza, esto es, la de ser servidores públicos especiales o empleados públicos de régimen especial, conforma a las sentencias SU-336 de 2017, C-741 de 2012 y SUJ-SII-0122018. Realizó un análisis jurisprudencial de las providencias emitidas tanto por el Consejo de Estado como por la Corte Constitucional, relacionadas con la improcedencia de aplicar la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en el régimen especial de los docentes y las diferencias que existen en materia de intereses a las cesantías con el régimen ordinario y a la indemnización por falta de pago de los intereses a las cesantías. De lo anterior, para el caso concreto, determinó

que las cesantías de los docentes se pagan a través del FNPSM y no mediante un conjunto de cuentas individualizadas para cada docente