TA CUN - 11001-33-35-007-2022-00161-01-(24-05-2023)

SANCIÓN POR MORA - Nación Ministerio de Educaci ón Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”

Bogotá D.C., Veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL

Referencia

Demandante: JENNY ARÉVALO VIVAS

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional

de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Expediente: No.11001 3335 007-2022-00161-01.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación propuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el quince (15) de diciembre de dos mil veintidós (2022)1, por el Juzgado Séptimo (07) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual negó las pretensiones de la demanda en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por la señora Jenny Arévalo Vivas contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación de Bogotá, al declarar probada de oficio la excepción de prescripción.

PETITUM

La demandante a través de apoderado, solicita que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 03 de febrero de 2022, frente a la petición radicada

probada de oficio la excepción de prescripción.

PETITUM

La demandante a través de apoderado, solicita que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 03 de febrero de 2022, frente a la petición radicada el 02 de noviembre de 2021, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora en el pago de sus cesantías.

Como consecuencia de la nulidad del acto demandado y de la configuración del silencio negativo de la administración, pretende que a título de restablecimiento del derecho se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG - Secretaría de Educación de Bogotá , a reconocer y pagar en favor de la demandante la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles siguientes al momento en que radicó la solicitud de cesantías ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Requiere también que se disponga el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A., se condene a la parte demandada a pagar las sumas adeudadas debidamente ajustadas conforme al IPC, al pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la

1 Expediente digitalExpediente: 2022-00161-01

Actor: Jenny Arévalo Vivas

Demandado: Nación – Minedu – FOMAG

2 sentencia y hasta que se cumpla la misma, así como a pagar la s costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. y en el C.G.P.

2 sentencia y hasta que se cumpla la misma, así como a pagar la s costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. y en el C.G.P.

SUPUESTOS FÁCTICOS

En el escrito de demanda se indica que el día 11 de diciembre de 2017, la demandante elevó petición ante la entidad accionada solicitando el reconocimiento y pago de sus cesantías, las que fueron reconocidas mediante Resolución No.4471 de 04 de mayo de 2018 y canceladas el 21 de julio de 2018.

Señala la accionante que los 70 días para el reconocimiento y pago de las cesantías vencieron el 24 de marzo de 2018, por lo que transcurrieron 119 días de mora.

En consecuencia, el 25 de octubre de 2021, la demandante solicitó a la entidad accionada el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por pago tardío de cesantías, petición que fue resuelta negativamente de forma ficta.

SUPUESTOS JURÍDICOS

La parte activa estima como disposiciones violadas las siguientes: Ley 91 de 1989 artículos 5 y 15, Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2 y Ley 1071 de 2006 artículos 4 y 5.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Séptimo (07) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia impugnada2 declaró probada de oficio la excepción de prescripción, así:

Luego de hacer un recuento de la normatividad y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, advirtió que en el caso bajo estudio se configura el

de prescripción, así:

Luego de hacer un recuento de la normatividad y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, advirtió que en el caso bajo estudio se configura el fenómeno jurídico de la prescripción del derecho pretendido por la demandante, y si bien, ésta hace referencia a la suspensión de los términos de prescripción, conforme al Decreto 564 de 2020, artículo 13, por suspensión de los términos judiciales, conforme a lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura, situación que efectivamente se presentó, desde el 16 de

2 Ibídem 3 Decreto 564 de 2020 – Artículo 1. Suspensión de términos de prescripción y caducidad. Los términos de prescripción y de caducidad previstos en cualquier norma sustancial o procesal para ejercer derechos, acciones, medios de control o presentar demandas ante la Rama Judicial o ante los tribunales arbitrales, sean de días, meses o años, se encuentran suspendido s desde el 16 de marzo de 2020 hasta el día que el Consejo Superior de la Judicatura disponga la reanudación de los términos judiciales. El conteo de los términos de prescripción y caducidad se reanudará a partir del día hábil siguiente a la fecha en que cese la suspensión de términos judiciales ordenada por e l Consejo Superior de la Judicatura. No obstante, cuando al decretarse la suspensión de términos por dicha Corporación, el plazo que restaba para interrumpir la prescripción o hacer inoperante la caducidad era inferior a treinta (30) días, el interesado tendrá un mes contado a partir del día siguiente al levantamiento de la suspensión, para realizar oportunamente la actuación correspondiente.

plazo que restaba para interrumpir la prescripción o hacer inoperante la caducidad era inferior a treinta (30) días, el interesado tendrá un mes contado a partir del día siguiente al levantamiento de la suspensión, para realizar oportunamente la actuación correspondiente. PARÁGRAFO. La suspensión de términos de prescripción y caducidad no es aplicable en materia penal.Expediente: 2022-00161-01

Actor: Jenny Arévalo Vivas

Demandado: Nación – Minedu – FOMAG

3 marzo de 2020 y hasta el 30 de junio de 2020, aún sin tener en cuenta el referido término, se evidencia de igual forma, la ocurrencia de dicho fenómeno jurídico, pues como quedó expuesto la sanción moratoria se causó el 23 de marzo de 2018 (vencimiento de los 70 días), los 3 años se cumplieron el 24 de marzo de 2021, sin embargo, la correspondiente reclamación solo fue presentada el 2 de noviembre de 2021, por lo que si se tuviera en cuenta, incluso cuatro meses más, de suspensión de términos judiciales, se configura la prescripción del derecho, y además, al 16 de marzo de 2020, cuando se inició la suspensión de términos judiciales, le restaba más de un año de prescripción.

De conformidad con lo expuesto, el A quo negó las pretensiones de la demanda, por haberse extinguido el derecho a reclamar oportunamente el reconocimiento de la sanción moratoria.

RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte demandante recurrió la decisión de primer grado y anotó en síntesis que, e l juez de primer grado realizó un análisis errado del

reconocimiento de la sanción moratoria.

RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte demandante recurrió la decisión de primer grado y anotó en síntesis que, e l juez de primer grado realizó un análisis errado del término de prescripción de la sanción moratoria , pues se hace imposible realizar el computo de los términos de la sanción moratoria cuando aún no le ha realizo el pago de las cesantías.

Siendo así, precisó que la actora elevó la solicitud de sus cesantías el día 11 de diciembre del año 2017 y mediante Resolución 4471 de 04 de mayo de 2018, la entidad reconoció y ordeno el pago de la prestación. Posteriormente, el 21 de julio de 2018, se puso a disposición el dinero a la docente en la ventanilla del banco de BBVA.

Conforme lo anterior, aseguró que teniendo en cuenta que la fecha en que elevó la petición data de 11 de diciembre de 2017, los 70 días hábiles vencían el 23 marzo 2018 y la mora se comienza a contar a partir del 24 de marzo de 2018, y como la parte accionada pagó el 21 de julio de 2018, se configuraron 119 días de mora. No obstante, si bien es cierto la mora comenzó a correr el día 24 de marzo del año 2018, no es menos cierto que la obligación en ese momento no puede ser exigible, toda vez que en ese momento no se tenía certeza de cuando se iba a realizar el pago de la prestación, no se podía tener certeza de los extremos procesales para realizar el cálculo de la sanción mora, toda vez que solo hasta el día 21 de julio del año 2018 se realizó el

certeza de cuando se iba a realizar el pago de la prestación, no se podía tener certeza de los extremos procesales para realizar el cálculo de la sanción mora, toda vez que solo hasta el día 21 de julio del año 2018 se realizó el pago de la prestación solicitada.

Aunado a lo anterior, recalcó que de conformidad con diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el término de prescripción se debe contabilizar a partir de la fecha en que la obligac ión se hace exigible, en este caso, desde el día 21 de julio de 2018 y no como erradamente lo realizó el juez de primera instancia calculándola desd e la fecha en que debió pagarse la prestación.

Aunado a lo anterior, indicó que a raíz de la emergencia sanitaria por el COVID -19, el gobierno nacional expidió el Decreto 564 del año 2020, que dispuso la suspensión de términos de caducidad y prescripción. Además, elExpediente: 2022-00161-01

Actor: Jenny Arévalo Vivas

Demandado: Nación – Minedu – FOMAG

4 C.S. de la J. también profirió Acuerdos en el marco de sus competencias, suspendiendo los términos judiciales desde el 16 de marzo al 01 de julio de 2020 y, precisando que el conteo de los términos prescripción y caducidad se reanudaría a partir del día hábil siguiente a la fecha en que cese la suspensión términos judiciales y cuando al decretarse la suspensión de términos por dicha Corporación, el plazo que restaba para interrumpir prescripción o inoperante la caducidad era inferior a treinta (30) días, el interesado tendría

términos judiciales y cuando al decretarse la suspensión de términos por dicha Corporación, el plazo que restaba para interrumpir prescripción o inoperante la caducidad era inferior a treinta (30) días, el interesado tendría un mes contado a partir del día siguiente al levantamiento de la suspensión, para realizar oportunamente la actuación correspondiente.

Solicitó se de aplicación expresa al decreto antes mencionado, pues a su juicio sería una carga excesiva para el docente cuando se encontraba pasando por un momento difícil a raíz de la pandemia.

Con fundamento en lo expuesto, concluyó que la fecha de prescripción sin tener en cuenta la suspensión de términos, se configuró el 21 de julio de 2021 y, la fecha de prescripción considerando la suspensión de términos acaeció el 05 de noviembre de 2021. Por lo tanto, como la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratorio, se radicó el 25 de octubre de 2021, no operó el fenómeno de la prescripción. Finalmente, expuso un recuento normativo y jurisprudencial para afirmar que a la accionante le asiste el derecho reclamado.

TRÁMITE

El Tribunal admitió el recurso de apelación debidamente sustentado y presentado en tiempo.

COMPETENCIA

Este Tribunal es competente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo (07) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia sobre la base de las siguientes,

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico que corresponde resolver a la Sala se contrae a determinar si dentro del presente asunto se configuró o no el fenómeno de la prescripción extintiva de pagos derivados de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías dispuesto a favor de la demandante.

HECHOS PROBADOS

Previo al examen de las pretensas, es necesario el estudio de las probanzas recaudadas en el proceso, de lo probado en el plenario se desprende que:Expediente: 2022-00161-01

Actor: Jenny Arévalo Vivas

Demandado: Nación – Minedu – FOMAG

5 1.) Obra Resolución No.4471 de 04 de mayo de 2018, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial a favor de la demandante. En el acto administrativo en comento se indica que mediante petición elevada el 11 de diciembre de 2017, la actora solicitó a la entidad accionada el reconocimiento y pago de cesantías parciales.

2.) Se allegó certificación de pago de cesantías, expedido por el FOMAG – Fiduprevisora, en la cual consta que las cesantías reconocidas mediante Resolución No.4471 de 04 de mayo de 2018, fueron puestas

2.) Se allegó certificación de pago de cesantías, expedido por el FOMAG – Fiduprevisora, en la cual consta que las cesantías reconocidas mediante Resolución No.4471 de 04 de mayo de 2018, fueron puestas a disposición de la demandante el 21 de julio de 2018.

3.) Reposa petición radicada el 02 de noviembre de 2021, por medio de la cual la demandante solicitó a la parte demandada, el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006.

MARCO NORMATIVO

Las cesantías son una prestación social a la cual tiene derecho todo trabajador con el objeto de constituirse como un auxilio monetario cuando la persona se encuentre cesante. Conforme lo señala el H. Consejo de Estado4 “La cesantía es una prestación social, originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo. El reconocimiento y pago de una prestación social bajo el estricto cumplimiento de las disposiciones legales se convierte en un asunto que adquiere relevancia Constitucional y, en consecuencia, exige del encargado de establecer su viabilidad y determinación en cada caso concreto, la observancia de los principios constitucionales aplicables en materia laboral .” (Subraya fuera de texto original).

En materia de cesantías a favor de los docentes, se debe observar el artículo 155 de la Ley 91 de 1989, “por la cual se crea el Fondo Nacional de

4 CONSEJO DE ESTADO. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección

En materia de cesantías a favor de los docentes, se debe observar el artículo 155 de la Ley 91 de 1989, “por la cual se crea el Fondo Nacional de

4 CONSEJO DE ESTADO. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección

B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., Tr einta (30) De Agosto De Dos Mil Doce (2012). Ref: Expediente No. 080012331000200800369 01 5 “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal do cente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 199 0 será regido por las

siguientes disposiciones: (…)

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales d el Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resu lte de aplicar la tasa de

pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resu lte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Banca ria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional deExpediente: 2022-00161-01

Actor: Jenny Arévalo Vivas

Demandado: Nación – Minedu – FOMAG

6 Prestaciones Sociales del Magisterio”, en el cual se establece el sistema aplicable para el pago de cesantías de las personas vinculadas al Magisterio. Ahora bien, es inherente a esta prestación social cualquiera que sea el vínculo existente entre el trabajador y el empleador, que su reconocimiento y pago sea oportuno, en la medida en que constituye un ahorro para el empleado mientras se encuentra cesante, tratándose de la cesantía definitiva, o para realizar inversiones en estudio o vivienda si se trata de cesantías parciales.

En consideración a lo anterior, el legislador estableció una sanción imputable al empleador que se encuentre en mora por el pago tardío de las cesantías, la cual se encuentra contemplada en la Ley 244 de 1995 —subrogada en algunos artículos por la Ley 1071 de 2006 —, “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, cuyos artículos 1º y 2º prescriben:

términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, cuyos artículos 1º y 2º prescriben:

“ARTÍCULO 1o. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar.

Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 2o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrati vo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la en tidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará ac reditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el

de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará ac reditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a ést e.” (Subraya fuera de texto original)

Tal consagración legal descansa en la idea de materializar los postulados constitucionales, referidos al pago oportuno de los salarios, las prestaciones sociales y las pensiones, y pretende evitar que por la ineficiencia de la administración el servidor se vea perjudicado y no reciba a tiempo el auxi lio de cesantía que como se sabe se reconoce en proporción al tiempo de servicio prestado.

Inspirado en esta filosofía, el legislador atribuyó una consecuencia económica frente al retardo en el pago de la prestación laboral comentada, cuando ésta ha sido reconocida y liquidada mediante decisión administrativa en firme, consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectiva la cancelación de tales sumas, tal como lo consagra el parágrafo del

Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas gene rales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.”Expediente: 2022-00161-01

Actor: Jenny Arévalo Vivas

Demandado: Nación – Minedu – FOMAG

7 artículo 2º de la Ley en cita. Se infiere que la mora inicia pasados 65 días hábiles a la presentación de la solicitud de pago de las cesantías tal como lo ha reiterado el Consejo de Estado6 en distintas oportunidades.

Es de anotar que las normas anteriores son aplicables a los docentes pues si

hábiles a la presentación de la solicitud de pago de las cesantías tal como lo ha reiterado el Consejo de Estado6 en distintas oportunidades.

Es de anotar que las normas anteriores son aplicables a los docentes pues si bien la Ley 91 de 1989 y sus decretos reglamentarios, hacen referencia a las cesantías en relación con el personal docente, en ellas no se fijan los términos para el pago oportuno de las mismas y la respectiva consecuencia por el retardo en su cancelación. Por ello, en virtud de los principios constitucionales aplicables en materia laboral, entre ellos, el de favorabilidad se hace una interpretación armónica del compendio normativo que rige la materia para concluir que ante la ausencia de norma especial que regule la indemnización moratoria por el pago tardío de cesantías, resulta necesario dar aplicación a la Ley 244 de 1995 cuyos artículos 1º y 2º prescriben tal consecuencia. Además, porque la aplicación de un régimen especial se justifica en cuanto el mismo resulte ser más beneficioso para el titular.

Se comprende de las normas antes citadas, en consonancia con la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, que la sanción por mora equivale a un día de salario por cada día de retardo en el pago efectivo de las cesantías definitivas o parciales —Ley 1071 de 20067— que se reconocen a favor de los servidores públicos incluidos los docentes, cuando haya mora del empleador o en este caso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Así lo estableció el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo8, el cual, en el caso de una docente que prestó sus servicios al Departamento de Córdoba, quien solicitó entre otras cosas el

Sociales del Magisterio. Así lo estableció el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo8, el cual, en el caso de una docente que prestó sus servicios al Departamento de Córdoba, quien solicitó entre otras cosas el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas y la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, dispuso lo siguiente:

“(…) Como quedó establecido, la moratoria en el pago de cesantías se rige por el procedimiento contemplado en la Ley 244 de 1995, previendo que luego de presentada la solicitud la Entidad cuenta con 15 días máximo para expedir la Resolución de liquidación de las cesantías definitivas, 5 días de ejecutoria y 45 días hábiles para el pago.

En el sub-lite, la demandante inició la actuación en sede gubernativa mediante escrito de 24 de octubre de 2002, requiriendo a la Administración la Resolución que reconoce las cesantías definitivas, siendo negada tal prestación hasta la sentencia impugnada, que condenó al Departamento de Córdoba a pagar el auxilio de cesantía a que tiene derecho por el tiempo de servicio prestado como Docente.

Por lo que, como en el sub-lite no obra la liquidación de cesantías que indique el último salario devengado, ni la constancia de pago efectivo, dirá la Sala que la sanción moratoria deberá liquidarse a

6 Vrg. CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de l 27 de marzo de 2007. C. P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01.

marzo de 2007. C. P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. 7 LEY 1071 DE 2006, “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. 8 Ver Sentencia del CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”. Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil nueve (2009) . Radicación número: 2300123-31-000-2004-00069-02(0859-08), en la cual se dio aplicación a la Ley 244 de 1995 —subrogada por la Ley 1071 de 2006 en ciertos asuntos— al caso de un docente.Expediente: 2022-00161-01

Actor: Jenny Arévalo Vivas

Demandado: Nación – Minedu – FOMAG

8 partir del 30 de enero de 2003 (65 días) hasta el pago efectivo de la liquidación del auxilio de

Actor: Jenny Arévalo Vivas

Demandado: Nación – Minedu – FOMAG

8 partir del 30 de enero de 2003 (65 días) hasta el pago efectivo de la liquidación del auxilio de cesantía, con base en el último salario devengado por el demandante (…)”. (Subraya fuera de texto original)

Ahora bien, anteriormente existía duda de si la sanción se ocasionaba no solo por el pago tardío sino por el reconocimiento que excediera los quince (15) días que tiene la entidad una vez la documentación esté completa. El Consejo de Estado ha sido insistente en señalar que se sanciona la negligencia de la entidad tanto en el reconocimiento como en la satisfacción de la obligación, y cuando se hace referencia a mora en el pago, va incluida la demora en el reconocimiento de la cesantía. En este sentido, el Máximo Tribunal de lo Contencioso, mediante Sentencia de veintisiete (27) de marzo de dos mil siete (2007), Consejero ponente: Jesús María Lemus Bustamante, Radicación número: 76001-23-31-000-2000-02513-01, señaló que el término para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas se empieza a contar desde el momento de la presentación de la petición, así:

“Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así:

5.3.1 La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. 5.3.2 La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías.

cesantías. 5.3.2 La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso puede ocurrir variar posibilidades:

5.3.3.1. Las reconoce oportunamente pero no las paga. 5.3.3.2. Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. 5.3.3.3. Las reconoce extemporáneamente y no las paga. 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente.

5.3.4. Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido.

En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral.

En las hipótesis en que no haya controversia sobre el derecho, por existir la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardío, que, en principio, podrían constituir un título ejecutivo complejo de carácter laboral, el interesado puede acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante la acción ejecutiva. V.gr. hipótesis 5.3.3.1 y 5.3.3.2.

(…) Sobre este aspecto conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la

(…) Sobre este aspecto conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o s us respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario . Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrio de la administración.

Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comi enza a correr el término para que se genere la indemnización m