TA CUN - 11001-33-35-008-2014-00222-02-(01-07-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – DAS, Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y Fiduciaria La Previsora S.A. / RECONOCIMIENTO DE PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL PARA RELIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES – Tiene la connotación de factor salarial, porque se paga a quien ejerce los cargos descritos en el artículo 1º, 2º y 3º del Decreto 2646 de 1994, retribuye el servicio prestado, en atención a las particularidades de las funciones que se desempeñan, de manera habitual y periódica, lo que se desprende de la lectura del artículo señalado, cuando ordena su pago “mensualmente y con carácter permanente”. Además, así lo consideró el Consejo de Estado en la sentencia de unificación mencionada / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL APLICABLE – La Fiscalía General de la Nación, entidad a la cual pasó el demandante, no es la entidad facultada para asumir los procesos que le fueron trasladados por el proceso de supresión del DAS, la representación judicial del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS no está a cargo de la Fiscalía General de la Nación, sino de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado ANDJE, no es posible su desvinculación, como sujeto pasivo de la Litis, como tampoco ordenar la sucesión procesal en cabeza de la Fiduciaria La Previsora, la sucesión procesal del DAS suprimido, debe ser asumida por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Problema jurídico: ¿Determinar (i) si el demandante tiene derecho a que se reliquiden sus prestaciones sociales y los aportes a seguridad social, incluyendo la

asumida por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Problema jurídico: ¿Determinar (i) si el demandante tiene derecho a que se reliquiden sus prestaciones sociales y los aportes a seguridad social, incluyendo la prima de riesgo que devengó cuando trabajó para el DAS (ii) si la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la Fiduprevisora S.A., en su calidad de vocera del patrimonio autónomo denominado PAP Fiduprevisora S.A. y su Fondo Ro tatorio, tienen legitimación en la causa por pasiva y por ende, si deben asumir la conde na impuesta por el A-quo, o si por el contrario, es la Fiscalía General de la Nación la que debe ser vinculada al proceso y responder?

Extracto: “(…) De acuerdo con lo anterior, se concluye que la prima de riesgo tiene la connotación de factor salarial, porque se paga a quien ejerce los cargos descritos en el artículo 1º, 2º y 3º del Decreto 2646 de 1994, de manera que retribuye el servicio prestado, en atención a las particularidades de las funciones que se desempeñan, de manera habitual y periódica, lo que se desprende de la lectura del artículo señalado, cuando ordena su pago “mensualmente y con carácter permanente”. Además, así lo consideró el Consejo de Estado en la sentencia de unificación mencionada. (…) Está acreditado que el demandante prestó sus servicios en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad, desde el 11 de noviembre de 2002 al 31 de diciembre de 2011, en el cargo de Detective 06 del Área Operativa, asignado al nivel central en Bogotá, según certificación visible a

servicios en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad, desde el 11 de noviembre de 2002 al 31 de diciembre de 2011, en el cargo de Detective 06 del Área Operativa, asignado al nivel central en Bogotá, según certificación visible a folio 29, en la cual se dice que recibió una prima especial de riesgo del 35% sobre la asignación básica mensual. (…) con los reportes de nómina allegados al plenario (fls. 34 - 36), se acreditan los criterios de contraprestación y habitualida d con los que el demandante recibió la mencionada prima, y por lo tanto, debe ser reconocido tal emolumento con carácter salarial. (…) En este orden de ideas, resulta imperativo inaplicar el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado a la que se hizo alusión, con e l fin de reconocerle a la prima especial de riesgo el carácter de factor salaria l computable para la liquidación de las prestaciones sociales reconocidas y pagadas al demandante cuando prestó sus servicios en el Departamento Administrativo d e Seguridad (DAS), tal como se dijo en primera instancia, decisión que de be ser confirmada. Igualmente, se confirmará la orden que se dio, de descon tar de estos pagos, los aportes a seguridad social. (…) En virtud de lo expuesto, es claro que la Fiscalía General de la Nación, entidad a la cual pasó el demandante, no es la entidad facultada para asumir los procesos que le fueron trasladados por el proceso de supresión del DAS. (...) Adicionalmente a lo ya expuesto, el Consejo de Esta do(…) reiteró que la representación judicial del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) no está a cargo de la Fiscalía General de

de supresión del DAS. (...) Adicionalmente a lo ya expuesto, el Consejo de Esta do(…) reiteró que la representación judicial del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) no está a cargo de la Fiscalía General de la Nación, sino de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE) (…) Por las razones expuestas, no es posible la desvinculación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como sujeto pasivo de la Litis, como tampoco ordenar la sucesión procesal en cabeza de la Fiduciaria La Previsora, como lo indica el apoderado judicial de la ANDJE en los alegatos de conclusión, puesto que el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015 (…) crea un Patrimonio Autónomo administrado y representado por la Fiduciaria La Previsora, legitimado para actuar en aquellos procesos en los cuales las funciones trasladadas no guarden relación con la naturaleza de las funciones de las entidades receptoras o cuando no exista una autoridad administrativa para su atención, situación que no se aplica p ara el presente caso, ya que se encuentra probado que el demandante fue incorporado a la Fiscalía General de la Nación y por ende la sucesión procesal del DASsuprimido, debe ser asumida por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. (…) Por lo anterior, y atendiendo los mandatos legales se advierte que la sucesora procesal del DAS en este caso, es la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por lo que, debe continuar con las obligaciones que se deriven del presente proceso. (…) De lo anterior, es claro que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, debe atender el presente proceso, toda vez, que ostenta la calidad de sucesora procesal del extintoDAS. Sin embargo, el pago de

del presente proceso. (…) De lo anterior, es claro que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, debe atender el presente proceso, toda vez, que ostenta la calidad de sucesora procesal del extintoDAS. Sin embargo, el pago de la codena que se derive de la presente actuación judicial se ordenará que lo realice el Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del extinto DAS y su fondo rotatorio., de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015 (…) En consecuencia, se precisarán las órdenes correspondientes, y se modificará el numeral “CUARTO” del fallo recurrido. (…) Costas procesales en primera instancia. El apoderado de la Fiduprevisora S.A., considera que no debió haber sido condenada en costas, toda vez que no actuó con mala fe o temeridad. (…) Al respecto considera la Sala, que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 , dispone: “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”, hoy Código General del Proceso, artículo que fue adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, con el siguiente inciso: “(…) la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fun damento legal”. Así las cosas, entiende la Sala que en la sentencia, el juez debe pronunciarse sobre la condena en costas y analizar puntualmente, cuando sea n ecesario, si la

legal”. Así las cosas, entiende la Sala que en la sentencia, el juez debe pronunciarse sobre la condena en costas y analizar puntualmente, cuando sea n ecesario, si la demanda fue presentada con manifiesta carencia de fundamento legal. (…) La anterior disposición se complementa con lo dispuesto en el artículo 365 del C.G.P., que establece que únicamente hay lugar a condena en costas, “cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…) el numeral 4º del artículo 365 del CGP, dispone que: “Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias” (Negrillas de la Sala), y conforme al artículo 361 del Código General del Proceso, las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso, y por las agencias en derecho, de ahí que para determinarlas sea necesario acudir a lo establecido en el numeral 1 del artículo 5 del Acue rdo 10554 de 2016 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, que fija en procesos ordinarios que se adelanten ante la jurisdicción contenciosa en primera instancia “a. Por la Cuantía (…) (ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido”, mientras que para los procesos declarativos de segunda instancia se fijarán “Entre 1 y 6 S.M.M.L.V.” (…) Sobre la materia, el Consejo de Estado maneja una interpretación de carácter subjetivo según la cual, la parte vencida debe ser

fijarán “Entre 1 y 6 S.M.M.L.V.” (…) Sobre la materia, el Consejo de Estado maneja una interpretación de carácter subjetivo según la cual, la parte vencida debe ser condenada en costas, cuando se advierta temeridad o mala fe de su parte (…) toda vez que, sólo de esta manera se entiende que fueron causadas. Bajo e ste criterio, se revocarán los numerales “SÉPTIMO” y “OCTAVO” del fallo recurrido. (…) En elpresente asunto no se observa que exista mérito para condenar en costas a la parte demandada, a pesar de ser la vencida en este asunto, toda vez q ue, actuó en las etapas procesales, sin que se observe una actitud dilatoria o temeraria, por lo cual, no habrá condena en costas, en esta instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias ; Consejo de Estado, Sentencia de Unificación del 1º de agosto de 2013, MP Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 2008-00150; Auto de Unificación de 22 de octubre de 2015, No. 5400123—31-000-2002-01809-01 (42523), Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 08 de julio de 2016, No. 35663, 080012331000199901072-01, Dr. Ramiro Pazos Guerrero, actor: José Jefferson Restrepo Frías y otros, demandado: Nación - Departamento Administrativo de Seguridad, DAS-Ministerio de Justicia Fiscalía General de la Nación; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,

Pazos Guerrero, actor: José Jefferson Restrepo Frías y otros, demandado: Nación - Departamento Administrativo de Seguridad, DAS-Ministerio de Justicia Fiscalía General de la Nación; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. 7 de septiembre del 2018. Rad. No. 08001-23-31-000-2005-0302701(0036-13). CP. César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: Decreto 1933 de 1989; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADO PONENTE: Dr. ISRAEL SOLER PEDROZA

Bogotá D.C., primero (1°) de julio dos mil veintiuno (2021)

SENTENCIA Expediente: 11001-33-35-008-2014-00222-02

Demandante: JUSTINO CUERO RENGIFO

Demandado: DAS, Agencia Nacional de Defensa Jurídica del

Estado y Fiduciaria La Previsora S.A.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Tema: Reconocimiento de prima de riesgo como factor salarial para reliquidación de prestaciones sociales.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. ________________________________________________________

I. ASUNTO

Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la FIDUPREVISORA S.A. (fls. 256 - 264), contra la sentencia de 25 de octubre de 2019, proferida en audiencia

I. ASUNTO

Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la FIDUPREVISORA S.A. (fls. 256 - 264), contra la sentencia de 25 de octubre de 2019, proferida en audiencia por parte del Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda, donde se solicitó la

INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA. La parte actora solicita, a través de apoderado judicial, que se declare la nulidad del Oficio No. E-2310, 18201319448 (fl. 20 -21), expedido en ese entonces por el DAS en supresión, por medio del cual se negó la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, con todos los efectos legales que estoExp: 11001-33-35-008-2014-00222-02 2 conlleva.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó, que se ordene a las entidades demandadas, a: (i) reajustar y pagar todas las primas legales y extralegales causadas desde el nacimiento del de recho y las que se causen a futuro, así como el reajuste de los aportes a seguridad social, con la inclusión de la prima de riesgo; (ii) que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y (iii) que se ordene pagar las costas del proceso.

HECHOS. El accionante afirmó, que prestó sus servicios al extinto DAS, desde el

los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y (iii) que se ordene pagar las costas del proceso.

HECHOS. El accionante afirmó, que prestó sus servicios al extinto DAS, desde el 11 de noviembre de 2002 al 31 de diciembre de 2011, en el cargo de Detective 06 del Área Operativa (fl. 29).

Adujo, que además del salario percibido, recibía por parte de la extinta entidad, de manera habitual y periódica como contraprestación del servicio, la prima de riesgo, en una proporción del 35% del salario básico (fl. 29). Por tal motivo, el 28 de octubre de 2013 (fl.1819), solicitó a la entidad que la incluyera como factor salarial, para todos los efectos legales, petición que fue negada mediante el Oficio No. E-2310, 18-201319448 (fl. 20 -21).

2. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE (fl. 92 -110) : Solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, toda vez que el Decreto 2646 de 1994, estableció que la prima de riesgo no tiene el carácter de factor salarial.

La Fiduciaria Previsora S.A. (fl. 178 - 195). Pidió que se nieguen las pretensiones de la demanda, toda vez que según la normatividad que rige la prima de riesgo, no constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales. Además, que no se paga como contraprestación directa del servicio, sino por el hecho de que el funcionario se ve expuesto a un riesgo.

constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales. Además, que no se paga como contraprestación directa del servicio, sino por el hecho de que el funcionario se ve expuesto a un riesgo.

3. FALLO RECURRIDO (fls. 242 – 2 50 y CD folio 255). El Juez de primera instancia ACCEDIÓ A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, al considerar, que si bien enExp: 11001-33-35-008-2014-00222-02 3 un principio la prima de riesgo no constituía factor salarial, lo cierto es que por medio del Decreto 4057 del 2011, se entiende este factor integrado en la asignación básica.

Además, indicó que el Consejo de Estado, en sentencia del 1º de agosto d el 2013, señaló que la prima de riesgo sí constituye factor salarial y por lo tanto debe ser tenida en cuenta para efectos de liquidación de las prestaciones sociales.

Con base en lo anterior, concluyó que como está acreditado que el demandante percibió la prima de riesgo de manera habitual durante el tiempo que duró vinculado con el DAS, debe ser incluida como factor de liquidación de las prestaciones sociales, por el tiempo en que prestó sus servicios a dicha entidad, a partir del 28 de octubre de 2010, por prescripción, con los descuentos de los aportes a seguridad social. Finalmente, condenó en costas a la Fiduprevisora S.A.

En ese sentido, se pronunció en los siguientes términos:

“(…) FALLA PRIMERO.- DECLARAR PROBADA la excepción de prescripción trienal del ajuste solicitado con antelación al 28 de octubre de 2010 y desestimar las demás excepciones presentadas conforme a lo expuesto en la parte motiva.

FALLA PRIMERO.- DECLARAR PROBADA la excepción de prescripción trienal del ajuste solicitado con antelación al 28 de octubre de 2010 y desestimar las demás excepciones presentadas conforme a lo expuesto en la parte motiva. SEGUNDO. - INAPLICAR, en virtud de la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 de la Constitución Política, el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, pero sólo al subrayado “no” en lo atinente a que “La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial ”, por hallarse en contradicción y violar el artículo 53 de la Carta Superior. Lo anterior, bajo el entendido de que se deberá hacer extensible la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, para efectos de liquidar las prestaciones sociales devengadas por el demandante, durante su vinculación en el extinto DAS. TERCERO.- DECLÁRESE nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. -2310, 18-201319448 del 8 de noviembre del 2013 , por medio del cual el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS EXTINTO), le negó al señor JUSTINO CUERO RENGIFO, identificado con C.C. 80.236.509 el reconocimiento y pago como factor salarial de la denominada prima de riesgo en la liquidación de las prestaciones sociales por lo puesto en la parte motiva de esta providencia. CUARTO.- Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO como sucesora procesal del extinto DAS y a FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. en condición de

título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO como sucesora procesal del extinto DAS y a FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. en condición de vocero del patrimonio autónomo denominado PAP FIDUPREVISORA S.A., a reliquidar desde el 28 de octubre del 2010 por prescripción trienal y hasta el 31 de diciembre del 2011 , las prestaciones sociales causadas y debidamente certificadas que haya percibido el demandante con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial en el porcentaje que la devengó durante su vinculación laboral al extinto DAS, y deberá descontar los aportes dejados de efectuar al sistema de seguridad social en salud y pensión, sobreExp: 11001-33-35-008-2014-00222-02 4 el factor salarial que se ordenará incluir en la liquidación de la prestación por el mismo periodo señalado. QUINTO._ A las sumas que resulten a favor del demandante se le debe aplicar la fórmula de la indexación señala da en la parte motiva de esta sentencia (Artículo 187 del C.P.A.C.A.). SEXTO. Ordenar a la demandada dar aplicación a lo ordenado en el inciso 3 del artículo 192 y el inciso 4 del artículo 195 ibídem. SÉPTIMO. Condenar en costas a la parte vencida por el valor de doscientos mil pesos ($200.000) mcte, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, y sígase el procedimiento establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso - CGP.

OCTAVO: Fijar como agencias en derecho el valor de: trescientos noventa mil

providencia, y sígase el procedimiento establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso - CGP.

OCTAVO: Fijar como agencias en derecho el valor de: trescientos noventa mil pesos ($390.000) mcte, a cargo de la AGENCIA NACIONAL DE DEFENS A JURÍDICA DEL ESTADO como sucesora procesal del extinto DAS y a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en condición de vocera del patrimonio autónomo denominado PAP PREVISORA S.A., conforme a lo expuesto en la parte motiva de esa provincia.

(…)”.

II. APELACIÓN

La Fiduprevisora S.A. (256 - 264). Solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, en razón a que, de conformidad con la normatividad que regula la materia, en especial el Decreto 2646 de 1994, no constituye factor salarial, motivo por el cual no puede incluirse en la liquidación de las prestaciones sociales.

Asimismo, indica que se debe entender que una vez incorporado el demandante a la Fiscalía General de la Nación, sin que opere la interrupción de la relación labo ral, corresponde a esta entidad ser la sucesora procesal del extinto DAS y asumir las obligaciones que se deriven del presente proceso.

Finalmente, indicó que debe revocarse la condena en costas, toda vez que no está acreditado que la entidad haya actuado de mala fe o con temeridad.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La parte actora (fls . 280-284), solicitó que se confirme la sentencia de primera

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La parte actora (fls . 280-284), solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, pues según los lineamientos jurisprudenciales recientes del Consejo de Estado y del Tribunal, la prima de riesgo constituye factor salarial y debe ser tenida en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales.Exp: 11001-33-35-008-2014-00222-02 5

En esta etapa procesal, los apoderados de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y de la Fiduprevisora S.A. (fl. 286 -292), alegaron de conclusión reiterando los argumentos señalados en el recurso, agregando que no es la Agencia la sucesora procesal del extinto DAS, toda vez que el deman dante fue incorporado a la Fiscalía General de Nación, por lo que es esta entidad la que debe concurrir, o un su defecto, solamente la Fiduprevisora S.A., en su calidad de vocera del patrimonio autónomo denominado PAP Fiduprevisora S.A y su Fo ndo Rotatorio, para que esta asuma la condena.

El Ministerio Público guardó silencio a pesar de haber sido notificado en debida forma (fl.320 vto).

V. CONSIDERACIONES.

1. Planteamiento del problema jurídico. Consiste en determinar (i) si el demandante tiene derecho a que se reliquiden sus prestaciones sociales y los aportes a seguridad social, incluyendo la prima de riesgo que deveng ó cuando trabajó para el DAS (ii) si la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la

demandante tiene derecho a que se reliquiden sus prestaciones sociales y los aportes a seguridad social, incluyendo la prima de riesgo que deveng ó cuando trabajó para el DAS (ii) si la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la Fiduprevisora S.A., en su calidad de vocera del patrimonio autónomo denominado PAP Fiduprevisora S.A. y su Fondo Rotatorio, tienen legitimación en la causa por pasiva y por ende, si deben asumir la condena impuesta por el A-quo, o si por el contrario, es la Fiscalía General de la Nación la que debe ser vinculada al proceso y responder.

2. Normatividad aplicable.

El Decreto 1933 de 1989, “Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad” , dispuso que algunos funcionarios pertenecientes al DAS, tendrían derecho a percib ir mensualmente una prima de riesgo equivalente al 10% de su asign ación básica, a saber:

“ARTÍCULO 4o. PRIMA DE RIESGO. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de suExp: 11001-33-35-008-2014-00222-02 6 asignación básica. Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público.”

Luego, el Decreto 1137 del 2 de junio de 1994, creó dicha prima con carácte r

6 asignación básica. Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público.”

Luego, el Decreto 1137 del 2 de junio de 1994, creó dicha prima con carácte r permanente para los empleados del DAS que desempeñaran los cargos d e Detective especializado, profesional o agente; Criminalístico especializado, profesional o técnico y conductores, equivalente al 30% de su asignación básica mensual. En el inciso 2º del artículo 1º del referido decreto, se dijo que “Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2o, 3o, y 4o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.”

Dicha norma fue derogada expresamente por el Decreto 2646 de 1994, “por el cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, en la cual se estableció el reconocimiento de la prima especial de riesgo para los siguientes empleados del DAS y además se indicó en el artículo 4º que no constituía factor salarial.

“ARTÍCULO 1o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.

ARTÍCULO 2o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad

mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.

ARTÍCULO 2o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual.

ARTÍCULO 3o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa no contemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento (15%) de su asignación básica mensual.

PARÁGRAFO. El Director y el Subdirector del Departamento no tendrán derecho a percibir la prima de que trata el presente Decreto.”.

Y en similares términos a los establecidos en la norma derogada, el artículo 4º del decreto ibídem estableció:

“ARTÍCULO 4o. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata

del decreto ibídem estableció:

“ARTÍCULO 4o. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.”Exp: 11001-33-35-008-2014-00222-02 7

Finalmente, el Decreto Ley 4057 de 31 de octubre de 20111, modificó la prohibición de que la mencionada prima no constituía factor salarial y en su lugar, se ñaló que se integraría a la asignación básica, y por lo tanto, constituiría factor salarial para el cálculo de las prestaciones sociales. En efecto, el artículo 7º de dicha norma dice lo siguiente:

“Artículo 7o.

(…)

Para todos los efectos legales y de la aplicación de las equivalencias que se establezcan para los fines de la incorporación, la asignación básica de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a la vigencia del presente decreto. En consecuencia, a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo.

Los servidores que sean incorporados en un empleo al cual corresponde una asignación básica inferior al valor de la asignación básica y la prima de riesgo que vienen percibiendo, la diferencia se reconocerá con una bonificación mensual individual por compensación que se entiende integrada a la asignación

asignación básica inferior al valor de la asignación básica y la prima de riesgo que vienen percibiendo, la diferencia se reconocerá con una bonificación mensual individual por compensación que se entiende integrada a la asignación básica y por lo tanto constituye factor salarial para todos los efectos legales (…)”(Resaltado fuera del texto original).

En cuanto al carácter no salarial de la prima de riesgo, se resalta, que la S ección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la Sentencia de Unificación del 1º de agosto de 2013, MP Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 2008-00150, señaló qu e sí tiene carácter salarial, para lo cual hizo las siguientes precisiones:

“En efecto, la Sala reitera en esta oportunidad que lo que subyace a todo vínculo laboral es una relación de equivalencia de valores prestacionales, eminentemente conmutativa, en la que el trabajador suministra al empleador su fuerza, representada en la labor propiamente desarrollada y lo que éste recibe a cambio como contraprestación, sea en especies o en dinero. Tal contraprestación, debe decirse, no puede desatender los valores constitucionales, principios y derechos a la igualdad, la garantía a una remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, a la irrenunciabilidad a los beneficio