TA CUN - 11001-33-35-008-2015-00391-01-(09-02-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA.

Bogotá D.C., nueve (9) de febrero de dos mil veintidós (2022).

R E F E R E N C I A:

PROCESO No. : 11001-33-35-008-2015-00391-01

DEMANDANTE : YEISON MAURICIO MORALES GARCÍA

DEMANDADO : UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE MIGRACIÓN

COLOMBIA

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

RECARGOS NOCTURNOS, DOMINICALES Y FESTIVOS–DÍAS

COMPENSATORIOS

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de la parte actora y la entidad demandada, respectivamente, contra la Sentencia proferida el cinco (05) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Octavo (8º) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por el señor Yeison Mauricio Morales García contra la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia.

A N T E C E D E N T E S:

El demandante, por intermedio de apoderad o y, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., instauró demanda

El demandante, por intermedio de apoderad o y, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., instauró demanda contra la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, solicitando se declare la nulidad Oficio 20146112366531 del 15 de octubre de 2014, mediante el cual dicha entidad le negó: i) el reconocimiento, liquidación y pago de los valores correspondientes a recargos nocturnos ordinarios, dominicales y festivos laborados, conforme a los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de2

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1978, desde el 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013; ii) el reconocimiento, liquidación y pago de los días compensatorios por cada dominical y festivo laborado, causados en el mismo período.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho pretende que se condene a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagarle actor las sumas correspondientes a recargos nocturnos ordinarios, dominicales y festivos laborados desde el 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013, de conformidad con los artículos 34, 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978, así como un día de salario por cada dominical y festivo laborado por el mismo per íodo, y el reconocimiento en dinero del día de descanso compensatorio.

Solicitó además que se conmine a la entidad demandada a regular la materia, conforme al decreto

así como un día de salario por cada dominical y festivo laborado por el mismo per íodo, y el reconocimiento en dinero del día de descanso compensatorio.

Solicitó además que se conmine a la entidad demandada a regular la materia, conforme al decreto citado y se la condene a que sobre las sumas adeudadas reconozca y pague el ajuste de valor conforme al IPC, de conformidad con el artículo 187 del CPACA.

Finalmente, solicitó que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los intereses comerciales y moratorios a que haya lugar, tal como lo establece el artículo 192 ibídem.

Para fundamentar sus peticiones, expuso lo-s siguientes

HECHOS:

Manifiesta que labora al servicio de la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, con funciones de control migratorio y registros de identificación de nacionales y extranjeros desde el 1º de enero de 2012 y pertenece al régimen de carrera administrativa.

Que del 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013, laboró por el sistema de turnos, de manera habitual y permanente, en jornada nocturna, y los días domingos y festivos, pero la entidad no le ha reconocido, liquidado y pagado el recargo nocturno ordinario, dominical y festivo en dinero, ni le ha concedido los días de descanso compensatorio por cada dominical y festivo laborado.3

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Por lo anterior, el 22 de julio de 2014, solicitó a la entidad demandada el reco nocimiento de los

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Por lo anterior, el 22 de julio de 2014, solicitó a la entidad demandada el reco nocimiento de los anteriores conceptos, petición a la cual se le dio respuesta negativa mediante Oficio 20146112289921 del 15 de agosto de 2014.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La apoderada de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia – UAEMC, contestó la demanda mediante escrito de folios 80 a 84, en el que se opuso a su prosperidad por cuanto los recargos nocturnos reclamados están sometidos a la regulación salarial de los Decretos 085 3 de 2012 y 1029 de 2013 , el cual no los contempló para niveles superiores al técnico grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19, como lo es el caso del demandante.

Igualmente, propuso las excepciones de caducidad del medio de control, prescripción del derecho y la genérica.

LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Octavo (8º) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, en Sentencia proferida el cinco (05) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones1:

Efectuó una relación de las pruebas obrantes al plenario y procedió a analizar la normativa aplicable al caso, esto es, los artículos 33, 34, 35, 39 del Decreto 1042 de 1978, 1º a 7º de la

Efectuó una relación de las pruebas obrantes al plenario y procedió a analizar la normativa aplicable al caso, esto es, los artículos 33, 34, 35, 39 del Decreto 1042 de 1978, 1º a 7º de la Resolución 01411 del 26 de agosto de 2013, y destacó que en el caso concreto, existe un vacío normativo relativo a la jornada de trabajo, pagos de horas suplementarias, recargos dominicales y festivos y días compensatorios, para los servidores públicos que laboran por el sistema de turnos hasta la expedición de la Resolución 1411 de 2013, que puso fin a esta problemática, en tanto reguló de forma expresa y para la entidad, el reconocimiento de las horas extras, pero sin q ue sus efectos tuvieren aplicación retroactiva para regular eventos anteriores a su expedición.

1 Fls. 126 – 135.4

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Acto seguido, destacó que según el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, el recargo nocturno equivale a un 35% del valor de la hora ordinaria, la cual se determina con sujeción a la asignación básica, empero también indica que puede compensarse con periodos de descanso, es decir, brinda 2 eventos diferentes al empleador, pagar el 35% como porcentaje establecido del recargo o, compensar con descanso al trabajador. Al respecto indicó, que en el caso de la actora, cuando la misma prestaba un turno de 24 horas diurnas su empleador le compensaba 12 horas y cuando lo

compensar con descanso al trabajador. Al respecto indicó, que en el caso de la actora, cuando la misma prestaba un turno de 24 horas diurnas su empleador le compensaba 12 horas y cuando lo hacía por 12 horas nocturnas le compensaba 48 horas, respectivamente, por ende, consideró que no procedía el pago del recargo pretendido por las horas nocturna laboradas, pues la misma norma ofrece esta posibilidad.

Frente a los recargos nocturnos, dominicales y festivos, previstos en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978, advirtió que la Unidad de Migr ación Colombia no dio estricto cumplimiento a lo consagrado en el artículo en mención, al omitir cancelar los valores correspondientes al trabajo desempeñado habitual y permanentemente en días dominicales y festivos por la actora durante el periodo reclama do, que conforme a la norma, se trata de una remuneración equivalente al doble del valor de 1 día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, pues de los reportes de nómina no se observan que la en tidad haya efectuado ese reconocimiento, situación que conlleva a acceder a dicha pretensión hasta el día 31 de agosto de 2013, por cuanto a partir del 1º de octubre de 2013, le fueron reconocidos en virtud a la Resolución 1411 de ese año y teniendo en cu enta la certificación aportada al folio 88 del expediente.

En el caso concreto, encontró que el demandante acredita los presupuestos que contemplan los artículos 35 y 39 del Decreto 1042 de 1978, en concordancia con lo previsto en los artículos 5º y

88 del expediente.

En el caso concreto, encontró que el demandante acredita los presupuestos que contemplan los artículos 35 y 39 del Decreto 1042 de 1978, en concordancia con lo previsto en los artículos 5º y 6º de la Resolución 1411 de 2913, para acceder a los recargos reclamados dado que nunca le fueron cancelados ; no obstante, advirtió de las pruebas obrantes en el plenario, que se le concedieron días de descanso que exceden los turnos por él prestados en horario nocturno ordinario, los cuales, pese a no especificar si correspondían a los nocturnos dominicales o festivos, fueron más de los que tenía derecho, razón por la cual negó esta pretensión.5

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No ocurre lo mismo con los recargos dominicales y festivos, indicó que al tenor de lo establecido en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, éstos le dan el derecho al actor a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria ; entonces, como de las pruebas aportada se extrae que el señor Yeison Morales prestó sus servicios en tales días sin recibir pago alguno por este concepto, es claro que tiene derecho a que se le reconozca el pago aludido.

Por último, aludió a los compensatorios y sostuvo que sería negado por cuanto si bien el actor

en tales días sin recibir pago alguno por este concepto, es claro que tiene derecho a que se le reconozca el pago aludido.

Por último, aludió a los compensatorios y sostuvo que sería negado por cuanto si bien el actor laboró en turnos de 12 horas, también lo es que tuvo jornadas de 24 y 48 horas de descanso, lo cual satisface lo preceptuado en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.

Finalmente, precisó que no operaba la excepción de prescripción por cuanto los recargos se hicieron exigibles por la vinculación del actor en la entidad, esto es, e l 1º de enero de 2012 y, entre esta fecha, la presentación de la reclamación que lo fue el 22 de julio de 2014 y la radicación de la demanda – 4 de mayo de 2015, no transcurrieron más de 3 años.

En consecuencia, declaró la nulidad parcial del acto acusado; ordenó a la entidad reconocer y pagar a favor del demandante el valor de los recargos nocturnos dominicales y festivos efectivamente laborados por él durante el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2012 y el 31 de agosto de 2013 , en calidad de Oficial de Migración , de conformidad con lo previsto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, y negó las demás pretensiones, entre ellas la condena en costas.

LOS RECURSOS DE APELACION

.- El apoderado del demandante, interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, para que le reconozcan los recargos ordinarios nocturnos del 35%, dado que el único

costas.

LOS RECURSOS DE APELACION

.- El apoderado del demandante, interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, para que le reconozcan los recargos ordinarios nocturnos del 35%, dado que el único requisito al tenor de la sentencia del 16 de septiembre de 2010 del Consejo de Estado, es que se demuestre haber trabajado de manera ordinaria permanente en horario nocturno y dicha jornada no es dable compensarla en tiempo de descanso.6

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En cuanto a los descansos compensatorios, sostuvo que el valor de la retribución por un día laborado se compone de 3 factores: i) El valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido (número de horas ), ii) Un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado; y iii) El valor de un día ordinario de trabajo en el que el serv idor descansará (este valor se entiende incluido en la remuneración mensual o quincenal del servidor)

Ello dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo sino se otorgó el descanso compensatorio a que hace referencia el literal anterior.

Entonces, considera que en su caso, las jornadas de 34 y 48 horas que disfrutó como descanso constituyen como jornada ordinaria de descanso y no como compensatorias , en razón a que obedecen a la estructura del sistema de turnos implementado por la entidad, para satisfacer la

constituyen como jornada ordinaria de descanso y no como compensatorias , en razón a que obedecen a la estructura del sistema de turnos implementado por la entidad, para satisfacer la necesidad del servicio en los puestos de control migratorio. A ello, suma el hecho de que, al tenor del pronunciamiento del Consejo de Estado, la entidad debía comunicar de forma expresa e inequívoca las jornadas que disfrutará como compensación de las jornadas dominicales y festivas laboradas, lo cual no acreditó la entidad en su situación.

Concluye entonces, que tiene derecho a que la entidad le reconozca, liquide y pague un día de salario por cada dominical y fest ivo laborado desde el 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013, así como el reconocimiento en dinero de los días de descanso compensatorio.

.- La apoderada de la entidad demandada, impetró recurso de apelación para que se revoque la sentencia de primera instancia, soportando su tesis en sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 1º de junio de 2018 y 31 de enero de 2019, en las que se limita el reconocimiento y pago de las horas extras en días dominicales y festivos para empleos del nivel técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19, negando así las pretensiones en situaciones como la del aquí demandante.7

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ALEGATOS EN LA APELACIÓN

Vencido el término de traslado otorgado en Auto del 12 de febrero de 2012 para presentar

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ALEGATOS EN LA APELACIÓN

Vencido el término de traslado otorgado en Auto del 12 de febrero de 2012 para presentar alegatos, las partes guardaron silencio.

El Ministerio Público no rindió concepto.

C O N S I D E R A C I O N E S

Se trata de decidir el recurso de apelación, interpuesto por la apoderada de la parte actora, contra la Sentencia proferida el cinco (05) de diciembre de dos mil dieci nueve (2019) por el Juzgado Octavo (8º) Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I. PROBLEMA JURÍDICO

Conforme a los planteamientos realizados, en el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar si le asiste o no derecho a l demandante, en su condición de Oficial de Migración 3010-11 de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, al reconocimiento y pago de los recargos nocturnos ordinarios, dominicales y festivos laborados, así como del día de descanso compensatorio en dinero.

II. LOS HECHOS DEMOSTRADOS EN EL CASO CONCRETO

.- Mediante la Resolución 0024 del 21 de diciembre de 2011, el Ministerio de Relaciones ExterioresUAE Migración Colombia, incorporó entre otros, al demandante quien pertenece al régimen ordinario de carrera, en el cargo de Oficial de Migración, código 3010, grado 112.

UAE Migración Colombia, incorporó entre otros, al demandante quien pertenece al régimen ordinario de carrera, en el cargo de Oficial de Migración, código 3010, grado 112.

.- El Subdirector de Talento Humano y la Directora Regional Andina de la UAE Migración Colombia, indicaron que el señor Yeison Mauricio Morales se encuentra vinculado con la entidad desde el 1º de enero de 2012, en calidad de empleado público y actualmente desempeña en el cargo de

2 Cd de antecedentes advos. Archivo 1 pdf páginas 331 a 339.8

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Oficial de Migración 3010 -11. Además, que tiene derecho al reconocimiento y pago de las acreencias prestacionales y salariales establecidas en los Decretos 1932 y 1933 de 1989, 4064 de 2011 y 1045 de 1978. Igualmente, que percibe asignación básica (Dcto. 330 de 2018), bonificación por compensación, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones y cesantías. Anexó resumen de pagos del demandante, en donde se observa que del 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013 no percibió ningún valor por concepto de recargos dominicales, festivos y nocturnos (Fls. 112 - 119).

.- La Directora Regional del Aeropuerto El Dorado, certificó que teniendo como soporte la información registrada en el libro de minuta del aeropuerto, sobre los turnos laborados por el

.- La Directora Regional del Aeropuerto El Dorado, certificó que teniendo como soporte la información registrada en el libro de minuta del aeropuerto, sobre los turnos laborados por el demandante en horario nocturno, domingos y festivos, el mismo prestó en el cargo de Oficial de Migración 3010-11 los siguientes, durante el periodo comprendido entre el 1 º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013:

MES TURNO NOCTURNOS DOMINGOS FESTIVOS Ene-12 3 4, 8, 12, 16, 20,

24, 29

8, 15, 23

9 Feb-12 3 1, 5, 9, 13, 17, 21, 25, 29

12, 26Mar-12 3 4, 8, 12, 16, 20, 24, 28

4, 11, 25

19 Abr-12 3 1, 5, 9, 13, 17, 21, 25, 29

1, 8, 22, 29

5, 6 May-12 3 3, 7, 11, 15, 19, 23, 31

6, 20Jun-12 3 4, 8, 12, 16, 24, 28

3, 17, 24

11 Jul-12 3 2, 6, 10, 14, 18, 22, 26, 30

12, 19

2 Ago-12 3 3, 7, 11, 15, 19, 23, 31

12, 19

22, 26, 30

12, 19

2 Ago-12 3 3, 7, 11, 15, 19, 23, 31

12, 19

7, 20 Sep-12 3 4, 20, 24Sep-12 1 18, 22, 26, 30 23, 30Oct-12 1 4, 8, 12, 16, 19, 23, 27

7, 21, 28

15 Nov-12 1 1, 9, 13, 17, 21, 24, 28 4, 18, 25 12 Dic-12 1 3, 7, 11, 15, 19, 23, 27, 31

2, 16, 23, 30

8 Ene-13 1 4, 7, 11, 16, 19, 24, 27

13, 20, 27

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Feb-13 1 1, 5, 9, 13, 15, 21, 24

1, 17, 24Mar-13 1 1, 5, 9, 13, 17, 29 10, 17 28, 29 Abr-13 1 2, 6, 10, 13 (vacaciones 17 -30)

7, 14May-13 2 (Vacaciones del 122), 23 (27-31 licencia de

Abr-13 1 2, 6, 10, 13 (vacaciones 17 -30)

7, 14May-13 2 (Vacaciones del 122), 23 (27-31 licencia de paternidad)

-

• Jun-13 2 (1-7 licencia de paternidad) 8, 12, 16, 20

9, 16, 23Jul-13 2 2, 6, 10, 14, 18, 22, 26, 30

7, 14, 21

1 Ago-13 2 3, 7, 11, 15, 19, 23, 27, 31

4, 11, 18

7-11 (Fls. 113 y 114).

.- El Subdirector de Talento Humano de Migración Colombia, certificó que el demandante laboró por el sistema de turnos rotativos de 12 horas diurnas por 24 horas de descanso y 12 horas nocturnas por 48 horas de descanso, durante el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2012 y el 31 de agosto de 2013, de conformidad con el siguiente cuadro (Fls. 112 y vto.):

DIA 06:45 p.m-6:45 a.m 06:45 p.m – 6:45 a.m

LUNES TURNO 1 TURNO 2

DESCANSA TURNO 2 TURNO 1

DESCANSA TURNO 3 TURNO 3

DESCANSA TURNO 4 TURNO 4

MARTES TURNO 3 TURNO 1

DESCANSA TURNO 1 TURNO 3

DESCANSA TURNO 2 TURNO 1

DESCANSA TURNO 3 TURNO 3

DESCANSA TURNO 4 TURNO 4

MARTES TURNO 3 TURNO 1

DESCANSA TURNO 1 TURNO 3

DESCANSA TURNO 2 TURNO 2

DESCANSA TURNO 4 TURNO 4

MIERCOLES TURNO 4 TURNO 3

DESCANSA TURNO 3 TURNO 4

DESCANSA TURNO 1 TURNO 1

DESCANSA TURNO 2 TURNO 2

JUEVES TURNO 1 TURNO 4

DESCANSA TURNO 4 TURNO 1

DESCANSA TURNO 2 TURNO 2

DESCANSA TURNO 3 TURNO 3

VIERNES TURNO 2 TURNO 1

DESCANSA TURNO 1 TURNO 2

DESCANSA TURNO 3 TURNO 3

DESCANSA TURNO 4 TURNO 4

SABADO TURNO 3 TURNO 2

DESCANSA TURNO 2 TURNO 310

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DESCANSA TURNO 1 TURNO 1

DESCANSA TURNO 4 TURNO 4

DOMINGO TURNO 4 TURNO 3

DESCANSA TURNO 3 TURNO 4

DESCANSA TURNO 1 TURNO 1

DESCANSA TURNO 2 TURNO 2

Igualmente, señala que durante dicho periodo esa entidad asumió el pago de los recargos

DESCANSA TURNO 3 TURNO 4

DESCANSA TURNO 1 TURNO 1

DESCANSA TURNO 2 TURNO 2

Igualmente, señala que durante dicho periodo esa entidad asumió el pago de los recargos nocturnos ordinarios, dominicales y festivos causados, atendiendo lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, concediendo el disfrute de tiempo compensatorio.

.- El Director Regional del Aeropuerto el Dorado, el 15 de noviembre de 2018, certificó teniendo como soporte la información registrada en el libro de minuta del Aeropuerto el Dorado, los días de descanso en los cuales no laboró el actor, quien presta sus servicios por el sistema de turnos 12 horas días con descanso de 24 horas y 12 horas noche con descanso de 48 horas, así (Fls. 81 y vto.): Mes Turno Días que descansó en el mes Ene-12 3 1, 2, 5, 6, 9, 10, 13, 14, 17, 18, 21, 22, 25, 26, 29, 30 Feb-12 3 2, 3, 6, 7, 10, 11, 14, 15, 18, 19, 22, 23, 26, 27 Mar-12 3 1, 2, 5, 6, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 25, 26, 29, 30 Abr-12 3 2, 3, 6, 7, 10, 11, 14, 15, 18, 19, 22, 23, 26, 27, 30

30 Abr-12 3 2, 3, 6, 7, 10, 11, 14, 15, 18, 19, 22, 23, 26, 27, 30 May-12 3 1, 4, 5, 8, 9, 12, 13, 16, 17, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 29 Jun-12 3 1, 2, 5, 6, 9, 10, 13, 14, 17, 18, 20, 21, 22, 25, 26, 29, 30 Jul-12 3 3, 4, 7, 8, 11, 12, 15, 16, 19, 20, 22, 23, 24, 27, 28, 31 Ago-12 3 1, 4, 5, 8, 9, 12, 13, 16, 17, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 29 Sep-12 3 1, 2, 5, 6 (del 7-10 diplomado), 17 Sep-12 1 19, 20, 23, 24, 27, 28 Oct-12 1 1, 2, 5, 6, 9, 10, 13, 14, 17, 18, 21, 22, 25, 26, 29, 30 Nov-12 1 2 3, 5, 6, 7, 10, 11, 14, 15, 16, 18, 19, 22, 23, 26, 27

Dic-12 1 1, 4, 5, 8, 9, 12, 13, 16, 17, 20, 21, 24, 25, 28, 29 Ene-13 1 1, 2, 5, 6, 9, 10, 13, 14, 17, 18, 19, 21, 22, 25, 26, 29, 30 Feb-13 1 2, 3, 6, 7, 10, 11, 14, 15, 18, 19, 22, 23, 26, 27 Mar-13 1 2, 3, 6, 7, 10, 11, 14, 15, 18, 19, 20 (Del 21-2511

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación Expediente No. 11001-33-35-008-2015-00391-01

.- El 22 de julio de 2014, el señor Yeison Mauricio Morales, solicitó al Director de la UAE Migración Colombia: i) el reconocimiento, liquidación y pago de los recargos nocturnos ordinarios, dominicales y festivos laborados, de conformidad con los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978; ii) el reconocimiento, liquidación y pago de los valores correspondientes a los días dominicales y festivos laborados habitualmente, de conformidad con el artículo 39 del mismo decreto; iii) un día de salario por cada dominical y festivo laborado; iv) la reliquidación de las prestaciones y beneficios laborales causados para los cuales los factores salariales reclamados sean elementos constitutivos para su liquidación. Esta petición fue aclarada mediante escrito del

prestaciones y beneficios laborales causados para los cuales los factores salariales reclamados sean elementos constitutivos para su liquidación. Esta petición fue aclarada mediante escrito del 22 de septiembre del mismo año (Fls. 2 - 4, 6 y 7).

.- La Subdirectora de Talento Humano de la entidad demandada dio respuesta negativa a la anterior petición mediante Oficio 20146112366531 del 15 de octubre de 2014, bajo el argumento de que durante el periodo reclamado no contaba esa entidad con el soporte legal que así lo determinara para reconocer y pagar recargos nocturnos ordinarios, dominicales y festivos, y en cuanto a los compensatorios, le manifestó que estos se daban en descanso derivado de la implementación del sistema de turnos, de lo que emerge que no pod ría pagarse dos veces lo mismo (Fls. 8 y vto.).

III. MARCO NORMATIVO

El artículo 123 de la Constitución dicta que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad y ejercen sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. De igual forma señala que son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. incapacidad), 26, 27, 30 Abr-13 1 3, 4, 7, 8, 11, 12, 15, 16 May-13 2 24, 25 Jun-13 2 9, 10, 11, 13, 14, 17, 18, 19, 21, 22, 24, 25, 26, 28, 29, 30

May-13 2 24, 25 Jun-13 2 9, 10, 11, 13, 14, 17, 18, 19, 21, 22, 24, 25, 26, 28, 29, 30 Jul-13 2 3, 4, 7, 8, 11, 12, 15, 16, 19, 20, 23, 24, 27, 28, 31 Ago-13 2 1, 4, 5, 8, 9, 12, 13, 16, 17, 20, 21, 24, 25, 28, 2912

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En la misma línea, debe tenerse en cuenta que el artículo 122 ibídem dispone que, para proveer los empleos de carácter remunerado, se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

En concordancia con lo anterior, el artículo 150, numeral 19, literal e) de la norma Superior, dispone que corresponde al Congreso de la República dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para la fija ción del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública. Es así que en la Ley 4° de 1992 3, en cuyo artículo 1°, se ordena al Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y ob jetivos contenidos en esa Ley Marco, fijar el

Fuerza Pública. Es así que en la Ley 4° de 1992 3, en cuyo artículo 1°, se ordena al Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y ob jetivos contenidos en esa Ley Marco, fijar el régimen salarial y prestacional de: a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico ; b) Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República; c) Los miembros del Congreso Nacional; y d) Los miembros de la Fuerza Pública.

En el sub lite el demandante se encuentra vinculado a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, entidad creada mediante el Decreto 4062 del 2011 como un organismo civil de seguridad, con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y patrimonio independiente, con jurisdicción en todo el territorio nacional, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores. El artículo 28 ibídem dispone que a las personas vinculadas a esta Entidad se les aplicará en materia de administración de personal y de carrera e l régimen general establecido para los servidores de la Rama Ejecutiva del orden nacional y que el régimen salarial y prestacional aplicable será el que señale el Gobierno Nacional en desarrollo de las facultades otorgadas en la Constitución y en la Ley 4ª de 1992.

3 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del rég imen salarial y

prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fij ación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.13

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Ahora, el Gobierno Nacional, expidió el Decreto 1042 de 19784, compilación normativa que sirvió de base para la creación de la Resolución 281 de 2012 del 16 de abril de 2012, por la cual se dictaron lineamientos sobre el trabajo mediante el sis tema de turnos en la U.A.E. Migración Colombia. Posteriormente la Entidad elevó consulta al Departamento Administrativo de la Función Pública, sobre el reconocimiento de horas extras, dominicales y festivos para los empleados de esa entidad, la cual, a través de Concepto del 28 de junio de 2013, hizo varias precisiones y, con base en el mismo, se dictó la Resolución 1411 del 26 de agosto de 2013, por la cual se deroga la Resolución 281 de 2012 y de igual manera, se establecen lineamientos para el reconocimiento de recargos nocturnos dominicales y festivos para quienes laboran por el sistema de turnos en esa entidad.

Debido a que con anterioridad a la expedición de las Resoluciones ya mencionadas no existía regulación expresa dentro de la Entidad y teniendo en cuenta que el demandante se encuentra reclamando acreencias que datan con anterioridad al 16 de abril del 2012 –fecha de expedición

regulación expresa dentro de la Entidad y teniendo en cuenta que el demandante se encuentra reclamando acreencias que datan con anterioridad al 16 de abril del 2012 –fecha de expedición de la primer Resolucióna juicio de esta Sala de decisión la aplicación del Decreto 1042 de 1978, es procedente para el asunto.

Se advierte que, como lo ha concluido este Tribunal en asuntos con similares situaciones fácticas, se ha predicado que las entidades tienen la potestad de establecer la jornada laboral de los empleados públicos, siempre bajo ciertos parámetros fijados por el régimen general prestacional del mencionado Decreto 1042 de 1978, es especial cuando la necesidad del servicio lo implique.

1. De la jornada laboral ordinaria y el reconocimiento del recargo por horas extras.

• La