TA CUN - 11001-33-35-008-2016-00432-01-(01-11-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., primero (1º) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 11001-33-35-008-2016-00432-01

Demandante: PEDRO JOSÉ ANAYA HERNÁNDEZ

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2019 por el Juzgado Octavo (8º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

El demandante pretende que se declare la nulidad de la Resolución No. 2143 del 17 de marzo de 2016, por la cual se le retiró del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, en forma temporal con pase a la reserva.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada el reintegro al cargo y grado que venía desempeñando sin solución de continuidad, y se reconozcan los ascensos conforme a los reglamentos internos.

De igual forma, pretende que se condene a la entidad demandada al pago de todos los salarios y prestaciones sociales, dejados de percibir desde la

solución de continuidad, y se reconozcan los ascensos conforme a los reglamentos internos.

De igual forma, pretende que se condene a la entidad demandada al pago de todos los salarios y prestaciones sociales, dejados de percibir desde la desvinculación hasta la fecha en que se ordene su reintegro , así como, que se reconozca la suma de 100 SMLMV por perjuicios morales subjetivos, 75 SMLMV por “perjuicios morales objetivos ” (sic) y $15.000.000 como daño emergente , consecuencia del retiro.

Finalmente, pide que se condene en costas y que se dé cumplimiento a la sentencia conforme lo dispuesto en el CPACA.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El actor se desempeñó como Oficial del Ejército Nacional durante más de 19 años. Su último grado fue el de Mayor y para el momento del retiro ejercía el cargo de Coordinador Jurídico de la Escuela de Armas y Servicios.

En su folio de vida tiene varias felicitaciones, condecoraciones y reconocimientos por su labor sobresaliente durante toda su carrera.

1 Folios 1-262 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-008-2016-00432-01

Demandante: PEDRO JOSÉ ANAYA HERNÁNDEZ _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Fue convocado a realizar pruebas para ser seleccionado a realizar el curso de Estado Mayor para el ascenso a Teniente Coronel ; posteriormente fue llamado a calificar servicios, pese a encontrarse por encima de varios Oficiales de su curso que sí fueron llamados para ascenso.

Fue convocado a realizar pruebas para ser seleccionado a realizar el curso de Estado Mayor para el ascenso a Teniente Coronel ; posteriormente fue llamado a calificar servicios, pese a encontrarse por encima de varios Oficiales de su curso que sí fueron llamados para ascenso.

Solicitó reconsiderar la decisión de no tenerlo en cuenta para hacer el curso de Estado Mayor, sin embargo, la misma fue confirmada bajo el argumento que era “amputado”.

Las verdaderas razones para no ser considerado para el curso no le fueron comunicadas, lo que constituye una vulneración a su derecho de defensa.

El acto de retiro muestra una discriminación por ser discapacitado, pues su folio de vida es excelente, es un Oficial excepcional y se “destaca muy por encima del promedio de la mayoría de los compañeros de su curso y arma que si fueron tenidos en cuenta para hacer curso para ascender al grado de Teniente Coronel”.

Siempre se destacó como uno de los mejores Oficiales de su arma , tenía una expectativa de continuar en la Institución , considerado para curso y ser ascendido al grado de Teniente Coronel.

La demandada prefirió mantener a Oficiales con aptitudes inferiores con lo que vulnera los principios de razonabilidad, proporcionalidad e igualdad que deben caracterizar las actuaciones de la administración, así como los derechos fundamentales y laborales del demandante.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

• Constitucionales: artículos 13, 15, 21, 25, 125, 209, 217 y 220.

• Legales: Ley 1437 de 2011: artículos 3º incisos 3º, 6º, 7º y 44 inciso 1º ; Ley 489 de 1998: artículos 3º y 4º; Ley 1104 de 2006: artículos 24 literal a numeral 3º y 25; Decreto Ley 1790 de 2000: artículos 50 a 53, 99, 100 literal a numeral 3º y 103. - Convención Americana de Derechos Humanos: artículo 23.

Como concepto de la violación sostiene que su condición psicofísica no ha sido un obstáculo para el cumplimiento de las órdenes que le han sido encomendadas por sus superiores.

Sostiene que al ser retirado del servicio y permitir el ascenso de Oficiales que no son los más sobresalientes se deja en evidencia que el objetivo no era mejorar el servicio, sino un mero capricho de la administración.

Afirma que de su hoja de vida se puede establecer que estaba clasifi cado en las mejores listas, lo que le otorgaba prelación para el ascenso; además, resalta que su desempeño fue “muy por encima del promedio general”.

Destaca que cumplía con los requisitos para ser llamado a curso y ser ascendido al grado de Teniente Coro nel por ser un Oficial excepcional, pero fue3 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-008-2016-00432-01

Demandante: PEDRO JOSÉ ANAYA HERNÁNDEZ _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

discriminado por su discapacidad y se prefirió a Oficiales objetivamente no sobresalientes y menos capacitados y calificados.

_____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

discriminado por su discapacidad y se prefirió a Oficiales objetivamente no sobresalientes y menos capacitados y calificados.

Asegura que el acto demandado va en contra del ordenamiento constitucional y legal, porque pese a demostrar que sobresale en todos los aspectos se ordenó su no ascenso y su retiro por llamamiento a calificar servicios.

Resalta que no se cumple con el objetivo de la facultad discrecional para el retiro por llamamiento a calificar servicios, esto es, “ permitir el ascenso de los más sobresalientes”.

Hace referencia a las normas respecto a la prelación, clasificaciones, consideraciones y requisitos para el ascenso, así como a lo dispuesto por la H. Corte Constitucional en la sentenci a C-072 de 1996, en el sentido que el retiro por llamamiento a calificar servicios se aplica como un mecanismo de renovación y permite “el ascenso de los más sobresalientes”.

Señala que el retiro por llamamiento a calificar servicios según lo dispuesto po r la H. Corte Constitucional en las sentencias C -179 de 2006, T-432 de 2008, T-064 de 2007, T-1168 de 2008 y T-723 de 2010 debe cumplir los siguientes requisitos:

1. La debida motivación del Acto de retiro que, en últimas se expresa en la suficiencia y fundamento del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional. 2. El respeto por los principios de razonabilidad y proporcionalidad y 3. La coherencia.

Asegura que, como requisito para ascender al grado de Teniente Coronel, lo

de Defensa Nacional. 2. El respeto por los principios de razonabilidad y proporcionalidad y 3. La coherencia.

Asegura que, como requisito para ascender al grado de Teniente Coronel, lo único que se tuvo en cuenta fue su condición de discapacidad , pues así se indicó por el Comité de Evaluación de los Oficiales de grado mayor en el Acta No. 1106 del 8 de septiembre de 2015.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La apoderada del MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL se opone a las pretensiones de la demanda , indicando que el demandante fue retirado de manera discrecional y que es obligada a mantener solo el personal necesario y que cumpla con los perfiles requeridos para el desempeño del cargo.

Hace referencia a las normas que contemplan el retiro discrecional, resaltando que en este caso el retiro no constituye una sanción, despido ni castigo, sino que es un mecanismo de relevo de sus miembros.

Asegura que el acto demandado fue expedido con el lleno de los requisitos, lo que lo hace legítimo ; además, resalta que no todos los servidores, aunque cumplan cabalmente con el servicio , pueden continuar en la institución, pues debe tenerse en cuenta las necesidades del servicio.

Referente al tema trans cribe aparte s de la sentencia de la H. Corte Constitucional C-072 de 1996, C.P José Gregorio Hernández, en la que se indicó

2 Folios 141-1604 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-008-2016-00432-01

Demandante: PEDRO JOSÉ ANAYA HERNÁNDEZ

2 Folios 141-1604 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-008-2016-00432-01

Demandante: PEDRO JOSÉ ANAYA HERNÁNDEZ _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

que los actos discrecionales “constituyen el ejercicio de una potestad previa atribuida por el ordenamiento jurídico; por tanto, la potestad discrecional no es una potestad extralegal, sino legal y por ende cuando se aplica se presume de legalidad”.

Así mismo, en cuanto al deber de motivación, hace mención a la sentencia SU091 de 2016 de la H. Corte Constitucional , que señala la diferencia entre la facultad discrecional y el llamamiento a calificar servicios, destacando que en este caso el acto demandado está debidamente motivado.

Finalmente, propone la “INEPTA DEMANDA POR EL INCUMPLIMIENTO DE LOS

REQUISITOS FORMALES”.

III.SENTENCIA IMPUGNADA3

El Juzgado Octavo (8º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 18 de diciembre de 20 19, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

Hace referencia a las normas y jurisprudencia que regulan el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios y el ascenso, resaltando lo dispuesto en la Constitución Política en el artículo 217, así como lo señalado en el Decreto Ley 1790 de 2000, la Ley 1104 de 2006 , el H. Consejo de Estado en providencias del 4 de mayo de 2017, Radicado No. 25000-23-42-000-2013-00111-01 (0318-14), del

1790 de 2000, la Ley 1104 de 2006 , el H. Consejo de Estado en providencias del 4 de mayo de 2017, Radicado No. 25000-23-42-000-2013-00111-01 (0318-14), del 7 de abril de 2016, Radicado No. 11001 -03-15-000-2016-00387-00 y la H. Corte Constitucional en las sentencias SU-091 y SU 217 de 2016.

Manifiesta que para que proceda el retiro por llamamiento a calificar servicios el acto debe ser proferido por la autoridad competente y tener la recomendación de la Junta de Evaluación respectiva; además, que el servidor haya cumplido el tiempo mínimo de servicio exigido para acceder a la asignación de retiro.

Hace referencia a los aspectos relevantes del llamamiento a calificar servicios expuestos por la H. Corte Constitucional, así:

• Se trata de l ejercicio de una atribución legal, que implica el cese de las funciones en el servicio activo del uniformado sin que pierda el grado, y sin que signifique sanción, despido ni exclusión deshonrosa de la Institución.
• Constituye una forma normal de culminac ión de la carrera profesional de los uniformados de la Institución y permite la renovación generacional de la estructura y jerarquía y en esa medida ni puede asimilarse a formas de retiro con efectos sancionatorios y orientados al mejoramiento del servicio , como lo son la destitución o el retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional. - Pese a que constituye el ejercicio de una facultad discrecional, la aplicación de esta causal no está sujeta exclusivamente a las condicion es personales o profesionales del funcionario, y por tanto no son determinantes la idoneidad

General de la Policía Nacional. - Pese a que constituye el ejercicio de una facultad discrecional, la aplicación de esta causal no está sujeta exclusivamente a las condicion es personales o profesionales del funcionario, y por tanto no son determinantes la idoneidad y/o altas calidades profesionales para el desempeño de las funciones asignadas, pues se trata de una herramienta cuya finalidad es garantizar la movilidad en la dinámica jerarquizada institucional.

3 Folios 493-5045 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-008-2016-00432-01

Demandante: PEDRO JOSÉ ANAYA HERNÁNDEZ _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

• Si bien la motivación está contenida en el acto de retiro de forma extratextual, ya que la determina expresamente la Ley, y por lo tanto no es necesaria una motivación adicional, esto no quiere decir que la figura pueda s er utilizada como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder. - Quien alegue que la figura de llamamiento a calificar servicios fue empleada como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder , tiene la carga de demostrar probatoriamente dicho uso fraudulento.

Resalta que el acto demandado fue expedido por el Ministro de Defensa basado en lo decidido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares el 26 de noviembre d e 2015 . Para el momento de la desvinculación el demandante contaba con 19 años de servicios, esto es, tenía derecho al reconocimiento de la asignación de retiro.

Señala que al demandante a través de la Resolución No. 2107 del 17 de mayo

desvinculación el demandante contaba con 19 años de servicios, esto es, tenía derecho al reconocimiento de la asignación de retiro.

Señala que al demandante a través de la Resolución No. 2107 del 17 de mayo de 2016 se le reconoció la pensión por invalidez en cuantía del 85%, efectiva a partir del 17 de junio de 2016.

Sostiene que al momento de ejercer la facultad discrecional del llamamiento a calificar servicios la entidad no incurrió en desviación de poder, esto es, con una intención arbitraria o caprichosa contraria a las normas.

Respecto al excelente desempeño del demandante, afirma que no desconoce las calidades profesionales y personales del Mayor ANAYA HERNÁNDEZ ; sin embargo, resalta que eso no implica estabilidad laboral absoluta que impida la facultad del llamamiento a calificar servicios.

Destaca que el llamamiento a calificar servicios no es una forma de retiro orientada al mejoramiento del servicio y, por lo tanto, no se determina de manera exclusiva por sus calidades, puesto que con esta figura se garantiza la renovación del personar y permite el ascenso y la promoción de otros funcionarios.

En cuanto al argumento referente a que fue discriminado por su condición de discapacidad, sostiene que en el acto demandado se consignó que el Comité de Evaluación encargado no recomendó su ascenso porque había sido declarado NO APTO y, por lo tanto, no cumplía con el requisito de la aptitud psicofísica, circunstancia que no reviste el carácter de d iscriminación por tratarse de un hecho objetivo que fue determinado previamente por la Junta Médico Laboral del Ejército que le fij ó un porcentaje de disminución de la

psicofísica, circunstancia que no reviste el carácter de d iscriminación por tratarse de un hecho objetivo que fue determinado previamente por la Junta Médico Laboral del Ejército que le fij ó un porcentaje de disminución de la capacidad laboral de 92.61. Además, fueron evaluados igualmente los cupos del arma dentro de la planta de personal.

Señala que el ascenso no es un derecho sino una expectativa sujeta al cumplimiento de unos requisitos que están determinados por el orden jerárquico, las vacantes existentes y el escalafón de cargos . Además, la posibilidad de a scender no puede ser garantizada a la totalidad de los servidores que ingresan al escalafón , y el hecho que algunos de los Oficiales clasificados no aptos hubieran ascendido , no necesariamente vulnera el6 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-008-2016-00432-01

Demandante: PEDRO JOSÉ ANAYA HERNÁNDEZ _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

derecho a la igualdad, máxime que no se encuentra acreditado cuáles son esos Oficiales que , encontrándose en idénticas condiciones , recibieron un trato diferente.

Sostiene que no puede entenderse como un trato discriminatorio su retiro por llamamiento a calificar servicios.

Indica que el criterio jurisp rudencial vigente es que en los casos de retiro por llamamiento a calificar servicios la motivación se encuentra contenida en el acto de manera extra textual, porque la determina la ley, esto es, no es necesaria una motivación adicional.

Finalmente, concluye que la presunción de legalidad del acto administrativo

llamamiento a calificar servicios la motivación se encuentra contenida en el acto de manera extra textual, porque la determina la ley, esto es, no es necesaria una motivación adicional.

Finalmente, concluye que la presunción de legalidad del acto administrativo objeto de control judicial se mantiene incólume , por lo tanto, niega las pretensiones. Sin condena en costas.

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

El apoderado del demandante manifiesta que se presenta vulneración del debido proceso porque se omitió valorar las pruebas que demuestran que, su discapacidad física se generó por las lesiones que sufrió estando en servicio activo. A demás, posterior a su disminución fue reubicado laboralmente y ascendido a grados superiores hasta el de Mayor.

Sostiene que es un hecho probado que se ha destacado por su habilidad física pese a su amputación, sus resultados han sido óptimos y mejores que los de sus compañeros.

Asegura que el no ascenderlo por su estado físico y sin analizar el estado mental, formación profesional, habilidad en el cargo y su desempeño como Oficial es un acto de discriminación.

Señala que existe falsa motivación porque se indicó que no era posible el ascenso debido al concepto de la Junta Médica que determinó que no era reubicable y que no era apto ; además, que pese a tener más del 80% de pérdida de la capacidad laboral continuó vinculado a la Institución.

Afirma que está probado que se encuentra capacit ado como abogado y no entiende por qué la demandada le negó el ascenso por considerar que no es apto para el servicio, pese a prestar sus servicios por varios años posteriores a la ocurrencia de su lesión.

Afirma que está probado que se encuentra capacit ado como abogado y no entiende por qué la demandada le negó el ascenso por considerar que no es apto para el servicio, pese a prestar sus servicios por varios años posteriores a la ocurrencia de su lesión.

Resalta que la disminución de la capacidad laboral no interfiere en el desempeño de sus funciones.

4 Folio 508-5207 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-008-2016-00432-01

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Sostiene que el artículo 52 del Decreto Ley 1790 de 2000 permite que los miembros de la Institución que hayan sido declarados no aptos por sanidad puedan ascender al grado inmediatamente superior y los siguientes.

Indica que la Junta Médico Laboral del 12 de enero de 2010 estaba fuera del término para determinar su aptitud o no, esto es, no tiene fuerza de ejecutoria.

Reitera que fue retirado del servicio sin que se le informaran las razones reales de la decisión y utilizando la figura de llamamiento a calificar servicios de forma retaliatoria y para ocultar actos discriminatorios.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

El apoderado del demandante5 manifiesta que el acto demandado es contrario a la Constitución y la Ley, constituye una manifestación de arbitrariedad y discriminación, además, se encuentra viciado por desviación de poder al quebrantar el principio de ascenso de los más sobresalientes.

Sostiene que no entiende c ómo se desvinculó al demandante , quien no tiene

discriminación, además, se encuentra viciado por desviación de poder al quebrantar el principio de ascenso de los más sobresalientes.

Sostiene que no entiende c ómo se desvinculó al demandante , quien no tiene ninguna tacha, su desempeño siempre fue sobresaliente y no fue ascendido por tener una discapacidad producto de actividades del servicio.

Teniendo en cuenta su preselección para el curso al grado de Teniente Coronel, se infiere que estaba clasificado en las mejores listas y en el escalafón de Oficiales, lo que le otorgaba prelación para el ascenso por antigüedad y clasificación.

Asegura que debe revocarse la sentencia de primera instancia porque lo que se decidió no guarda relación con los cargos frente a los actos administrativos demandados, pues no valoró su situación fáctica que muestra su discapacidad física con ocasión del servicio.

Indica que el retiro debe ser sustentado en razones objetivas y proporcionales al fin perseguido, para garantizar la eficiencia y eficacia de las instituciones en aras de la prevalencia del interés general.

Resalta que debe analizarse mejor la situación del milit ar quien, pese a ser declarado no apto , demuestra que puede seguir desempeñándose exitosamente como militar.

Respecto a la estabilidad laboral reforzada, hace referencia a la sentencia de la H. Corte Constitucional 440 de 2017 , que contempla el derecho a la reubicación laboral para quienes adquieran alguna discapacidad.

El apoderado del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional6 manifiesta que el demandante fue llamado a calificar servicios para atender las necesidades y la dinámica normal del servicio, además, porque cumplía con los parámetros y los

El apoderado del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional6 manifiesta que el demandante fue llamado a calificar servicios para atender las necesidades y la dinámica normal del servicio, además, porque cumplía con los parámetros y los

5 Folios 554-556 6 Folios 554-5568 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-008-2016-00432-01

Demandante: PEDRO JOSÉ ANAYA HERNÁNDEZ _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

requisitos para ser beneficiario de la asignación de retiro por contar con 18 años, 10 meses y 8 días.

Sostiene que al demandante le fue reconocida una pensión de invalidez del 85% incrementada en un 4.50% por haber adquirido las lesiones en el servicio.

Señala que quien pretenda desvirtuar la presunción de legalidad de un acto administrativo tiene la obligación de probar los móviles distintos al buen servicio, que no es exclusivo respecto de las calidades laborales del servidor.

Como precedente jurisprudencial cita apartes de la sentencia SU -091 de 2016, así como lo dispuesto por la Subsección “C” de esta Corporación, Radicado No. 2016-00563-001 del 30 de octubre de 2019, M.P. Dr. Samuel José Ramírez Poveda, resaltando que el llamamiento a calificar servicios es un mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional.

Asegura que no se ha visto afectado el mínimo vital del demandante como quiera que le fue reconocida la pensión de invalidez y el pago de la indemnización por la disminución de la capacidad psicofísica.

Asegura que no se ha visto afectado el mínimo vital del demandante como quiera que le fue reconocida la pensión de invalidez y el pago de la indemnización por la disminución de la capacidad psicofísica.

En cuanto a la motivación hace mención a la sentencia del H. Conse jo de Estado del 19 de julio de 2019, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez en la que señaló que “no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios”.

Finalmente, solicita se confirme la sentencia de primera instancia.

El Ministerio Público, se abstuvo de pronunciarse en esta etapa.

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante. Posteriormente, se resolvió sobre el decreto de pruebas en segunda instancia y se corrió el traslado pertinente por parte de la Secretaría de la Subsección, sin que las partes se pronunciaran al respecto . Corrido el traslado para alegar de conclusión, la s partes presentaron alegatos y el Ministerio Público se abst uvo de pronunciarse en esta etapa. No encontrando causal que invalide lo actuado, se procede a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.9 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-008-2016-00432-01

Demandante: PEDRO JOSÉ ANAYA HERNÁNDEZ

Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-008-2016-00432-01

Demandante: PEDRO JOSÉ ANAYA HERNÁNDEZ _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

Conforme lo señalado en el recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si el acto administrativo demandado - Resolución No. 2143 del 17 de marzo de 2016-, mediante la cual se dispuso el retiro del servicio del demandante por llamamiento a calificar servicios, está viciada de nulidad por infracción de las normas en que ha debido fundarse, falsa motivac ión y desviación de poder y, de ser así, si procede el reintegro del actor.

7.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que debe confirmarse la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, puesto que, como se analizará posteriormente, el retiro del servicio del demandante se hizo en legal forma, teniendo en cuenta que la entidad demandada tenía la facultad discrecional de llamar a calificar servicios al Mayor PEDRO JOSÉ ANAYA HERNÁNDEZ y no estaba obligada a ascenderlo, pese a su trayectoria y hoja de vida. Además, no se probó que dicho acto se hubiese expedido con infracción de las normas en que ha debido fundarse o se hubiere incurrido en falsa motivación, ni desviación de poder.

Esta tesis se soporta en los siguientes argumentos:

7.4. HECHOS PROBADOS Y MEDIOS PROBATORIOS

• Trayectoria laboral del demandante:

desviación de poder.

Esta tesis se soporta en los siguientes argumentos:

7.4. HECHOS PROBADOS Y MEDIOS PROBATORIOS

• Trayectoria laboral del demandante:

El Mayor PEDRO JOSÉ ANAYA HERNÁNDEZ trabajó en el Ejército Nacional desde el 26 de diciembre de 1996 hasta el 17 de junio de 2016, esto es, por 19 años, 4 meses y 14 días, incluidos los 3 meses de alta 7. Según el extracto de la hoja de vida8, mientras prestó sus servicios en esa Institución obtuvo los siguientes ascensos:

GRADO FECHA DE ASCENSO MAYOR 12 JUN 2012

CAPITAN 07 JUN 2007

TENIENTE 03 JUN 2003

SUBTENIENTE 31 MAY 1999

ALFÉREZ 01 DIC 1998

CADETE 28 ENE 1998

SOLDADO BACHILLER 29 ENE 1997

Así mismo, se observa que recibió 90 felicitaciones, 9 condecoraciones y 1 distintivo; sin sanciones.

El Mayor ANAYA HERNÁNDEZ ha realizado seminarios, congresos, diplomados, cursos, es profesional en Ciencias Militares, Especialista en Conducción de Unidades Militares y Abogado9.

7 Folio 52 8 Folios 42-49 9 Folios 88, 91, 92, 94, 97 y 53410 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-008-2016-00432-01

Demandante: PEDRO JOSÉ ANAYA HERNÁNDEZ _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-008-2016-00432-01

Demandante: PEDRO JOSÉ ANAYA HERNÁNDEZ _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Obra concepto del Director de la Escuela de Armas y Servicios del 31 de agosto de 2015 en el que seña la que el Mayor ANAYA HERNÁNDEZ tiene un excelente desempeño de funciones y considera que “SÍ puede ser tenido en cuenta para ascenso al grado inmediatamente superior” 10.

De acuerdo con los Formularios11 de Evaluación y Clasificación, se observa que el Mayor ANAYA HERNÁNDEZ en los años 1999 a 2001 , 2003, 2004, 2006, 2007 y 2011 fue clasificado en la lista 3, en el año 2002, 2005, 2009, 2010, 2012 a 2015 en la lista 2 y en el año 2008 en la lista 1.

Ahora, en los Formularios de Folio de Vida12, en los que se registra las anotaciones y desempeños significativos, diligenciado el último por el Subdirector de la Escuela de las Armas y Servicios , se observa que durante los años 1999 a 2014, se le realizaron 2 llamados de atención y 5 registros negativos por falta de responsabilidad, falta de supervisión y control en las tareas impuestas, falta en el ejercicio del mando y falta de control de actividades.

El Mayor ANAYA HERNÁNDEZ solicitó el reconocimiento de la indemnización por disminución de la capacidad laboral el 12 de enero de 2010 13 la cual le fue reconocida mediante la Resolución No. 98942 del 23 de marzo de 201014 por la

disminución de la capacidad laboral el 12 de enero de 2010 13 la cual le fue reconocida mediante la Resolución No. 98942 del 23 de marzo de 201014 por la suma de $140.355.847.

El 27 de abril de 201615 solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez, y le fue reconocida a través de la Resolución No. 2107 del 17 de mayo de 201616 en un 85%, incrementada en un 4.5% a partir del 17 de junio de 2016.

• De la disminución de la capacidad laboral

La Junta Medico Laboral mediante Acta No. 34466 del 12 de enero de 2010 17 señaló:

CONCEPTOS DE ESPECIALISTAS ORTOPEDIA (…) FISIATRÍA (…) CIRUGÍA PLÁSTICA (…) PRÓTESIS Y AMPUTADOS (…)

CONCLUSIONES

A. DIAGNOSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES 1). EN COMBATE POR ACCIÓN DIRECTA DEL ENEMIGO CON ACTIVACIÓN DE

ARTEFACTO EXPLOSIVO SUFRE AMPUTACIÓN EN MIEMBRO INFERIOR DERECHO

CON MÚLTIPLES LESIONES EN MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO VALORADO Y

TRATADA POR ORTOPEDIA CIRUGÍA PLÁSTICA FISIATRÍA DERMATOLOGÍA QUE

DEJÓ COMO SECUELA A) AMPUTACIÓN TRANSTRIBIAL DERECHA (…)

B. Clasificación de las lesiones o afec