TA CUN - 11001-33-35-008-2016-00551-01-(10-12-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 224

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 1100133350082016-00551-01

DEMANDANTE: EDWIN MURCIA RAMÍREZ

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

TEMAS: RETIRO DEL SERVICIO POR VOLUNTAD DISCRECIONAL

DECISIÓN: MODIFICA SENTENCIA QUE ACCEDE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 31 de enero de 2020, mediante la cual el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

En ejercicio de l medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C PACA, el señor Edwin Murcia Ramírez formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se

consagra el artículo 138 del C PACA, el señor Edwin Murcia Ramírez formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se accedan a las siguientes pretensiones (fls. 53 – 54):

“PRIMERA: QUE SE DECLARE LA NULIDAD del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa de Personal No. 1843 del 08 de julio de 2016, a través de la cual se retira al convocante del Ejército Nacional, con novedad fiscal 30 del mismo mes y año, suscrita por el señor Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su condición de Comandante (E) del Comando de Personal del Ejército Nacional, utilizando para ello la fechada de la facultad discrecional.

SEGUNDA: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto señalado, decretar a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO a favor del Soldado Profesional ® EDWIN MURCIA RAMÍREZ identificado con la cédula de ciudadanía No.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350122016-00551-01

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17.688.830, el reintegro al Ejército Nacional, sin solución de continuidad en el grado de Soldado Profesional que venía desempeñando.

TERCERA: Que se proceda al pago de los salarios y prestaciones sociales a las cuales mi representado tiene derecho y que ha sido dejadas de pagar por el injusto retiro, es decir los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2016 y la

TERCERA: Que se proceda al pago de los salarios y prestaciones sociales a las cuales mi representado tiene derecho y que ha sido dejadas de pagar por el injusto retiro, es decir los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2016 y la prima de navidad, que a la fecha ascienden a la suma de DIEZ MILLONE S

SETECIENTOS SESENTA Y UN MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS

M/CTE ($10.761.735,84).

CUARTA: Que se condene a la entidad demandada a pagarle a mi representado la sanción establecida en el inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es decir el equivalente a seis (06) meses del último sueldo que él percibía como Soldado Profesional, los cuales equivalen a la suma de DIEZ MILLONES SETECIENTOS

SESENTA Y UN MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS M/CTE

($10.761.735,84).

QUINTA: Que se condene ultra y extrapetita a la entidad demandado, al reconocimiento y pago de todos los derechos laborales que se llegaren a demostrar que tiene derecho el demandante.

SEXTA: Que se ordene, que para efectos de contabilización de aportes a la Caja Promotora Vivienda Militar, para el reconocimiento y pago del Subsidio de Vivienda, se contabilice el tiempo que mi prohijado duró por fuera de la institución, como cotizado.

(…)”

1.2. Hechos

El señor Edwin Murcia Ramírez manifestó que prestó el servicio militar obligatorio desde el 24 de noviembre de 2003 hasta el 30 de noviembre de 2004 y mediante Orden Administrativa de Personal No. 1241 de noviembre de 2004, fue dado de alta

El señor Edwin Murcia Ramírez manifestó que prestó el servicio militar obligatorio desde el 24 de noviembre de 2003 hasta el 30 de noviembre de 2004 y mediante Orden Administrativa de Personal No. 1241 de noviembre de 2004, fue dado de alta como Soldado Profesional.

Señaló que el 5 de junio de 2013 realizaba “un movimiento táctico con armamento y equipo” pero sufrió una caída que le ocasionó una lesión en el tobillo derecho, la cual debía tratar el Hospital Militar Central a través de una “artroscopia de tobillo”.

Indicó que mediante comunicación de 16 de enero de 2015, la entidad demandada le informó que la intervención en su tobillo iba a notificarse con 8 días de anticipación, sin embargo, tal citación nunca llegó.

Adujo que desde la lesión no pudo desempeñar sus labores militares en áreas rurales y en consecuencia, para el 26 de noviembre de 2016, le informó a uno de sus superiores que no podía realizar patrullajes por causa de la lesión que lo aquejaba y además porque estaba pendiente del agendamiento de la cita para la cirugía por parte del Hospital Militar Central.

Agregó que el 6 de abril de 2016 le fue practicada la Junta Medico Laboral – Acta No. 85418–, en la cual se dictaminó una disminución de la capacidad laboral del 10,5% y en consecuencia, que no era apto para la actividad militar; no ob stante, según disponibilidad, recomendó su reubicación laboral en el área administrativa, logística o de instrucción.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350122016-00551-01

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según disponibilidad, recomendó su reubicación laboral en el área administrativa, logística o de instrucción.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350122016-00551-01

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Afirmó que atendiendo la recomendación de reubicación, el 26 de junio de 2016 fue trasladado al Comando de Reclutamiento y Control de l a Reser va del Ejército Nacional, sin embargo, mediante Orden Administrativa de Personal No. 1843 de 8 de julio de 2016, el Comando de Personal del Ejército Nacional lo retiró del servicio por facultad discrecional.

1.3. Concepto de violación

Aseguró que con el retiro del servicio, la entidad demandada vulneró el preámbulo de la Constitución, específicamente, lo relativo a la vida en condiciones dignas, toda vez que con su desvinculación le fue sustraído el único sustento que tenía para suplir sus necesidades y la de su familia. También aseveró que le fue transgredido el derecho a la igualdad, en la medida que a todos los soldados profesionales se les debe respetar la permanencia en su empleo, en especial, como ocurre en este caso, cuando se presenta una discapacidad física.

De igual forma sostuvo que se desconoció su derecho al trabajo, en atención a que la entidad demandada decidió retirarlo del servicio bajo la facultad discrecional, sin razones objetivas ni tener en cuenta la disminución de la capacidad laboral.

Adicionalmente alegó que en el acto de retiro se hace mención a un hecho ocurrido el 6 de diciembre de 2015 que nunca existió y además, en el numeral 2º se indica que el 26 de enero de 2016, el demandante incumplió una orden de ingresar al área

el 6 de diciembre de 2015 que nunca existió y además, en el numeral 2º se indica que el 26 de enero de 2016, el demandante incumplió una orden de ingresar al área de operaciones con su pelotón, aduciendo que tenía una cita médica el día siguiente pero sin allegar documento que acreditara tal situac ión, cuando lo que realmente sucedió fue que una vez se dio esa instrucción, el actor informó a sus superiores que no es encontraba en condiciones físicas para ese tipo de actividades , en atención a que lo aquejaba una lesión en el tobillo derecho que debía ser tratada mediante una artroscopia, la cual se podía realizar en cualquier momento por parte del Hospital Militar Central.

Manifestó que la prueba de esa limitación física se encuentra probada en el acta de Junta Medico Laboral No. 85418 de 6 de abril de 2016, en donde se concluye que sufre “TENDINITIS DEL TENDÓN AQUILIANO DERECHO” que le generó una incapacidad permanente parcial con pérdida da la capacidad laboral del 10,5%.

Adujo que si bien los comandantes de fuerza tienen la facultad discrecional para desvincular a los uniformados, en este caso, tal potestad fue utilizada de forma arbitraria y caprichosa, toda vez que no se tuvo en cuenta que se trataba de un uniformado que no era apto para la actividad militar y en consecuencia, dada su discapacidad, tenía estabilidad laboral reforzada.

En esas condiciones, afirmó que el acto demandado se encuentra viciado de nulidad por desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, pues nunca conoció los

discapacidad, tenía estabilidad laboral reforzada.

En esas condiciones, afirmó que el acto demandado se encuentra viciado de nulidad por desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, pues nunca conoció los hechos que generaron su retiro y existió desviación de poder, en atención a que suFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350122016-00551-01

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retiro no buscaba el mejoramiento del servicio sino desvincular a un uniformado que por su discapacidad, no era apto para la actividad militar.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Nación – Ministerio de Defensa Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, al asegurar que el retiro por facultad discrecional tiene sustento en el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000, el cual prevé que el Comandante de la Fuerza, a petición de los Comandantes de la Unidad Operativa respectiva, puede desvincular a los soldados profesionales en cualquier momento y por razones del servicio.

A continuación, transcribió apartes de sentencia s proferidas por la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que explican la facultad discrecional de la administración para efectuar el retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Señaló que el acto demandado goza de legalidad, en la medida que no se expidió de forma arbitraria sino por motivos de convenien cia pública. Adicionalmente sostuvo que de las pruebas allegadas al proceso no se evidencia que el acto administrativo cuya legalidad se discute, se encuentre viciado de nulidad por incompetencia, expedición irregular, falsa motivación, desviación de poder y violación de normas superiores o

las pruebas allegadas al proceso no se evidencia que el acto administrativo cuya legalidad se discute, se encuentre viciado de nulidad por incompetencia, expedición irregular, falsa motivación, desviación de poder y violación de normas superiores o del derecho de audiencia y defensa (fls. 84 – 95).

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia proferida el 31 de enero de 202 0 el Juez Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, manifestó que en relación con los soldados profesionales, el Decreto ley 1793 de 14 de septiembre de 2000 previó en el artículo 13, que en cualquier momento, por razones del servicio y a solicitud de los Comandantes de Unidad, el Comandante de la Fuerza puede retirarlos de servicio bajo la facultad discrecional.

Frente esa disposición, aclaró que la Corte Constitucional en sentencia C -758 de 2013 declaró su constitucionalidad condicionada, bajo el entendido que debe realizarse un análisis similar al que efectúa la junta asesora o los comités de evaluación frente a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. De igual forma, respecto a la facultad discrecional, indicó que no era una potestad ilimitada, en atención a que no puede utilizarse con fines discriminatorios.

Teniendo en cuenta lo anterior, al momento de resolver el caso concreto, consideró que en la Orden Administrativa de Personal No. 1843 de 8 de julio de 2016, se hace mención a unos hechos ocurridos el 6 de diciembre de 2015 y 26 de enero de 2016, en donde según la entidad, desobedeció la orden de ingresar al área de operaciones

mención a unos hechos ocurridos el 6 de diciembre de 2015 y 26 de enero de 2016, en donde según la entidad, desobedeció la orden de ingresar al área de operaciones por restricc iones médicas pero no aportó ningún soporte que sustentaran tal afirmación, sin embargo, era evidente que tenía una afectación en su tobillo derecho desde el año 2013 que le impedía realizar actividades militares, habida cuenta que así lo dictaminó la Junta Médica Laboral en Acta No. 85418 de 6 de abril de 2016.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350122016-00551-01

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Adicionalmente sostuvo que al demandante se le dio un tratamiento discriminatorio, en la medida que si bien por sus condiciones físicas fue trasladado al Comando de Reclutamiento y Control de la Reserva a realizar actividades administrativas, un mes después es retir ado del servicio por hechos ocurridos con anterioridad a esa situación administrativa, lo cual se interpreta como una medida sancionatoria que no es aceptada por el Consejo de Estado, en atención a que el retiro por la facultad discrecional debe darse por razones del servicio.

De igual forma aseguró que no era admisible retirar a un militar que le fue decretada una incapacida d parcial permanente y de quien se ordenó su reubicación para labores administrativas, logística o instrucción y en todo caso, no tiene sanciones.

En esas condiciones, la juez de primera instancia concluyó que la facultad discrecional en este caso no era proporcional y en consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo que retiró al demandante del servicio y a título de restablecimiento del derecho ordenó (i) su reintegro sin solución de continuidad en

discrecional en este caso no era proporcional y en consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo que retiró al demandante del servicio y a título de restablecimiento del derecho ordenó (i) su reintegro sin solución de continuidad en el mismo grado que tenía antes del retiro, pero asign ándolo a labores administrativas, docentes o de instrucción y (ii) el pago de sueldos y prestaciones desde el momento del retiro hasta su reintegro. Finalmente se abstuvo de condenar en costas (fls. 162 – 167).

4. RECURSO DE APELACIÓN

En escrito d e apelación que reposa a folios 171 a 181 , la entidad demandada manifestó que si bien dentro de las Fuerzas Militares los soldados profesionales pueden adelantar actividades de mantenimiento o administrativas, lo cierto es que esa situación es excepcional, como quiera que ese personal está destinado específicamente para actuar en las unidades de combate y prestar apoyo para ejecutar operaciones, conservar y restablecer el orden público, de tal suerte que “no puede ent enderse que en cada unidad militar existan soldados profesionales docentes, jardineros, mecánicos, bodegueros, locutores, etc.”.

Adujo que mediante un fallo judicial no puede obligarse a la entidad demandada a reintegrar a un militar que no puede cumplir con su misión principal y que teniendo en cuenta la necesidad de las Fuerzas Militares, no necesita un cargo administrativo, docente o de instrucción.

Aseguró que teniendo en cuenta el dictamen de la Junta Médico Laboral, es claro que el actor no es apto para la actividad militar ya que le fue dictaminada una pérdida de la capacidad laboral del 10,5%, luego entonces, el operador judicial no puede

Aseguró que teniendo en cuenta el dictamen de la Junta Médico Laboral, es claro que el actor no es apto para la actividad militar ya que le fue dictaminada una pérdida de la capacidad laboral del 10,5%, luego entonces, el operador judicial no puede desconocer tal concepto.

Por otra parte, frente a la facultad discrecional para retirar a los soldados profesionales, señaló que es una potestad que le permite a la entidad demandada subsanar las dificultades derivadas de ese personal “que se han visto involucrados en hechos reprobables como ejecuciones extrajudiciales”. También sostuvo que el retiro delFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350122016-00551-01

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demandante estuvo fundamentado en un procedimiento, el cual se inicia con la solicitud del Comandante de la Unidad Operativa y finaliza con la decisión del Comandante de la Fuerza.

Finalmente solicitó la no condena en costas en atención a que no se evidencia ninguna conducta temeraria o de mala fe, ni tampoco se probó , la existencia de gastos procesales.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del C ódigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así: a través de auto de 20 de octubre de 2020 el Tribunal admitió el recurso de apelación (fl. 190) y posteriormente, mediante providencia de 23 de noviembre del mismo año, ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión p or el término de 10 días, y

octubre de 2020 el Tribunal admitió el recurso de apelación (fl. 190) y posteriormente, mediante providencia de 23 de noviembre del mismo año, ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión p or el término de 10 días, y vencido este, al Ministerio Público para efectos de emitir el respectivo concepto (fI. 479). En esa oportunidad procesal intervinieron los apoderados de las partes y el Ministerio Público.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Parte demandante (fls. 201 – 203)

Solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, en atención a que en el proceso se encuentra demostrado que la finalidad del retiro del demandante no fue otro que una sanción derivada por la disminución de la capacidad laboral dictaminada por la Junta Médico Laboral, en donde además se ordenó la reubicación en áreas administrativa, logística o de instrucción.

Adujo que el demandante se encuentra capacitado para desempeñar labores de instrucción o administrativas y en todo caso debe darse aplicación a la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 1º de diciembre de 2016, en donde se ordenó el reintegro de un soldado que había sido retirado por disminución de la capacidad psicofísica.

2.2. Parte demandada (fls. 196 – 199)

Luego de traer a colación las normas que regulan lo relativo a la capacidad sicofísica de los miembros de las Fuerzas Militares, señaló que el acto administrativo demandando fue expedido conforme a tales disposiciones. De igual forma insistió en que no puede obligarse a la entidad demandada a mantener en servicio activo a

de los miembros de las Fuerzas Militares, señaló que el acto administrativo demandando fue expedido conforme a tales disposiciones. De igual forma insistió en que no puede obligarse a la entidad demandada a mantener en servicio activo a uniformados que no cumplen con las capacidades para ejercer actividades militares.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350122016-00551-01

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2.3. Concepto Ministerio Público (fls. 205 – 217)

El Procurador 51 Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, en atención a que el acto que retiró del servicio al demandante se encuentra viciado de nulidad por ejercer la facultad discrecional de forma desproporcionada. Lo anterior lo sustentó en el hecho que no se le realizó un análisis y valoración de su hoja de vida, semejante a la que realizan la junta asesora y los comités de evaluación para el caso de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, dado que así lo ordena la sentencia C -758 de 2013 que estudió la exequibilidad del artículo 13 del Decreto 1793 de 2000.

Además, sostuvo que no se aportaron pruebas que determinen que el actor realizó actividades delictivas o faltas graves que afectaran la imagen de la instituci ón y al contrario se demostró , que su retiro obedeció a una lesión física q ue sufrió en ejercicio de la actividad militar, que al no ser atendida oportunamente le generó una disminución de la capacidad laboral del 10,5%.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

ejercicio de la actividad militar, que al no ser atendida oportunamente le generó una disminución de la capacidad laboral del 10,5%.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo , este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de refere ncia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que procede a resolver de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO

En el caso de autos, se procede a determinar si la Orden Administrativa de Personal No. 1843 de 8 de julio de 2016 , mediante el cual el Comandante de la Fuerza del Ejército Nacional retiró del servicio al Soldado Profesional ® Edwin Murcia Ramírez, se encu entra viciado de nulidad tanto por violación del derecho de audiencia y de defensa, como por desviación de poder.

3. TESIS DE LA SALA

La sala considera que al actor se le vulnera el derecho de audiencia y de defensa en la medida que no se cumple con uno de los presupuestos que las sentencias de unificación de la Corte Constitucional exigen a la administración para que los actos discrecionales de retiro gocen de legalidad, consistente en poner en conocimien to del afectado, los informes y demás documentos que fundamente n el cese de la actividad castrense. Lo anterior en atención a que la administración hace alusión aFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350122016-00551-01

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actividad castrense. Lo anterior en atención a que la administración hace alusión aFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350122016-00551-01

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unos hechos de los cuales no tuvo conocimiento el afectado, ni tampoco se aportaron al proceso, pese a que la juez de primera instancia insistió en su recaudo.

Así mismo se encuentra acreditado que la decisión de desvincularlo de la actividad castrense no resulta proporcional, como quiera que se desconoció la incapacidad parcial permanente que l e generó una disminución de la capacidad laboral y por ende, la imposibilidad de realizar operaciones militares.

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS

4.1. Marco legal

El Presidente de la República, a través de las facultades conferidas en la Ley 578 de 2000, expidió el Decreto ley 1793 de 14 de septiembre de 20001, en donde sus artículos 7, 8 y 13 regularon lo referente al cese de la actividad castrense de los soldados profesionales y sus causal es, entre ellas, el retiro absoluto por Por decisión del Comandante de la Fuerza, veamos:

“ARTICULO 7. RETIRO. Es el acto mediante el cual el Comandante de la Fuerza respectiva, dispone la cesación del servicio de los soldados profesionales.

ARTICULO 8. CLASIFICACIÓN. El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así:

a. Retiro temporal con pase a la reserva

1. Por solicitud propia.

2. Por disminución de la capacidad psicofísica.

profesionales, según su forma y causales, se clasifica así:

a. Retiro temporal con pase a la reserva

1. Por solicitud propia.

2. Por disminución de la capacidad psicofísica.

3. Por existir en su contra detención preventiva que exceda de sesenta (60) días calendario.

b. Retiro absoluto

1. Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada.

2. Por decisión del Comandante de la Fuerza.

3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

4. Por condena judicial.

5. Por tener derecho a pensión.

6. Por llegar a la edad de 45 años.

7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso.

8. Por acumulación de sanciones

(…)

ARTICULO 13. RETIRO POR DECISIÓN DEL COMANDANTE DE LA FUERZA. En cualquier momento, por razones del servicio y en ejercicio de su facultad discrecional, el Comandante de la Fuerza podrá retirar del servicio a los soldados profesionales, a solicitud de los Comandantes de la Unidad Operativa respectiva ” (Resaltado fuera de texto).

1 “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350122016-00551-01

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Atendiendo las normas anteriormente transcritas, tenemos que el retiro de los soldados profesionales por decisión del Comandante de la Fuerza, es una facultad discrecional que permite la desvinculación de ese personal en cualquier tiempo ,

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Atendiendo las normas anteriormente transcritas, tenemos que el retiro de los soldados profesionales por decisión del Comandante de la Fuerza, es una facultad discrecional que permite la desvinculación de ese personal en cualquier tiempo , pero que no puede corresponder a un móvil distinto que al mejoramiento del servicio y además, debe solicitarse por el Comandante de la Unidad Operativa a la cual pertenece el militar.

Ahora bien, el artículo 13 del Decreto ley 1793 de 2000 fue demandado a través de la a cción pública de inconstitucionalidad por considerar que se vulneraban los derechos a la igualdad y debido proceso , sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia C - 758 de 31 de octubre de 2013, declaró su exequibilidad bajo el “entendido que previo a la solicitud de desvinculación debe efectuarse un análisis y valoración de la hoja de vida y del motivo del retiro, semejante al que realizan la junta asesora y los comités de evaluación respecto de los oficiales y suboficiales del ejército”2.

4.2. Marco jurisprudencial

Respecto al retiro del servicio de los soldados profesionales por voluntad del Comandante de la Fuerza, la Corte Constitucional en la sentencia C-758 de 20133 consideró que existe un procedimiento para determinar su desvinculación, consistente en que el Comandante de Unidad Operativa debe evaluar la hoja de vida del uniformado y los motivos de solicitud de retiro, como quiera que así se establece un límite a una eventual arbitrariedad y se garantiza el debido proceso. Lo anterior lo señaló ese Alto Tribunal cuando declaró la constitucional

vida del uniformado y los motivos de solicitud de retiro, como quiera que así se establece un límite a una eventual arbitrariedad y se garantiza el debido proceso. Lo anterior lo señaló ese Alto Tribunal cuando declaró la constitucional condicionada del artículo 13 del Decreto ley 1793 de 2000 , bajo la siguiente interpretación:

“En cuanto al cargo por violación del debido proceso y especialmente del derecho a la defensa, al autorizar el retiro discrecional de los soldados profesionales con la solicitud del Comandante de la Unidad Operativa respectiva, la Corte consideró que es una medida que tiene justificación constitucional en raz ón de los importantes fines establecidos en la Constitución a cargo de la institución militar, como lo son la soberanía nacional, la independencia, la integridad del territorio y el orden constitucional. A su juicio, se justifica la concesión de una herram ienta jurídica que permita excluir del servicio a quien no tenga las calidades profesionales para el desempeño de tan delicada labor.

Al mismo tiempo, advirtió la diferencia entre lo discrecional y lo arbitrario, toda vez que las decisiones discrecionales deben estar orientadas por la Constitución y las leyes que la desarrollan, por eso son susceptibles de control judicial. Con el propósito de garantizar de manera efectiva el derecho de defensa y el acceso a la justicia del soldado profesional que es excl uido del servicio, la Corte condicionó la exequibilidad del artículo 13 del Decreto 1793 de 2000 a que previo a la solicitud de desvinculación se valoren por el Comandante de Unidad Operativa, la hoja de vida y el motivo del retiro, en forma semejante a como lo realizan la junta asesora y los comités de evaluación respecto de los oficiales y suboficiales, toda vez que,

vida y el motivo del retiro, en forma semejante a como lo realizan la junta asesora y los comités de evaluación respecto de los oficiales y suboficiales, toda vez que, independientemente de las diferencias, no puede desconocerse el derecho de defensa que sería nugatorio sin dicha valoración . De esta forma, se mantiene una

2 C. Const. Sent. C-758, oct. 23/2013. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

3 Ibídem.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350122016-00551-01

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medida legal que se justifica constitucionalmente y al mismo tiempo se salvaguarda un derecho fundamental que reconoce la Constitución a toda persona.

De acuerdo con lo dicho, en aras del debido proceso y, puntualmente del derecho de defensa, se impone la consecuente declaratoria de constitucionalidad condicionada ”. (Resaltado fuera de texto)

En ese orden y teniendo en cuenta que la causal de retiro analizada en esta oportunidad está sujeta a un estudio similar al que realizan la junta asesora y los comités de evaluación respecto de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, conviene traer a colación la sentencia SU-172 de 16 de abril de 2015, en la cual consideró que la facultad discrecional debe estar sujeta un estándar mínimo de motivación, veamos:

“Motivo de unificación: el estándar de motivación de los actos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional, es mínimo pero plenamente exigible

59. De todo lo expuesto hasta el momento, puede concluirse que, si bien en principio

los miembros activos de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional, es mínimo pero plenamente exigible

59. De todo lo expuesto hasta el momento, puede concluirse que, si bien en principio no existió una posición unificada entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en torno a la motivación de los actos administrativos, lo s estándares de los dos altos Tribunales hoy en día son sustancialmente similares.

Lo anterior, debido a que ambos entienden que la facultad discrecional debe estar encaminada a cumplir proporci