TA CUN - 11001-33-35-008-2018-00274-01-(30-11-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S.A. / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN – El demandante tiene derecho a que se liquide su pensión d e jubilación con la in clusión en el I BL de todos los factores salariales q ue deven gó en su último año anteri or a la adquisición del status jurídico de pensionado y sobre los cuales se efectuaron o deb ieron efectuar aportes a pensión y que f ueron previst os como fact ores de cotiz ación en pensiones por las normas que los regulan, no tiene derecho a la reliquidación pensional que persigue / LA PRIMA ESPECIAL $150 Y LA PRIMA DE NAVIDAD – Que devengó también el demandante en dicho lapso, objeto de su petición, no pueden ser incluidas en el IBL de la p ensión, por cuanto no fueron objeto de cotización, ni ha n sido es tablecidas como factor es para el efecto / L A PRIMA DE VACACIONES – Que el actor pretende sea incluida en su liquidación pensional, ya fue tenida en cue nta en el cálculo del IBL en la resolución demandada, dicho factor tiene connotación de factor salarial para efectos de pensiones.

Problema jurídico: ¿Determinar si el señ or tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación con el 75% del pr omedio de lo deven gado durante el año anterior a la fecha en que adquirió el status ju rídico de pensionado, es decir, entre el 23 de mayo de 2009 y el 22 de mayo de 2010, incluyendo en el IBL no solo los

anterior a la fecha en que adquirió el status ju rídico de pensionado, es decir, entre el 23 de mayo de 2009 y el 22 de mayo de 2010, incluyendo en el IBL no solo los factores salariales de asign ación básica y prima de vacacio nes, sino también los distinguidos como prima especial ($150) y prima de navidad, o si, por el con trario, hay lugar a confirmar la sentencia pr oferida por el A quo, en cuanto a los factores salariales que de ben tenerse en cuenta en el aludido I BL son únicamente los ya incluidos en la resolución demandada?

Tesis: “(…) De acuerdo con los hechos p robados del caso, el anál isis l egal y jurisprudencial efectuado en el presente proveído y los argumentos consignados en el recurso de apelación, la Sala considera que debe confir marse la sentencia de primera instancia conforme a lo sigui ente (…) La Sala precisa que quedó c laro en el sub examine que no puede aplicársele al señ or (…) la Ley 33 de 1985 con l a interpretación mencionada en la demand a, sino la expues ta por el H. Con sejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019. Por lo tanto, de acuerdo con lo manifestado por el Juez de primer grado, aun cuando el accionante tiene derecho a acceder a la pensión con aplicación de la referida norma, se reitera que los factores salariales qu e deben inte grar e l IBL de la p ensión son aquellos sobre los cuales efectuó o debió efectuar aportes al Sis tema de Seguridad Social. (…) Se tiene que a través de la Resolución No. 6212 del 20 de diciembre de 2010

sobre los cuales efectuó o debió efectuar aportes al Sis tema de Seguridad Social. (…) Se tiene que a través de la Resolución No. 6212 del 20 de diciembre de 2010 el FOMAG le reconoció al señor (…) una pensión de jubilación, a partir d el 23 de mayo de 2010, en cuantía de $1.814.395, correspondiente al 75% del promedio de salarios que pe rcibió e n el año d e servicios a nterior a la adquisició n del status jurídico, esto es, entre el 23 de may o de 2009 y el 22 de mayo de 2010, teniendo en cuenta en el IBL el sueldo y la p rima de vacaciones devengada en ese lapso. (…) Ahora bien, el A quo a través del proveído cens urado indicó correctamente que el demandante tiene derecho a que se liquide su pensión de jubilación con la inclusión en el I BL de todos los factores salariales q ue devengó en su último año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado y sobre los cuales se efectuaron o debieron efec tuar aportes a pensión y que f ueron previst os como fact ores de cotización en pensiones por las normas que los regul an. (…) Por ende, la prima especial ($150) y la prima de navidad que devengó también el demandante en dicho lapso, objeto de su petición, no pueden ser incluidas en el IBL de la p ensión, por cuanto no fueron objeto de cotización, ni ha n sido establecidas como factores para el efecto. En cuanto a la prima d e vacaciones, que el actor pr etende s ea incluida en su liquidación pensional, ya fue tenida en cuenta en el cálculo del IBL en la resolución demandada. No sobra precisar que dicho factor tiene connotación de

para el efecto. En cuanto a la prima d e vacaciones, que el actor pr etende s ea incluida en su liquidación pensional, ya fue tenida en cuenta en el cálculo del IBL en la resolución demandada. No sobra precisar que dicho factor tiene connotación de factor salarial para efectos de pensiones, en los términos señalados en el artículo 6º del Decreto 1381 de 1997 (…) en concordancia con el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 197 8 (…) En ese sentid o, el demandante no tiene der echo a la reliquidación pensional que persigue, tal como se indicó en primera instancia, razón por la cual se confirmará el fallo censurado en ese aspecto. (…) De acuerdo con lodispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 20 11 y el artículo 365 de l C.G.P., numeral 8° (…) como quiera que no s e encuentra comprobada su causación en el sub lite , además que no se encuentra que la parte demandante haya observado una conducta temeraria ni desplegado maniobras dilatorias (…) no hay lugar a condenar en costas a la parte des favorecida con la decisión adoptada en esta instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias SU226 de 2019; C-634 de 2011; C816 de 2011; Consejo de Estado, sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, Sección Segunda, C.P.

Dr. César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: Ley 43 de 1975; Decreto 2277 de 1979; Ley 91 de 1989; Ley

Dr. César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: Ley 43 de 1975; Decreto 2277 de 1979; Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 115 de 1994; Ley 60 de 1993; Ley 33 de 1 985; Ley 62 de 1985; Ley 100 de 1993; Ley 4ª de 1992; Ley 797 de 2003; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No.: 11001-33-35-008-2018-00274-01

Demandante: JOSÉ BENJAMÍN HERNÁNDEZ CAÑÓN

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 18 de junio de 2019, mediante la cual el Juzgado Veintiocho ( 28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderada judicial, la parte actora promovió demanda ante esta

negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderada judicial, la parte actora promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), con el objeto de que se de clare la nulidad parcial de la Resolución No. 6212 del 20 de diciembre de 2010, expedida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED), por medio de la cual reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación “ sin incluir todo s los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del status de pensionado”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene al FOMAG a que le reconozca y pague lo siguiente:

• Una pensión de jubilación, a partir del 22 de mayo de 2010, “equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás fac tores salariales devengados (…)” durante el último año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado.

1 Fls 4 al 18.2 Rad. No. 11001-33-35-008-2018-00274-01

Demandante: JOSÉ BENJAMÍN HERÁNDEZ CAÑÓN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

• Que del valor que se reco nozca como consecuencia de la pretensión

Demandante: JOSÉ BENJAMÍN HERÁNDEZ CAÑÓN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

• Que del valor que se reco nozca como consecuencia de la pretensión anterior, se efectúen los respectivos descuentos de lo ya cancelado en virtud del acto administrativo de reconocimiento.

• Que sobre el monto inicial de la pensión objeto de li tis se apliquen los reajustes de ley para cada año.

• Las mesadas atrasadas desde el momento en que adquirió el status jurídico hasta la inclusión en nómina de pensionados. “ Que el pago del incremento decretado se siga realizando en las mesadas futuras como reparación integral del daño”.

• Los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas ordenada s, de conformidad con lo establecido en el “ artículo 177 del C.C.A ” (sic), tomando como base la variación del IPC.

• Los intereses moratorios a partir de la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia y hasta que se cumpla la totalidad de la conde na las costas procesales.

1.2. HECHOS

Dijo que laboró por más de 20 años como docente oficial. Así mismo, cumplió los req uisitos exigidos por la ley para ser beneficiario de una pensión de jubilación.

Indicó que la pensión que le fue reconocida incluyó en el IBL solo el factor salarial de asignación básica, omitiendo tener en cuenta las primas de navidad, de vacaciones, de servicios, y demás factores salariales que devengó en su último año de servicios anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado.

salarial de asignación básica, omitiendo tener en cuenta las primas de navidad, de vacaciones, de servicios, y demás factores salariales que devengó en su último año de servicios anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Legales y reglamentarias: Decreto Ley 1045 de 1978; Leyes 33 y 62 de 1985 y artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Afirmó que como el actor fue vinculado al servicio educativo estatal antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, su régimen pensional es el previsto por la Ley 91 de 1989, esto es, la Ley 33 de 1985.3 Rad. No. 11001-33-35-008-2018-00274-01

Demandante: JOSÉ BENJAMÍN HERÁNDEZ CAÑÓN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Expuso que la Ley 33 de 1985 no estableció de manera taxativa cuáles factores salariales deben conformar el IBL para calcular la mesada pensional, razón por la cual no se impide que se tengan en cuenta todos los emolumentos que devengue el trabajador durante el último año de servicios.

Trajo a colación varias normas y providencias relacionadas con el tema objeto de la litis, entre ellas, la sentencia de unificación proferida por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, del 4 de agosto de 2010, Rad. No. 2006 -07509-01 (0112-2009).

Dijo que el H. Consejo de Estado, a través de sentencia -sin fecha ni radicadoaclaró “que al momento de liquidar la pensión de jubilación, tanto la prima de

(0112-2009).

Dijo que el H. Consejo de Estado, a través de sentencia -sin fecha ni radicadoaclaró “que al momento de liquidar la pensión de jubilación, tanto la prima de vacaciones, como la prima de navidad y prima de servicios por el trabajador, deben de ser tomadas en cuenta, para determinar la base de liquidación pensional, como expresamente lo establece el art. 45 del Decreto 1045 de 1978” (sic).

Infirió que el acto admin istrativo demandado no se ajustó a derecho por cuanto desconoció lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, “que remite al Decreto 1045 de 1978, el cual se debe tener en cuenta al momento de liquidar, (…) las pensiones de los empleados públicos, (…) los factores salariales enunciados por este Decreto para efectos de determinar la cuantí a de la pensión de jubilación (…)” (sic).

Afirmó que si no se realizó el descuento de las primas y bo nificación que devengó el actor en su último año de servicio s, debe ordenarse y también incluirse en el IBL de la pensión.

II. CONTESTACIÓN

La parte accionada guardó silencio en esa etapa procesal2.

III. LA SENTENCIA APELADA3

El Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 18 de junio de 2019 negó las pretensiones de la demanda.

2 Fls 96 al 99 (Ver contenido del Acta de la Audiencia Inicial). 3 Fls Ibídem.4 Rad. No. 11001-33-35-008-2018-00274-01

la demanda.

2 Fls 96 al 99 (Ver contenido del Acta de la Audiencia Inicial). 3 Fls Ibídem.4 Rad. No. 11001-33-35-008-2018-00274-01

Demandante: JOSÉ BENJAMÍN HERÁNDEZ CAÑÓN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho, de la demanda. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias relacionadas con el tema objeto de litis.

Dijo que se acreditó en el sub lite que el actor se vinculó como docente el 25 de mayo de 1983 y de manera continua a partir del 1º de febrero de 1993, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2002. Así mismo, que adquirió el status jurídico pensional el 22 de mayo de 2010, razón por la cual mediante el acto administrativo demandado le fue reconocida una pensión de jubilación en virtud del régimen establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Resaltó que el actor devengó durante su último año anterior a la consolidación del derecho, esto es, entre el 21 de mayo de 2009 y el 22 de mayo d e 2010, asignación básica, prima de vacaciones, prima especial y prima de navidad, “no obstante sólo se reporta cotización sobre los primeros, ya contemplado en la pensión, por lo que se encuentra en esa medida bien liquidada la pensión”.

Señaló que los factores de prima especial y prima de navidad no fueron objeto de cotización y además no están enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de

la pensión, por lo que se encuentra en esa medida bien liquidada la pensión”.

Señaló que los factores de prima especial y prima de navidad no fueron objeto de cotización y además no están enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, motivo por el cual no pueden incluirse en el IBL de la pensión objeto de litis.

Afirmó que comoquiera que no se desvirtuó la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo atacado, hay lugar a negar las pretensiones de la parte actora.

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte ac tora la apeló.

Manifestó lo siguiente:

La decisión del juzgado está basa[da] en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, donde se estipuló la base de liquidación de las p ensiones del personal docente, al respecto es preciso indicar que mi mandante, una vez fue proferida la sentencia de unificación del Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, en sentencia emitida el 26 de Agosto de'2010, expediente No. 150012331000200502159-01, radicación interna No. 1738-2008, y una vez teniendo claro no solo la posición del MÁXIMO ORGANO DE CIERRE EN LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, sino tamb ién su derecho a reclamar, así como lo hicieron miles v miles de docentes en Colombia a quienes

el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES

LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, sino tamb ién su derecho a reclamar, así como lo hicieron miles v miles de docentes en Colombia a quienes el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, les reconocía la pensión de jubilación sin los factores salariales a que tenia derecho.

4 Fls 104 al 112.5 Rad. No. 11001-33-35-008-2018-00274-01

Demandante: JOSÉ BENJAMÍN HERÁNDEZ CAÑÓN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Hizo alusión a la confianza legítima en la administración de justicia, “ pues sus usuarios, y los abogados que los representamos nos SENTIMOS CON CONFIANZA REAL, MATERIAL, LÓGICA Y JURÍDICA de propiciar una acción confor me al PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL” vigente para la época.

Dijo que el Operador Judicial no puede perder de vista que el presente asunto se radicó bajo un precedente existente en una sentencia de unificación d el año 2010, proferida por el H. Consejo de Estado – Sección Segunda . Seguidamente, hizo referencias a varias sentencias proferidas por el H. Corte Constitucional relacionadas con la confianza legítima y la seguridad jurídica.

Mencionó que si bien existe la necesidad de sentar jurisprudencia con el fin de evitar sentencias contradictorias, lo es también que para el pre sente asunto ese objetivo no se aplica con lo acontecido en la sentencia de unificación SUJ014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, proferida por el H. Consejo de Estado –

evitar sentencias contradictorias, lo es también que para el pre sente asunto ese objetivo no se aplica con lo acontecido en la sentencia de unificación SUJ014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, proferida por el H. Consejo de Estado – Sección Segunda, C.P. Dr. César Palomino Cortés, en donde se contradice cabalmente con la sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010 de esa misma Corporación Judicial, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, “sin argumentos objetivos, proporcionales y claros”.

Reiteró que no existe seguridad ju rídica para aquella persona que demandó años anteriores a la expedición de la sentencia de unificación del 25 de a bril de 2019, toda vez que su esperanza recaía en que su pensión fuera reliquidada conforme a lo establecido en la sentencia de unificación d el 4 de agosto de 2010.

Expuso que existe una vulneración de derechos para aquellas personas que estando en igual condiciones tienen fallos contradictorios a otras que cuyas sentencias fueron proferidas con sujeción a la sentencia de unifica ción del 4 de agosto de 2010.

Recalcó que el desconocimiento de la providencia de que trata el p árrafo anterior y los derechos que esta misma otorgó, se traduce en una vulneración al principio de igualdad, confianza legítima, seguridad jurídica, unidad y coherencia del ordenamiento jurídico.

Por último, agregó lo siguiente:

Más que estudiar la posibilidad o no que le asiste a mi representado de percibir factores salariales en la liquidación de la pensión de jubilación, lo que el ad quem debe analizar es cual jurisprudencia aplicar al caso

Más que estudiar la posibilidad o no que le asiste a mi representado de percibir factores salariales en la liquidación de la pensión de jubilación, lo que el ad quem debe analizar es cual jurisprudencia aplicar al caso presente, toda vez que al momento de radicación de la respectiva demanda estaba claro y así lo estaban fallando tanto en juzgados como en6 Rad. No. 11001-33-35-008-2018-00274-01

Demandante: JOSÉ BENJAMÍN HERÁNDEZ CAÑÓN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

tribunal y dado que se tenía la confianza legitima de una sentencia de unificación al respecto, máxime cuando que la sentencia del año 2019 NO deja taxativamente sin efecto la sentencia de unificación del año 2010, es por esta razón que esta apoderada insiste en el derecho que l e asiste a mi representado al reconocimiento y pago de la pensión de ju bilación con la inclusión de los factores salariales. (sic)

V. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instan cia5 se admitió el recurso de apelación6 presentado por la parte demandada. Corrido el traslado para alegar de conclusión, las partes guardaron silencio al respecto y el Agente del Ministerio Público no emitió concepto.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO

6.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO

El asunto se contrae a determinar si el señor JOSÉ BE NJAMÍN HERNÁNDEZ CAÑÓN tiene derecho a que se reliquide su pensión de ju bilación con el 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la fecha e n que adquirió el status jurídico de pensionado, es decir, entre el 23 de mayo de 2009 y el 22 de mayo de 2010, incluyendo en el IBL no solo los factores salariales de asignación básica y prima de vacaciones, sino también los distinguidos como prima especial ($150) y prima de navidad, o si, por el contrario, hay lugar a confirmar la sentencia proferida por el A quo, en cuanto a los factores salariales que deben tenerse en cuenta en el aludido IBL son únicamente los ya incluidos en la resolución demandada.

6.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que debe confirmarse la sentencia de primera instancia, por cuanto la pensión del señor JOSÉ B ENJAMÍN ÁNDEZ CAÑÓN se encuentra ajustada a derecho con sujeción a lo previsto en la Ley 91 de 1989 y Ley 812 de 2003, es decir, se liquidó conforme con lo establecido en las Leyes 3 3 y 62 de 1985.

5 Fl 116. 6 Fl 118.7 Rad. No. 11001-33-35-008-2018-00274-01

Demandante: JOSÉ BENJAMÍN HERÁNDEZ CAÑÓN

1985.

5 Fl 116. 6 Fl 118.7 Rad. No. 11001-33-35-008-2018-00274-01

Demandante: JOSÉ BENJAMÍN HERÁNDEZ CAÑÓN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

La tesis expuesta se fundamenta en los siguientes argumentos:

6.4. HECHOS PROBADOS

• El demandante nació el 22 de mayo de 1955, por lo que cumplió los 55 años de edad el 22 de mayo de 20107.

• De acuerdo con el “FORMATO ÚNICO PARA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL” de fecha 7 de septiembre de 20188, expedido por la SED, el docente laboró para dicha entidad desde el 25 de mayo de 1983 hasta el 10 de abril de 1986, con algunas interrupciones, con tipo de vinculació n de interinidad; entre el 5 de abril de 1989 y el 30 de noviembre de 1992, con tipo de vinculación temporal – tiempo completo, y a partir del 8 de febrero de 1993 con nombramiento en propiedad – vinculación territorial. No aparece acreditada fecha de retiro.

• Teniendo en cuenta lo establecido en el “ FORMATO ÚNICO PARA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE SALARIOS” de fecha 7 de septiembre de 20189, expedido por la SED, el demandante, durante los años 20 09 y 20 10 percibió sueldo, prima especial ($150), prima de vacaciones y prima de navidad. Además, que se efectuaron cotizaciones para seguridad social sobre el sueldo y la prima de vacaciones.

• Mediante la Resolución No. 6212 del 20 de diciembre de 201010 el FOMAG,

que se efectuaron cotizaciones para seguridad social sobre el sueldo y la prima de vacaciones.

• Mediante la Resolución No. 6212 del 20 de diciembre de 201010 el FOMAG, a través de la SED, le reconoció al señor JOSÉ BENJAMÍN HERNÁNDEZ CAÑÓN una pensión de jubilación, efectiva a partir del 23 de mayo del 2010, en cuantía de $1.814.395, correspondiente al 75% del promedio de los salarios del año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado, esto es, el 22 de mayo del 2010, teniendo en cuenta los factores salariales de asignación básica y prima de vacaciones, causados en el último año inmediatame nte anterior a esa fecha.

6.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

6.5.1. RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS A L FOMAG CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 812 DE 2003

La Ley 100 de 1993, en su artículo 279, consagró las excepcione s al Sistema Integral de Seguridad Social allí contenidas, señalando que:

7 Fl 16 del expediente administrativo. 8 Fl 28. 9 Fl 7. 10 Fls 19 al 21.8 Rad. No. 11001-33-35-008-2018-00274-01

Demandante: JOSÉ BENJAMÍN HERÁNDEZ CAÑÓN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la

______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional d e Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989 , cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remunera ción. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida (...)” (Subrayado fuera del texto).

Sobre el régimen pensional de los docentes afiliados al FOMAG, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, norma que entró en vigencia el 26 de junio de 2003, dispuso:

ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y terr itoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con a nterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media

en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

(…).

En relación con los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, para establecer su régimen pensional aplicable hay que hacer referencia a lo establecido en la Ley 91 de 1989, cuyo artículo 15 previó:

ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

(…)

2.- Pensiones:

(…)

A. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nac ionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión d e jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

Por su parte el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 señala:

pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

Por su parte el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 señala:

ARTÍCULO 115. RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS EDUCADORES ESTATALES . El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente ley.9 Rad. No. 11001-33-35-008-2018-00274-01

Demandante: JOSÉ BENJAMÍN HERÁNDEZ CAÑÓN ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

(…).

A su vez, el artículo 6º de la Ley 60 de 1993 dispuso:

ARTÍCULO 6º. ADMINISTRACIÓN DEL PERSONAL. (…).

(…)

El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacio nales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconoci do por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquie r otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

El régimen especial para docentes no expiró a 31 de julio de 2010, en los

Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

El régimen especial para docentes no expiró a 31 de julio de 2010, en los té