TA CUN - 11001-33-35-008-2018-00281-02-(23-03-2023)

RELIQUIDACIÓN DE RECARGOS NOCTURNOS, FESTIVOS Y DOMINICALES –

Instituto Nacional de Cancerología ESE.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN D

MAGISTRADO PONENTE: Dr. ISRAEL SOLER PEDROZA

Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

SENTENCIA

Expediente: 11001-33-35-008-2018-00281-02

Demandante: HUGO ALBERTO TORRES ÁNGEL

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA

ESE

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Tema: Reliquidación de recargos nocturnos, festivos y dominicales

I. ASUNTO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (Archivo No. 81 Cppal), contra la sentencia proferida el 30 de marzo de 2022, por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (Archivo No 73 Cppal), que negó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA. El accionante a través de apoderado judicial, solicitó que se declare la nulidad de la Resolución No. 0073 de 6 de febrero de 2018, por medio de la cual el Instituto Nacional de Cancerología ESE, decidió no revocar la Resolución No.1342 de 15 de diciembre de 2017, mediante la cual negó la reliquidación de los recargos nocturnos, festivos y dominicales (págs. 29-30 archivo

01).

Resolución No.1342 de 15 de diciembre de 2017, mediante la cual negó la reliquidación de los recargos nocturnos, festivos y dominicales (págs. 29-30 archivo 01).

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que: (i) se declare n, reliquiden y pague los recargos nocturnos, festivos y dominicales, por todo el tiempo laborado; (ii) se condene a la entidad demandada a reliquidar las prestaciones sociales, talesExpediente No. 11001-33-35-008-2018-00281-02

2 como cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicio, vacaciones, bonificaciones, así como las extralegales y los aportes a seguridad social en pensiones, teniendo en cuenta el reajuste anterior; (iii) pagar las sumas adeudadas de forma actualizada, como lo prevé el artículo 187 del CPACA y cancelar los intereses moratorios generados por la falta de pago de las acreencias laborales reclamadas; (iv) finalmente, solicitó que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y se condene en costas a la entidad demandada.

HECHOS. Se relata, que el demandante ingresó a laborar al Instituto Nacional de Cancerología el 5 de marzo de 1993, como Enfermero Auxiliar.

Afirmó, que el pago de los recargos nocturnos se ha realizado desde la vinculación hasta el mes de septiembre de 2017, en un equivalente al 35% del salario total devengado, sin embargo, desde octubre de ese año, la entidad m odificó ostensiblemente la liquidación de los recargos y ha pagado los días laborados en

hasta el mes de septiembre de 2017, en un equivalente al 35% del salario total devengado, sin embargo, desde octubre de ese año, la entidad m odificó ostensiblemente la liquidación de los recargos y ha pagado los días laborados en dominicales y festivos, sin tener en cuenta lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978.

Por lo anterior, el 11 de diciembre de 2017, presentó petición ante la en tidad demandada solicitando la reliquidación correspondiente, solicitud que fue negada a través de la Resolución No.1342 de 15 de diciembre de ese mismo año, por lo cual presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto negativamente mediante la Resolución No. 0073 de 6 de febrero de 2018.

2. FALLO RECURRIDO (Archivo No. 73). El Juez de primera instancia, en primer lugar, señaló, que de acuerdo con las precisiones realizadas en el auto admisorio y en la audiencia inicial, el estudio de legalidad no solo está referido a la Reso lución 0073 de 6 de febrero de 2018, por medio del cual se resolvió un recurso de reposición y que fue expresamente enjuiciado, sino también frente a la Res olución No. 1342 de 2017, que constituye el acto administrativo principal y que fue confirmado por aquella.

En segundo lugar, negó las pretensiones de la demanda, para lo cual señaló que la norma aplicable al presente caso es el Decreto 1042/78, en tanto la Ley 10 de 1990 y el Decreto 165 de 2004, previeron que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del Instituto Nacional de Cancerología ESE, es el que rige para

y el Decreto 165 de 2004, previeron que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del Instituto Nacional de Cancerología ESE, es el que rige para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional y que la jornada laboral paraExpediente No. 11001-33-35-008-2018-00281-02

3 los servidores que cumplen funciones de carácter asistencial en entidades prestadoras de salud, es la establecida en la Ley 269 de 1996, esto es, que puede ser máximo 12 horas diarias, sin exceder de 66 horas semanales.

Frente a la reliquidación de los recargos nocturnos indicó, que desde el año 2012, la entidad tuvo en cuenta para la liquidación del recargo, 30 días al mes, m ientras que, a partir del mes de octubre de 2017, pasó a liquidarse según e l número de horas nocturnas efectivamente laboradas.

Que contrario a lo expuesto por el demandante, el Consejo de Estado ha señalado, que el recargo nocturno se liquida teniendo en cuenta el número de h oras efectivamente laboradas dentro de la jornada nocturna definida en el Decreto 1042 de 1978, que es la comprendida entre las 6:00 pm a 6:00 am y que la Resolución 320 de 2006, emitida por el Instituto demandado donde fijó un horario de turnos de 7:00 pm a 7:00 am, “ en manera alguna constituye una jornada laboral para los servidores que prestan sus servicios en dicha entidad, sino que corresponde a la reglamentación del horario de trabajo a través de la distribución de turnos de labor”, por lo tanto, en su caso solo puede considerarse como horas nocturnas laboradas,

servidores que prestan sus servicios en dicha entidad, sino que corresponde a la reglamentación del horario de trabajo a través de la distribución de turnos de labor”, por lo tanto, en su caso solo puede considerarse como horas nocturnas laboradas, las transcurridas de las 7:00 pm a las 6:00 am.

Por lo anterior, verificó si la entidad le liquidó en debida forma los recargos nocturnos tomando como referencia el mes de octubre de 2017, para lo cual indicó, que el salario mensual era de $1.808.418, por tanto, el día de salario ascendía a la suma de $ 60.280.6; que al liquidar este último c on un recargo de 35%, “dicha operación arroja la suma de $2.637.27, siendo este el guarismo que fue co nsiderado por la entidad demandada para la liquidación del recargo nocturno, pues al se r multiplicado este valor por las 143 horas laboradas ese mes ($2.637.27 X 143 horas) se obtiene la suma de $377.130,50, como efectivamente fue pagado”.

En ese sentido, concluyó que no es procedente condenar a la entidad a pagar el recargo nocturno sobre 30 días mensuales, cuando no genera recargos po r todos los días del mes, y la entidad los ha liquidado correctamente.

En cuanto a los recargos dominicales y festivos señaló, que el actor presta sus servicios de forma continua por el sistema de turnos, y que debía laborar habitualmente domingos y festivos, y que como el demandante a legó que estosExpediente No. 11001-33-35-008-2018-00281-02

4 también están mal liquidados, procedió a verificar, si fueron debidamente liquidados,

4 también están mal liquidados, procedió a verificar, si fueron debidamente liquidados, tomando como referencia el mes de octubre de 2017.

Adujo, que ese mes laboró cuatro turnos en días de descanso obligatorio, que equivalían a un total de 30 horas y que el salario mensual era de $1.808.418, por lo tanto, el día de salario ascendía a la suma de $ 60.280.6 , lo cual equivale a una hora de labor diaria de $7.535.075 y que este se liquida con el recarg o del 100% adicional que prevé el artículo 39 del Decreto 1042/78, para concluir que “arroja la suma de $ 15.070.15 ($7.535.0752), y al multiplicar dicho valor por las 30 horas (4 turnos como se explicó anteriormente) ($15.070.15 X 30 horas) se obtiene la suma de $452.104, que es la suma reconocida por la entidad”.

Teniendo en cuenta lo anterior, concluyó que la entidad ha pagado los recargos dominicales y festivos, correctamente según las horas efectivamente laboradas, por lo tanto, la accionada no adeuda valor alguno por concepto de recargos nocturnos, dominicales o festivos, razón por la cual no abordó el estudio de las pretensione s de reliquidación de las prestaciones y de los aportes a seguridad social.

III. APELACIÓN

La parte actora (Archivo No. 81), afirmó, que a partir de las 7:00 am se debe reconocer el recargo nocturno del 35%, teniendo en cuenta la Resolución No. 320 de 2006, que es la norma especial que regula la jornada laboral al interior del Instituto demandado,

el recargo nocturno del 35%, teniendo en cuenta la Resolución No. 320 de 2006, que es la norma especial que regula la jornada laboral al interior del Instituto demandado, y que no se debe aplicar la jornada laboral nocturno de 6:00 pm a 6:00 am que señala el Decreto 1042/78.

Insistió en que, si bien el decreto mencionado determina la jornada laboral de manera general, existe una disposición especial que rige para la entidad demandada, lo cual obedece a las características propias del servicio, porque se tiene que garantizar un servicio las 24 horas, y por ende, debe darse prevalencia a la norma especial sobre la general.

Sostuvo, que “se trata de una situación en la que la norma especi al, se crea para regular una situación igualmente especial, en este caso la jornada nocturna en una institución de salud que presta servicios ininterrumpidos de salud, siendo contrario aExpediente No. 11001-33-35-008-2018-00281-02

5 derecho la consideración y decisión del despacho en cuanto a que, la Resolución 320 de 2006 no es aplicable.”.

Asimismo, manifestó que de acuerdo con la normativi dad vigente, la entidad demandada debe pagar los recargos nocturnos, dominicales y festivos, conforme a lo establecido en el Decreto 1042 de 1978, teniendo en cuenta la jornada de trabajo nocturna y por ello deben ser liquidados con el salario y la prima de compensación, así como con el valor del recargo nocturno y no sob re las horas efectivamente laboradas, como lo hizo la entidad a partir de octu bre de 2017, en aplicación del principio de favorabilidad.

así como con el valor del recargo nocturno y no sob re las horas efectivamente laboradas, como lo hizo la entidad a partir de octu bre de 2017, en aplicación del principio de favorabilidad.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Admitido el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (archivo 06), se consideró que no era necesario el decreto y práctica de pruebas en esta i nstancia, por lo cual, no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

El Ministerio Público guardó silencio, pese a que fue notificado en debida for ma, como consta en el archivo 07.

V. CONSIDERACIONES.

1. Problema jurídico. Consiste en establecer, si la parte demandante tiene derecho a la reliquidación de los recargos nocturnos ordinarios, y festivos diurnos y nocturnos, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1042 de 1978 y la Resolución No. 320 de 2006, expedida por el Instituto demandado.

2. Tesis de la Sala. Se confirmará el fallo que negó las pretensiones de la demanda, toda vez que los recargos nocturnos, dominicales y festivos, deben liquida rse, tomando en consideración las horas efectivamente laboradas y no por día s completos. Adicionalmente, la jornada laboral aplicable a quienes prestan sus servicios en entidades de salud, es la contemplada en la Ley 269 de 1996, que

tomando en consideración las horas efectivamente laboradas y no por día s completos. Adicionalmente, la jornada laboral aplicable a quienes prestan sus servicios en entidades de salud, es la contemplada en la Ley 269 de 1996, que prevé 12 horas diarias máximo, sin exceder de 66 semanales, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, y no puede confundirse la jornada laboral, con el horario de trabajo o sistema de turnos establecido por el jefe de la entidad.Expediente No. 11001-33-35-008-2018-00281-02

6

3. Marco normativo aplicable.

3.1 La Ley 100 de 1993, tiene previsto, que la prestación del servicio de salud se hará principalmente por las Empresas Sociales del Estado, las cuales constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa (artículo 194).

El artículo 195, contempló el régimen jurídico, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 195. RÉGIMEN JURÍDICO. Las Empresas Social es de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:

1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "Empresa Social del

Estado".

2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.

3. La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990.

4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente Ley.

5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados

artículo 19 de la Ley 10 de 1990.

4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente Ley.

5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990.

6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitant es previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.

7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su especialidad, en la ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos previstos en la presente ley.

8. Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la Nación o de las entidades territoriales.

9. Para efectos de tributos nacionales se someterán al régimen previsto para los establecimientos públicos” (subraya fuera de texto).

Y el artículo 196, reguló la transformación de todas las entidades descentralizadas del orden nacional cuyo objeto fuera la prestación de s ervicios de salud, en empresas sociales de salud. Mediante el Decreto 1287 de 1994 1, se transformó el Instituto Nacional de Cancerología en una Empresa Social del Estado, de conformidad con el artículo 194

1 “por el cual se reorganiza el Instituto Nacional de Cancerología y se transforma en una Empresa Social delExpediente No. 11001-33-35-008-2018-00281-02

7

1 “por el cual se reorganiza el Instituto Nacional de Cancerología y se transforma en una Empresa Social delExpediente No. 11001-33-35-008-2018-00281-02

7 de la Ley 100/93, y se precisó que su objeto es la prestación de los servicios en salud en el área de oncológica con carácter de servicio público a cargo del Estado (artículo 3). Asimismo, a través de los Decretos 1177 de 1999 y 5017 de 2009, se reestructuró el mencionado instituto, no obstante, mantuvo la sujeción al régimen jurídico propio de las personas de derecho público, agregando, que se aplicará el régimen previsto en las Leyes 100 de 1993 y 344 de 1996 y demás normas q ue regulan a las empresas sociales del Estado.

Así, en cuanto al régimen laboral que rige a las empresas sociales del Estado, como se indicó, el numeral 5 del artículo 195 de la Ley 100/93, remite al Capítulo IV de la Ley 10 de 1990, que dispone:

“ARTÍCULO 30.- Régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos. Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios y reglas propios del régimen de carrera administrativa, y les reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo. A los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden

las convenciones colectivas de trabajo. A los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente Ley.

Por su parte, el Decreto 166 de 20042, reiteró que “El Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del Instituto Nacional de Cancerología - Empresa Social del Estadoserá el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional” (artículo 2).

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del Instituto Nacional de Cancerología ESE, es el que rige para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva y en consecuencia le son aplicables las disposiciones contenidas en el Decreto 1042 de 19783. 3.2. Jornada Laboral . La normativa sobre la jornada laboral de los empleados públicos, es el Decreto 1042 de 1978, que en el artículo 33, prevé:

Estado” 2 “por el cual se establece una prima individual de compensación para unos empleados públicos incorporados a la Planta de Personal del Instituto Nacional de Cancerología - Empresa Social del Estado” 3 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y c lasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecim ientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas d e remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”.Expediente No. 11001-33-35-008-2018-00281-02

8

especiales del orden nacional, se fijan las escalas d e remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”.Expediente No. 11001-33-35-008-2018-00281-02

8 “Artículo 33. De la jornada de Trabajo . La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el present e Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.”

La norma prevé, que la jornada laboral será de 44 h oras semanales, sin embargo, para aquellos empleos que desarrollen “actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.”

De igual forma, los artículos 34 y 35, regulan la jornada ordinaria nocturna y las jornadas mixtas, es decir, las aplicables al grupo de empleados que reali zan

que en la semana excedan un límite de 66 horas.”

De igual forma, los artículos 34 y 35, regulan la jornada ordinaria nocturna y las jornadas mixtas, es decir, las aplicables al grupo de empleados que reali zan actividades que requieren especial tratamiento, por las características típicas de las mismas, o por los servicios que por su naturaleza deban prestarse en forma habitual o permanente, y por ende, por el sistema de turnos. Al respecto, establece:

“ARTÍCULO 34. De la jornada ordinaria nocturna . Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente.

Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.

No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo.

(…)”

Artículo 35. De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente

trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo” (Subraya fuera de texto original).Expediente No. 11001-33-35-008-2018-00281-02

9 Lo anterior, está en concordancia con lo dispuesto en la Ley 269 de 19964, que en su artículo 2, establece:

“ARTÍCULO 2o. GARANTÍA DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD. Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público. La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación”. (Resaltado de la Sala) La anterior norma dispone, que el personal que presta sus servicios en entidades prestadoras de salud, tiene como jornada laboral máxima 12 horas diarias, sin que a la semana excedan un límite de 66 horas, sin embargo, no especifica q ué modalidad de jornada se aplica, esto es, si mixta o nocturna y cómo se pagan los recargos, por lo cual debe acudirse a lo previsto en el Decreto 1042/78.

modalidad de jornada se aplica, esto es, si mixta o nocturna y cómo se pagan los recargos, por lo cual debe acudirse a lo previsto en el Decreto 1042/78.

3.3. Dominicales y festivos, y recargos nocturnos.

Los recargos nocturnos, están regulados por los artículos 34 y 35 del Decreto 1042 de 1978, que al efecto consagran, que el empleado que labore de forma habitual en jornadas nocturnas o mixtas, esto es, que incluya horas diurnas y nocturnas, tendrán derecho a un recargo del 35% sobre el valor de la asignación mensual por las horas nocturnas, las cuales en jornadas mixtas pueden com pensarse con periodos de descanso.

Por su parte, con relación al personal que presta el servicio por el sistema de turnos y que en razón a la naturaleza de su trabajo debe laborar habitualmente los días dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto 1042/78 dispuso: “Artículo 39º.- Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos . Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

4 “Por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes

el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

4 “Por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público”.Expediente No. 11001-33-35-008-2018-00281-02

10 La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos” (Negrillas agregadas por la Sala).

De las previsiones del artículo citado, se deriva una regla jurídica, consistente en que el reconocimiento del trabajo que se cumpla “ordina riamente” en dominicales y festivos, comprende el doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo, y adicionalmente el disfrute de un día de descanso compensatorio, y además, que dicha contraprestación, se entiende involucrada en la asignación mensual.

Al respecto, la máxima autoridad de lo Contencioso Administrativo, concluyó: “Respecto del TRABAJO EN DÍAS DE DESCANSO OBLIGATORIO, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 reguló el asunto. De las normas se infiere que el trabajo realizado en los días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria, y que tiene un recargo propio y diferente del que las normas estipulan para el trabajo suplementario que se realiza en días hábiles. Así, cuando la norma define

suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria, y que tiene un recargo propio y diferente del que las normas estipulan para el trabajo suplementario que se realiza en días hábiles. Así, cuando la norma define que el trabajo realizado en días domingos y festivos se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, se debe entender que se remunera con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado. El artículo 39 señala que el trabajo ordinario en días dominicales y festivos corresponde a los empleados públicos que en razón de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los dominicales o festivos. De manera que considera la Sala necesario precisar los conceptos relativos a “ordinario o habitual”: En el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española significa habitual lo que “(…) se hace, padece o posee con continuidad o por hábito.” Para que se diga que existe una “habitualidad” en la prestación del servicio en días domingos y festivos, no necesariamente debe comprobarse que la labor fuera ejercida durante estos días del mes, basta que quien presta el servicio bajo la modalidad de “turnos” tenga la certeza de cuales domingos y festivos del mes debe trabajar5 (Resalta la Sala) Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 17 de abril de 2008.” Mp. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren Exp. 2003-00041.

La anterior posición fue reiterada por el Consejo de Estado en Sentencia de 2 de abril de 2009. MP. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

4. Decisión del caso.

La anterior posición fue reiterada por el Consejo de Estado en Sentencia de 2 de abril de 2009. MP. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

4. Decisión del caso.

Se probó que el señor HUGO ALBERTO TORRES ANGEL se vinculó y permaneció en el Instituto Nacional de Cancerología ESE, entre el 21 y el 31 de diciembre de

5 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 17 de abril de 2008. Radicado No. 6600123-31-000-2003-00041-01. CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.Expediente No. 11001-33-35-008-2018-00281-02

11 1992, en calidad de supernumerario, luego fue vinculado como emplea do público desde el 5 de marzo de 1993, y posteriormente, cuando se modificó la planta de personal, fue incorporado mediante Resolución No. 062 de 22 de enero de 2004, en el cargo de enfermero auxiliar 5345-21, de conformidad con la certificación expedida por la entidad (pág. 168 del archivo 01 de la carpeta 3), y para el 10 de septiembre de 2019, se encontraba activo, siendo su último cargo el de Enfermero A uxiliar, Código 4128, Grado 19 (pág. 5 archivo 24).

De acuerdo con la certificación emitida por la Coordinadora Funcional del Grupo del Área de gestión y Desarrollo del Talento Humano del Instituto (pág.5-10 archivo 24), y las planillas de turnos (págs. 11-102), se demostró que el demandante laboró como auxiliar de enfermería , por el sistema de turno s, desde el año 2012,

las planillas de turnos (págs. 11-102), se demostró que el demandante laboró como auxiliar de enfermería , por el sistema de turno s, desde el año 2012, correspondiéndole el turno de la noche (N2), de 7:0 0 pm a 7:00 am, noche de por medio, y que prestó sus servicios de manera habitual domingos y festivos, razón por la cual, tenía derecho a los recargos, de conformidad con los artículos 35 y 39 del Decreto 1042/78, según los cuales, laborar en jornada nocturna o mixta da lugar a recargos por las horas nocturnas, y a que por cada domingo y festivo trabajado se le pagara el “equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada domin ical o festivo laborado”.

Asimismo, se demostró que el actor radicó petición ante la entidad demandada el 11 de diciembre de 2017 , en la cual solicitó el reajuste de los recargos nocturnos ordinarios, dominicales y fe