TA CUN - 11001-33-35-008-2018-00395-01-(15-02-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S. A. / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE – Negó la reliquidación pensional pretendida / DESCUENTOS SOBRE LA MESADA ADICIONAL DE DICIEMBRE – No le asiste razón jurídica para que el FOMAG se abstenga de efectuar descuentos sobre la mesada adicional de diciembre.

Problema jurídico: ¿i) Determinar si la señora ( …) tiene derecho a que la pensión de jubilación docente que percibe, sea reliquidada teniendo en cuenta el promedio mensual de todos los factores de salario devengados durante el último año anterior al retiro. ii) Establecer si le asiste derecho a la parte demandante de que la entidad accionada cese en el descuento por concepto de aportes en salud que viene practicando sobre las mesadas adicionales de la pensión de jubilación reconocida, o si, por el contrario, dicha d educción debe mantenerse por encontrarse conforme a derecho?

Tesis: “(…) Descendiendo al sub exámine, la Sala recuerda que el FOMAG reconoció la pensión de jubilación docente a la señora (…) por medio de la Resolución No. 00183 del 4 de febrero de 2008, prestación que ha sido reliquidada a través de las resoluciones No. 4112 del 30 de junio de 2016 y No. 8520 del 27 de agosto de 20 18. Así mismo, se tiene que en este último acto también se negó el reintegro a favor de la accionante d e los descuentos

del 30 de junio de 2016 y No. 8520 del 27 de agosto de 20 18. Así mismo, se tiene que en este último acto también se negó el reintegro a favor de la accionante d e los descuentos efectuados en las mesadas pensionales por concepto de aportes en salud. (…) El a quo dispuso condenar al FOMAG y a la Fiduprevisora S.A, a devolver los valores deducidos por concepto de aportes con destino a salud sobre a las mesadas adicionales, y a cesar los descuentos en cuestión. (…) Por su parte, el apoderado de la entidad recurrente, e xplicó que la Ley 91 de 1989 consagra el deber de efectuar los descuentos por concepto de salud sobre todas las mesadas adicionales que devengue el docente, de manera que los descuentos se efectuaron conforme a derecho. (…) En el plenario se encuentra probado que el 29 de enero de 2018 (…) la demandante solicitó ante la Fiduprevisora S.A. copia del extracto o constancia de los pagos y descuentos efectuados desde el momento en que adquirió el estatus pensional y “el reintegro de la suma descontada, por concepto de aportes para salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, los cuales se han efectuado desde el primer pago de la pensión y hasta la fecha”. De igual forma, requirió la suspensión de los referidos descuentos, requerimiento que según lo obrant e en el plenario, no fue atendido por la fiduciaria. (…) Ahora bien, de conformidad con el análisis de derecho efectuado en precedencia, la Sala observa que la cotización de la señora (…) al sistema exceptuado de salud del Magisterio atiende un porcentaje igual al 12% del ingreso

derecho efectuado en precedencia, la Sala observa que la cotización de la señora (…) al sistema exceptuado de salud del Magisterio atiende un porcentaje igual al 12% del ingreso base de cotización en razón a la integración al Sistema General de Salud previsto en la Ley 100 de 1993, y por ende a las reglas que prevé el artículo 204 ibidem y el Decreto 806 de 1998; en consecuencia, la cuantía real de sus aportes debe ser calculada con la totalidad de sus ingresos mensuales, incluyendo la mesada adicional que percibe. (…) Por ende, no le asiste razón jurídica para que el FOMAG se abstenga de efectuar descuentos sobre la mesada adicional de diciembre, motivo por el cual, el acto administrativo demandado, al negar la solicitud presentada con ese objeto, se encuentra conforme a de recho, decisión que se ajusta a la posición jurisprudencial adoptada recientemente por el órgano de cierre de esta jurisdicción. (…) Atendiendo lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y el numeral 8 del artículo 365 del CGP, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, en razón a que no se encuentran probadas. (…) Como corolario de todo lo anterior y en la medida en que el Juez de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, es decir, si bien negó la reliquidación pensional pretendida sí ordenó el cese y la devolución de los descuentos que por concepto de salud se realizan sobre las mesadas adicionales, considera esta Corporación que no resulta prudente revocar en su totalidad la providencia recurrida. Por tanto, atendiendo a las particularidades del caso, se precisa en el sub lite corresponde entonces revocar los siguientes numerales: (…) Primero, segundo y

adicionales, considera esta Corporación que no resulta prudente revocar en su totalidad la providencia recurrida. Por tanto, atendiendo a las particularidades del caso, se precisa en el sub lite corresponde entonces revocar los siguientes numerales: (…) Primero, segundo y tercero, mediante los cuales se declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 8520 del 27 de agosto de 2018, así como la nulidad del acto ficto negativo, y se ordenó el restablecimiento del derecho respecto al cese de los descuentos, y el reintegro de los valores deducidos porconcepto de aportes en salud. (…) Cuarto, referente a los términos en que debía darse cumplimiento al fallo. (…) En tal virtud, se dispondrá confirmar los numerales quinto, sexto y séptimo, de la providencia apelada, por los cuales se negaron las demás pretensiones de la demanda, se dispuso no condenar en costas y se ordenó la devolución de remantes y el archivo del proceso, respectivamente. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias C-369 de 2004; T-835 de 2014; Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 de agosto de 2010. Número interno 011209; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, CP: César Palomino Cortés, 28 de agosto de 2018, 52001-23-33-000-201200143-01, actor: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, Sala de la Sección Segunda, No. 68001233 3000201500569-01.

00143-01, actor: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, Sala de la Sección Segunda, No. 68001233 3000201500569-01.

Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Secretaría de Educación de Medellín ; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Dr. William Hernández Gómez, 3 de Junio de 2021. 66001-33-33-000-2015-00309-01(0632-18) Ce-Suj024-21. Actor: José Julián Guevara Parra. Demandado: Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007 (IJ). Rad. 76001-23-31-0002000-02513-01.

FUENTE FORMAL: Decreto 2277 de 1979; Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 1 15 de 1994; Decreto 1919 de 1994; Decreto Ley 1928 de 1994; Ley 114 de 1913; Ley 116 de 1928; Ley 37 de 1933; Ley 6ª de 1945; Decreto 3135 de 1968; Decreto 184 8 de 1969; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 71 de 1988; Ley 79 de 1988; Ley 100 de 1993; Ley 4ª de 1992;

Ley 797 de 2003; Decreto 1073 de 2002; Decreto 1545 de 2013; CPA CA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil veintidós (2022).

Magistrado ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS: Radicación: 11-001-33-35-008-2018-00395-01

Demandante: ANA DOMINGA PINZÓN DE VELA

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO - FIDUPREVISORA

S.A.

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Ad ministrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para e mitir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Procede entonces la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y la entidad accionada contra la sentencia proferida el 9 de marzo de 2020, por el Juzgado Octavo (8°) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES1

Juzgado Octavo (8°) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES1

La señora ANA DOMINGA PINZÓN DE VELA, acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previ sto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 8520 del 27 de agosto de 2018, expedida por la Secretaría de Educación del Distrito en representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio [en adela nte FOMAG], a través de la cual se reajustó la pensión de jubilación de la accionante.

Así mismo, solicitó se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo derivado de la falta de respuesta de la Fiduprevisora S.A. frente a la solicitud No. 20180320209242 presentada por la demandante el 29 de enero de 2018.

1 Folios 20 a 31 del expedientePágina 2 de 20

Radicación: 11-001-33-35-008-2018-00395-01

Demandante: ANA DOMINGA PINZÓN DE VELA

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene reliquidar la pensión de jubilación docente reconocida a la accionante, teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales devengados en el año anterior al retiro de servicio, esto

se ordene reliquidar la pensión de jubilación docente reconocida a la accionante, teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales devengados en el año anterior al retiro de servicio, esto es, desde el 31 de diciembre de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2015.

De igual forma, solicitó el reintegro “de los valores descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales de cada año desde que se causó la pensión y hasta el momento de la sentencia” , y que se ordene la suspensión de los descuentos en salud sobre la mesada adicional de diciembre que se cause en cada año a partir de la sentencia que se profiera en el presente asunto.

Finalmente, requirió i) se cancelen las diferencias que se adviertan entre lo ya pagado y el ajuste que se ordene en el sub lite; ii) se reconozca la indexación correspondiente sobre las sum as adeudadas, de conformidad con lo establecido en los artíc ulos 187 y 192 del CPACA; y iii) se condene en costas a la parte demandada según lo previsto e n el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

1.2. HECHOS Y OMISIONES.

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

• La señora ANA DOMINGA PINZÓN DE VELA nació el 6 de juli o de 1952 y se vinculó como docente al servicio del Estado desde el 1° de enero de 19 75 hasta el 31 de diciembre de

2015.

• Mediante la Resolución No. 000183 del 4 de febrero de 2008, la accionada ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor de la demandante.

2015.

• Mediante la Resolución No. 000183 del 4 de febrero de 2008, la accionada ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor de la demandante.

• En la Resolución No. 2257 del 17 de diciembre de 2015 se aceptó la renuncia de la accionante.

• A través de la Resolución No. 4112 del 30 de junio de 2016, la enti dad dispuso reliquidar la prestación reconocida, teniendo en cuenta los emolumentos de prima de alimentación, prima de habitación, prima de vacaciones y prima de navidad.

• El 29 de enero de 2018 la accionante solicitó ante la F iduprevisora S.A, “el reintegro y suspensión de los dineros descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales”, petición ante la cual la fiduciaria no emitió pronunciamiento alguno.

• El 16 de marzo de 2018 la parte accionante solicitó el r eajuste de la pensión de jubilación docente teniendo en cuenta “todos los factores salariales en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio”. De igual forma, requirió el reintegro de los descue ntos por concepto de aportes en salud, efectuados sobre las mesadas adiciones desde el mom ento de la adquisición del estatus de pensionada.Página 3 de 20

Radicación: 11-001-33-35-008-2018-00395-01

Demandante: ANA DOMINGA PINZÓN DE VELA

• Mediante la Resolución No. 8520 del 27 de agosto de 20 18 se ordenó nuevamente la reliquidación de la pensión de jubilación docente reconocida.

Demandante: ANA DOMINGA PINZÓN DE VELA

• Mediante la Resolución No. 8520 del 27 de agosto de 20 18 se ordenó nuevamente la reliquidación de la pensión de jubilación docente reconocida.

• Desde la primera mesada pensional se han efectuado descue ntos en salud sobre las mesadas adicionales, “sin que exista una norma vigente que así lo ordene tant o en las leyes que rigen la Seguridad Social como en el régimen especial q ue gobierna las prestaciones sociales de los docentes oficiales”.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

Constitucionales: artículos 2°, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228.

Legales: Leyes 57 y 153 de 1887, Leyes 33 y 62 de 1985, Ley 91 de 1989, Ley 4ª de 1992, Ley 100 de 1993, Ley 812 de 2003 y Decreto 1073 de 2002.

Sostuvo que con la expedición del acto administrativo acusado, la accionada desconoció que la demandante le asiste derecho a que su prestación se rel iquide de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75% de todo lo percibido en el año anterior al retiro de servicio, disposiciones que resultan más favorables para los intereses del demandante. Así mismo, alegó que al caso particular no corresponde tener en cuenta lo dispuesto por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto

para los intereses del demandante. Así mismo, alegó que al caso particular no corresponde tener en cuenta lo dispuesto por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, ya que los docentes se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y por ende, no están cobijados por el régimen de transición allí previsto.

Finalmente, señaló que los descuentos de aportes en salud sobre las mesadas adicionales de cada año representan un desconocimiento del Decreto 1073 de 2002. Así mismo, alegó que la Ley 812 de 2003, al remitir la cotización de los docentes a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, derogó tácitamente este descuento.

1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S.A no presentaron contestación de la demanda.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN2

Mediante sentencia proferida el 9 de marzo de 2020, el Juzgado Octavo ( 8°) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, dispuso acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, solo respecto al cese y la devolución de los descuentos que por concepto de salud se realizan sobre las mesadas adicionales, con fundamento en los siguientes argumentos:

2 Folios 156 a 164 del expedientePágina 4 de 20

Radicación: 11-001-33-35-008-2018-00395-01

Demandante: ANA DOMINGA PINZÓN DE VELA

2 Folios 156 a 164 del expedientePágina 4 de 20

Radicación: 11-001-33-35-008-2018-00395-01

Demandante: ANA DOMINGA PINZÓN DE VELA

El a quo encontró probado que la señora ANA DOMINGA PINZÓN DE VELA laboró al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá desde el 1° de enero de 1975 hasta el 31 de diciembre de 2015 y que mediante la Resolución No. 00183 del 4 de febrero de 2008 le fue reconocida una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 19 85, prestación que fue reliquidada a través de la Resolución No. 4112 del 30 de junio de 2016.

Resaltó que la pensión otorgada a la accionante fue reajustada nuevamente en la Resolución No. 8529 del 27 de agosto de 2018, “en cuantía equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio, incluyendo los factore s salariales de sueldo, sobresueldo, prima de alimentación, prima especial, bonificación por decreto, p rima de vacaciones y prima de navidad, con efectividad a partir del 31 de diciembre de 2015”.

Indicó que en el último año de servicios, es decir, del 31 de diciembre de 2014 al 30 de diciembre de 2015, la señora Pinzón de Vela percibió los emolumentos de sueldo, sobresueldos, primas de alimentación, de habitación, de servicios, de vacaciones y de navidad y bonificación decreto. Sin embargo, precisó que solo se efectuaron cotizaciones respecto de los factores de sueldo,

alimentación, de habitación, de servicios, de vacaciones y de navidad y bonificación decreto. Sin embargo, precisó que solo se efectuaron cotizaciones respecto de los factores de sueldo, sobresueldo, prima de alimentación y prima de vacaciones.

Explicó que la demandante se vinculó con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 por lo que el régimen pensional aplicable es el dispuesto e n la Ley 33 de 1985 y que en la base de liquidación pensional no pueden considerarse factores salariales diferentes a los enunciados en la Ley 62 de 1985. Por tanto, sostuvo que los emolument os de prima de habitación y prima de servicios percibidos no pueden ser incluidos en la liquidaci ón, teniendo en cuenta que no se encuentran enlistados en la disposición señalada y dado que no se encuentra acreditado que en el último año de servicios se realizaran aportes sobre los mismos, por lo que corresponde negar las pretensiones de la demanda en ese sentido.

Respecto a los descuentos por aportes en salud, estableció que “las mesadas adicionales de diciembre no deben ser objeto de descuento para salud, toda vez que durante los 12 meses del año (…) al pensionado se le ha efectuado el descuento respectivo. De igual forma al no existir fundamento legal para que se efectúen descuentos para salud sobre la mesada pensio nal adicional de junio, se concluye de conformidad con el principio de favorabilidad laboral (…) que el descuento sobre tales mesadas adicionales tampoco es procedente”. En este punto, indicó que conforme a lo aportado en el plenario se tienen acreditados los descuentos en mesadas adicionales desde el 30 de no viembre de 2008, de manera que le asiste vocación de prosperidad a esta pretensión.

acreditados los descuentos en mesadas adicionales desde el 30 de no viembre de 2008, de manera que le asiste vocación de prosperidad a esta pretensión.

Finalmente, resolvió:

“PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo en que incurrió Fiduciaria La Previsora S.A., frente a la petición elevada ante dicha entidad el 29 de enero de 2018, así como la nulidad parcial de la Resolución No. 8520 del 27 de agosto de 2018 expedida por la Dirección de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá en ejercicio de las competencias signadas en materia de prestaciones Sociales a cargo de FOMAG, en cuanto dichos actos negaron la suspensión y el reintegro de los descuentos sobre las mesadas adicionales de la actora (…).

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho ORDÉNASE a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a Fiduciaria La Previsora S.A., en su calidad de administradora de los recursos del FOMAG, a reintegrar el valor descontado por concepto de aportes a salud en las mesadas adicionales de laPágina 5 de 20

Radicación: 11-001-33-35-008-2018-00395-01

Demandante: ANA DOMINGA PINZÓN DE VELA

señora Ana Dominga Pinzón de Vela (…) des de el 29 de enero de 2015, por prescripción trienal, y los que se hayan efectuado hasta la fecha, con la correspondiente actualización monetaria, siempre que dichos descuentos efectivamente se hayan hecho.

que se hayan efectuado hasta la fecha, con la correspondiente actualización monetaria, siempre que dichos descuentos efectivamente se hayan hecho.

TERCERO: CONDÉNASE a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a Fiduciaria La Previsora S.A en su calidad de administradora de los recursos del FOMAG, a no efectuar descuentos por concepto de salud a las mesadas adicionales de la pensión de la cual es titular la señora Ana Dominga Pinzón de Vela (…).

CUARTO: La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a Fiduciaria La Previsora S.A, deberán dar cumplimiento a esta providencia dentro del término establecido para ello por los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

QUINTO: DENIÉGASE las demás pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto.

SEXTO: No se condena en costas.

SÉPTIMO: Ejecutoriada esta sentencia archívese el expediente, previa devolución del remanente de los gastos del proceso, en caso que lo hubiere y archívese el expediente dejando las constancias respectivas.”

III. DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

3.1. Parte demandante3

Alegó que si bien el H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, estableció que en la liquidación de las pensiones de jubi lación docentes reconocidas en los términos de la Ley 33 de 1985, se deben incluir solo aquellos factores salariales sobre los cuales

estableció que en la liquidación de las pensiones de jubi lación docentes reconocidas en los términos de la Ley 33 de 1985, se deben incluir solo aquellos factores salariales sobre los cuales se hayan efectuado aportes, lo cierto es que, de conformidad con lo dispuesto desde la sentencia del 4 de agosto de 2010, debe entenderse que la lista de emolumentos previstos en dicha norma es de carácter enunciativo y no taxativo.

Sostuvo que no puede concluirse que los factores que no han sido objeto de deducciones de Ley deban ser excluidos del ingreso base de liquidación pensional, pues el órgano de cierre de esta jurisdicción ha avalado la reliquidación de pensiones de jubilación de empleados al servicio del Estado, ordenando el descuento a que por concepto de aportes haya lugar . Al respecto, indicó que el incumplimiento por parte del empleador de la demandante al omitir efectuar los descuentos para cotización sobre todos los factores que devengó habitua l y periódicamente, no puede ser imputable a la parte interesada de conformidad con lo dispuesto por la H. Corte Constitucional, entre otras providencias, en la sentencia de unificación SU-226 de 2019.

Insistió en que en el presente asunto debe darse una interpretación más favorable a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, de mane ra que en la base pensional deben incluirse todos los conceptos percibidos por la accionante en el último año, sin que sea relevante si sobre estos se efectuaron o no aportes al sistema pues en todo caso se pueden efectuar las deducciones a que haya lugar al momento de realizar la reliquidación pensional.

Finalmente, solicitó se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, y en su lugar, “se

deducciones a que haya lugar al momento de realizar la reliquidación pensional.

Finalmente, solicitó se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, y en su lugar, “se ordene liquidar la pensión de jubilación (…) con un IBL que incluya la t otalidad de los factores salariales que devengó en el año anterior al retiro del servicio y se ordene el pago (Descuento) de aportes a seguridad social, sobre los factores a reconocer y que no se hayan efectu ado los respectivos descuentos de Ley” .

3 Folios 170 a 173 del expedientePágina 6 de 20

Radicación: 11-001-33-35-008-2018-00395-01

Demandante: ANA DOMINGA PINZÓN DE VELA

Así mismo, requirió que en el evento en que se acceda a lo pretendido, se le indique a la entidad que el cumplimiento del fallo solo será procedente si el monto obtenido en el reajuste resul ta superior a la cuantía que viene percibiendo la demandante, ello “con el objeto de preservar derechos adquiridos por la actora frente a los actos de reconocimiento de la pensión de Jubilación”.

3.2. Parte demandada4

El apoderado de la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG, actuando además en nombre de la Fiduciaria S.A., insistió en que el fondo fue creado mediante la Ley 91 de 1989, norma que dispone que la gestión y pago de las pensiones, así como e l procedimiento y prestación del servicio médico de salud de todos los docentes, estaría a car go del mismo, por lo que para tal efecto, la entidad tiene la obligación de descontar el 5% de cada mesada pensional cancelada a

servicio médico de salud de todos los docentes, estaría a car go del mismo, por lo que para tal efecto, la entidad tiene la obligación de descontar el 5% de cada mesada pensional cancelada a un docente, incluyendo las mesadas adicionales, tal como lo prevé el artículo 8° de la misma disposición.

Resaltó que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que el valor de la tasa de cotización de los docentes vinculados al FOMAG corresponderá a la suma de aportes para salud y pensión que prevé las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es decir, 12%, de manera que la cotización para salud de los docentes es la misma prevista para el régimen general.

Alegó que uno de los principios del sistema de seguridad social es el de solidaridad, razón por la cual los pensionados deben contribuir a su sostenibilidad, equidad y eficacia no solo para recibir beneficios propios sino también para financiar el sistema en conjunto.

Finalmente, solicitó se revoque la decisión de primera in stancia y en su lugar, se declare la legalidad de los actos demandada y se nieguen la totalidad de pretensiones de la demanda.

IV. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES

La parte actora 5 y la entidad accionada 6 alegaron de conclusión oportunamente, mediante escrito en el cual reiteraron los argumentos esgrimidos e n los recursos de apelación, referentes a los factores salariales que deben ser incluidos en la b ase de liquidación pensional y la procedencia de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales, respectivamente.

El Ministerio Público no rindió concepto.

V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA.

procedencia de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales, respectivamente.

El Ministerio Público no rindió concepto.

V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA.

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Pr ocedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecid o en el artículo 328 del Código

4 Folios 175 a 178 del expediente 5 Folios 228 a 234 del expediente 6 Folios 237 a 244 del expedientePágina 7 de 20

Radicación: 11-001-33-35-008-2018-00395-01

Demandante: ANA DOMINGA PINZÓN DE VELA

General del Proceso, y siendo que la sentencia objeto de l recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado 8° Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO.

Una vez examinado el contexto del litigio y los planteam ientos efectuados en los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y la entidad accionada, la Sala considera que en la presente oportunidad corresponde resolver los siguientes problemas jurídicos:

1. Determinar si la señora ANA DOMINGA PINZÓN DE VELA tiene derecho a q ue la pensión de jubilación docente que percibe, sea reliquidada teniendo en cuenta el promedio mensual de todos los factores de salario devengados durant e el último año anterior al retiro.

1. Establecer si le asiste derecho a la parte demandante de que la entidad accionada cese

mensual de todos los factores de salario devengados durant e el último año anterior al retiro.

1. Establecer si le asiste derecho a la parte demandante de que la entidad accionada cese en el descuento por concepto de aportes en salud que vien e practicando sobre las mesadas adicionales de la pensión de jubilación reconocida, o si por el cont rario, dicha deducción debe mantenerse por encontrarse conforme a derecho.

5.3 METODOLOGÍA DE LA SALA.

Con el fin de resolver los problemas jurídicos antes señalados, esta Instancia, en primer lugar se ocupará de estudiar los fundamentos normativos y jurisprude nciales relacionados con la pretensión de reliquidación pensional, para después ana lizar el caso concreto. Acto seguido se estudiará lo relacionado con la devolución y suspensión de descuentos de salud que se realizan sobre las mesadas adicionales del accionante.

5.4. NORMATIVA APLICABLE.

5.4.1. Pensión de jubilación docente: evolución normativa regular.

El artículo 3 del Decreto 2277 de 1979 determinó que los educadores oficiales que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Depart amental, Distrital y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial, no obstante, de be decirse que en materia pensional nunca gozaron de un régimen previsto específicamente para el gremio docente, hasta la expedición de la Ley 91 de 1989.

Así, en principio, los docentes oficiales fueron destinatar ios de la pensión de jubilación prevista por la Ley 6 de 1945, según la cual, quien acumulara 20 años de servicio y llegara a 50 años de

Así, en principio, los docentes oficiales fueron destinatar ios de la pensión de jubilación prevista por la Ley 6 de 1945, según la cual, quien acumulara 20 años de servicio y