TA CUN - 11001-33-35-008-2019-00148-01-(02-07-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS – Para efectuar la liquidación de la condena la entidad deberá tener en cuenta la asignación básica recibida en el año 2017 , año en el cual se hizo exigible la mora de las cesantías parciales, el valor anterior debe ser dividido por 30 para determinar o convertir la cifra en lo que recibía diariamente, luego, dicha cantidad se multiplica por los días de mora 97, para establecer el total de la sanción moratoria / CONFIRMA SENTENCIA QUE ACCEDE A PRETENSIONES – Se concluye que se debe confirmar la decisión del juzgado de primera instancia en cuanto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó la indexación de la suma que se reconoce por concepto de sanción moratoria / PRESCRIPCIÓN – Como quiera que se verificó que la petición de reconocimiento de la sanción moratoria en vía administrativa se realizó el 9 de agosto de 2018, dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad de la obligación, y que la demanda se presentó el 26 de abril de 2019, no se configuró el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho.

Problema jurídico: ¿Determinar si la Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio ordenó el reconocimiento y pago de la cesantía parcial a favor de la señora (…) después del término previsto en la ley para el efecto; y si, en consecuencia, le asiste el derecho a que se reconozca a su favor la

Prestaciones Sociales del Magisterio ordenó el reconocimiento y pago de la cesantía parcial a favor de la señora (…) después del término previsto en la ley para el efecto; y si, en consecuencia, le asiste el derecho a que se reconozca a su favor la indemnización moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, consistente en el pago de un día de salario por cada día de retardo? ¿ En caso afirmativo deberá determinarse si debe ordenarse la indexación de las sumas reconocidas por este concepto?

Extracto: “(…) la parte actora acude a la jurisdicción contencioso administrativa, para que previos los trámites de un proceso ordinario dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se declare la nulidad del acto ficto o presunto derivado de la petición radicada el 9 de agosto de 2018, a través del cual le fue negado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, y que como consecuencia, se condene a la demandada a pagarle el equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo. ( …) La jueza de primera instancia encontró acreditada la tardanza en el reconocimiento y pago de la prestación. (...) ordenó el pago de una sanción moratoria por el período comprendido entre el 20 de septiembre y el 25 de diciembre de 2017 equivalente a 97 días de salario, tomando como base la asignación básica devengada en el mes de septiembre de 2017. ( …) dispuso que la condena debía ser indexada de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del C. P. A. C.

A. (…) Inconforme con la decisión de primera instancia, la entidad demandada interpuso recurso de apelación señalando

con lo previsto en el artículo 187 del C. P. A. C.

A. (…) Inconforme con la decisión de primera instancia, la entidad demandada interpuso recurso de apelación señalando que, de conformidad con la sentencia de unificación proferida el 18 de julio de 2018 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, la indexación de la sanción moratoria resulta improcedente en atención a la naturaleza de la indemnización. ( …) la señora (…) solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el 5 de junio de

2017 y (…) 10 de octubre de 2017 la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., en ejercicio de las facultades atribuidas en materia de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció dicha prestación, la cual fue pagada el 26 de diciembre de 2017. ( …) Así mismo está acreditado que la demandante, el día 9 de agosto de 2018 elevó petición tendiente a que se le reconociera el pago de la sanción moratoria, argumentando que en virtud de lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006, ésta equivale a 1 día de salario por cada día de retardo. ( …) teniendo en cuenta que la petición de reconocimiento de la cesantía parcial se radicó el 5 de junio de 2017 , la autoridad demandada contaba con un término de 15 días para reconocerla (plazo que se vencía el 28 de junio de 2 017), 10 días más para notificarla (teniendo en cuenta que la petición se radicó en vigencia

término de 15 días para reconocerla (plazo que se vencía el 28 de junio de 2 017), 10 días más para notificarla (teniendo en cuenta que la petición se radicó en vigencia del C.P.A.C.A.), los cuales se vencían el 13 de julio del mismo año y 45 días paracancelarla –es decir hasta el 19 de septiembre de 2017-, pese a lo cual, solo expidió el acto de reconocimiento hasta el día 10 de octubre de 2017 y efectuó la consignación el día 26 de diciembre de 2017. (…) la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales incurrió en mora en el pago de la cesantía parcial reclamada por la actora por un período equivalente a 97 días de salario, los cuales transcurrieron desde el día 20 de septiembre de 2017 –día siguiente al plazo máximo para su reconocimiento y pagoy hasta el día 25 de diciembre de 2017 – día anterior a la fecha en la que estas fueron puestas a disposición- (…) La liquidación de la sanción moratoria por los 97 días de salario debe efectuarse con base en la asignación básica diaria devengada por la señora ( … ) para el año 2017 ( …) en relación con la indexación de este valor, que corresponde al punto en controversia, establece la Sala que el juzgado de primera instancia ordenó la actualización de la suma a reconocer en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, esto es, actualizando el valor total reconocido por sanción moratoria desde la fecha de causación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. (…) en materia de indexación del valor a reconocer por concepto de sanción moratoria,

187 de la Ley 1437 de 2011, esto es, actualizando el valor total reconocido por sanción moratoria desde la fecha de causación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. (…) en materia de indexación del valor a reconocer por concepto de sanción moratoria, se colige que la actualización ordenada no corresponde a aquella que ha considerado improcedente el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia (esto es, la que se causa diariamente), sino a la que se predica de todas las condenas al pago de una cantidad líquida de dinero confor me el C. P. A.C.

A. (…) se estima que no le asiste razón al recurrente, quien aduce que la sentencia de 26 de agosto de 2019 (…) citada por el a quo y por esta Corporación no constituye un precedente aplicable al presente caso al contradecir la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de 18 de julio de 2018, pues conforme se ha venido explicando, en la sentencia de 26 de agosto de 2019 la alta corporación clarificó el alcance del numeral 4º de la sentencia de Unificaci ón (…) no le asiste razón en cuanto aduce que la actualización monetaria no fue solicitada en la demanda como quiera que en la tercera pretensión del acápite “condenas” del libelo inicial la parte actora pidió en forma expresa el reconocimiento y pago del ajuste de valor del monto que se reconozca por sanción moratoria. (…) se concluye que se debe confirmar la decisión del juzgado de primera instancia en cuanto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó la indexación de la suma que se reconoce por concepto de sanción moratoria. (…) la Sala deja constancia que

confirmar la decisión del juzgado de primera instancia en cuanto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó la indexación de la suma que se reconoce por concepto de sanción moratoria. (…) la Sala deja constancia que en el presente caso no es posible liquidar la condena en concreto, teniendo en cuenta que no aparece certificación del salario devengado para el mes de septiembre del año 2017. (…) para efectuar la liquidación de la condena la entidad deberá tener en cuenta la asignación básica recibida en el año 2017 (año en el cual se hizo exigible la mora de las cesantías parciales), el valor anterior debe ser dividido por treinta (30) para determinar o convertir la cifra en lo que recibía diariamente, luego, dicha cantidad se multiplica por los días de mora (97), para establecer el total de la sanción moratoria. ( …) frente al fenómeno de la prescripción, habrá de señalarse que tal como se vio, el término se cuenta a partir de la exigibilidad de la obligación (…) en el presente caso se contabiliza desde el 20 de septiembre de 2017, pero puede interrumpirse a través de un simple reclamo, pero por un período igual. (…) la petición de reconocimiento de la sanción moratoria en vía administrativa se realizó el 9 de agosto de 2018 ( …) dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad de la obligación, y que la demanda se presentó el 26 de abril de 2019 (…) no se configuró el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho. (…) teniendo en cuenta que el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada fue despachado en forma desfavorable, la Sala considera procedente condenarla en costas de segunda

el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho. (…) teniendo en cuenta que el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada fue despachado en forma desfavorable, la Sala considera procedente condenarla en costas de segunda instancia, para lo cual, se tasan las agencias en derecho en la suma equivalente a doscientos mil pesos ($200.000) ( …) cuya liquidación deberá ser realizada el Juzgado de primera instancia siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 366 del C. G.P. (…)”.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Exp. núm. 7300123-33000-2014-00580-01.

FUENTE FORMAL: Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1 995

(Art. 1, 2 y 3); CPACA; CGP; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., dos (02) de julio de dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA Nº 092

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 1100133350082019-00148-01

DEMANDANTE: ROSA MARÍA SÁNCHEZ MANRIQUE

SENTENCIA Nº 092

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 1100133350082019-00148-01

DEMANDANTE: ROSA MARÍA SÁNCHEZ MANRIQUE

DEMANDADO: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

TEMAS: SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA QUE ACCEDE A PRETENSIONES

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Admini strativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 14 de octubre de 2020 por el Juzgado 8º Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, la señora Rosa María Sánchez Manrique, formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordina rio y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que h aga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas:

“DECLARACIONES

1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el dí a 09 DE NOVIEMBRE DE 2018,

juzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas:

“DECLARACIONES

1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el dí a 09 DE NOVIEMBRE DE 2018, frente a la petición presentada 09 DE AGOSTO DE 2018 en cuanto negó el derecho a pagar la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350082019-00148-01

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2. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNNACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalentes a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

CONDENAS

1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado l a solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Que se ordene a LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOdar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A.).

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOal reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

4. Condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOel reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la

4. Condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOel reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia.

5. Condenar en costas a LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modifica do por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.”

1.2. HECHOS

• La señora Rosa María Sánchez Manrique solicitó a la NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio e l día 5 de junio de 2017 el reconocimiento y pago de sus cesantías.

• Por medio de la Resolución No. 7784 de 10 de octubre de 2 017 se reconoció la cesantía solicitada, la cual fue cancelada el día 23 de diciembre de 2017.

• Teniendo en cuenta que entre la fecha en la que debie ron cancelarse las cesantías y el pago efectivo de las mismas existió una mora equivalente a 95 días, la actora solicitó el día 9 de agosto de 2018 el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la ley 1071 de 2006, petición que no fue resuelta dentro del

la actora solicitó el día 9 de agosto de 2018 el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la ley 1071 de 2006, petición que no fue resuelta dentro del término legal, lo que dio lugar a la configuración del acto ficto o presunto.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350082019-00148-01

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1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• LEGALES: Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15; Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5.

Como concepto de violación de las disposiciones antes mencionadas, refirió como antecedente, que la NaciónMinisterio de EducaciónFondo Na cional de Prestaciones Sociales del Magisterio al cancelar las cesantías de los docentes se tomaba hasta 4 o 5 años, circunstancia que en su criterio, motivó la expedición de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en las que se establ eció un términ o perentorio para el reconocimiento y pago de esta prestación so p ena de que el empleador incurriera en el pago de una sanción por mora equival ente a un día de salario por cada día de retardo.

En concordancia, sostuvo que a pesar de estas disposiciones normativas, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y pago su s cesantías después de los 70 días hábiles previstos en esas normas, razón por l a cual consideró que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar, tal y

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y pago su s cesantías después de los 70 días hábiles previstos en esas normas, razón por l a cual consideró que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar, tal y como lo ha considerado el H. Consejo de Estado en sentencias d e 7 de diciembre de 2000, 12 de diciembre de 2002, 8 de abril de 2008, 27 de marzo de 2007, 28 de enero de 2010 y 30 de julio de 2009. (fls. 1-14)

2. CONTESTACIÓN

La NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Presta ciones Sociales del Magisterio no presentó contestación a la demanda, pese a haber sido notificada en debida forma. (fls. 35-37)

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado 8 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá mediante sentencia proferida el 14 de octubre de 2020, accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:

Se refirió en primer lugar, al marco normativo que regula la sanción moratoria en el pago de las cesantías así como a la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida sobre la materia, señalando que (i) esta indemnización es aplicable a los docentes oficiales cuando hay retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías, (ii) la asignación básica con la que debe calcularse la sanción morat oria es la vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe po r la prolongación en el tiempo y que (iii) la suma que se reconozca por sanción moratoria no debe

(ii) la asignación básica con la que debe calcularse la sanción morat oria es la vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe po r la prolongación en el tiempo y que (iii) la suma que se reconozca por sanción moratoria no debe indexarse durante su causación pero si ajustarse conforme al índice de precios al consumidor desde el día siguiente que cesó su causación y hasta l a fecha de ejecutoria de la sentencia.

En ese orden y frente al caso concreto refirió que se demostró que la señora Rosa María Sánchez Manrique solicitó el pago de sus cesantías el 5 de junio de 2017 ,NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350082019-00148-01

4 que el pago se realizó el día 26 de diciembre de 2017 y que en la medida en que el plazo para reconocer y cancelar la prestación fenecía el día 19 d e septiembre de 2017, la entidad demandada incurrió en mora por el período compren dido entre el 20 de septiembre de 2017 y el 25 de diciembre de 2017.

En consecuencia, estimó que las pretensiones de la demanda estaban llamadas a prosperar, razón por la cual ordenó el pago de la indemnización moratoria a favor de la actora en un total de 97 días, liquidada con la asignación básica devengada el 20 de septiembre de 2017.

En segundo lugar, advirtió que no había lugar a declarar la prescripción extintiva del derecho como quiera que la sanción moratoria se hizo exigibl e el día 20 de septiembre de 2017 y la reclamación administrativa se radicó el 9 de agosto de 2018.

del derecho como quiera que la sanción moratoria se hizo exigibl e el día 20 de septiembre de 2017 y la reclamación administrativa se radicó el 9 de agosto de 2018.

Finalmente, declaró configurado el acto ficto respecto de la petición presentada por la demandante el día 9 de agosto de 2018. (fls. 96-101)

4. RECURSO DE APELACIÓN

La entidad demandada interpuso recurso de apelación en tiempo, mediante el cual solicito la revocatoria de la orden de indexación emitida en el fallo de primera instancia, en atención a que en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 18 de julio de 2018 se consideró que este ajuste de valor no es aplicable a la sanción moratoria en atención a la naturaleza de penalidad de esta última.

Ahora bien, frente a la sentencia emitida por el Consejo de Estado en la que se funda el a quo -esto es, la proferida el día 26 de agosto de 2019-, adujo que esta no constituye precedente aplicable al presente caso habida cuenta que el análisis efectuado por la alta corporación frente a la indexación no hace parte de la ratio decidendi de la decisión. Así mismo, estimó que en dicho fallo se sobrepasaron los límites fijados en la sentencia de unificación del 18 de j ulio de 2018, la cual es de obligatorio cumplimiento.

De otra parte indicó que la indexación que se pretende aplicar genera un detrimento patrimonial para la administración pese a que el transcurso del tiempo no depende de su actuación sino de factores tales como el agotamiento de la vía administrativa,

obligatorio cumplimiento.

De otra parte indicó que la indexación que se pretende aplicar genera un detrimento patrimonial para la administración pese a que el transcurso del tiempo no depende de su actuación sino de factores tales como el agotamiento de la vía administrativa, la admisión de la demanda, la demora del proceso judicial y l a expedición de la sentencia.

Finalmente advirtió que la parte actora no solicitó en la demanda el reconocimiento del ajuste monetario previsto en el artículo 187 del C. P. A. C. A. (fls. 104-106)NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350082019-00148-01

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II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto del 14 de abril de 2021 (fl. 116) el Tribunal admitió la apelación y posteriormente, el 12 de mayo de 2021 (fI. 119), ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de diez (10) días y vencido éste, corrió t raslado al Ministerio Público para que emitiera el respectivo concepto, término dentro del cual solo emitió pronunciamiento la entidad demandada. La parte actora y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

La NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó alegatos de conclusión en tiempo mediante memorial visible a folios 121 a 124 en el cual reiteró que la actualización monetaria es

La NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó alegatos de conclusión en tiempo mediante memorial visible a folios 121 a 124 en el cual reiteró que la actualización monetaria es improcedente en la sanción moratoria en atención a que no se trata de un derecho laboral sino de una penalidad de carácter económico por la ne gligencia del empleador en el reconocimiento y pago de las cesantías.

De otra parte advirtió que la condena en costas no es objetiva ni opera de forma automática sino que esta debe estar precedida de la demostración de su causación y de un análisis de la conducta de las partes.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgad o 8º Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que procede a resolver de fondo.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que no se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimir la misma y proferir decisión de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar si la Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio ordenó el reconocimiento y pago de la cesantía parcial a favor de la señora Rosa María Sánchez Manrique después del término previsto en la ley para el efecto; y si, en consecuencia, le asiste el derecho

Prestaciones Sociales del Magisterio ordenó el reconocimiento y pago de la cesantía parcial a favor de la señora Rosa María Sánchez Manrique después del término previsto en la ley para el efecto; y si, en consecuencia, le asiste el derecho a que se reconozca a su favor la indemnización moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, consistente en el pago de un día de salario por cada día de retardo.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350082019-00148-01

6 En caso afirmativo deberá determinarse si debe ordenarse la indexaci ón de las sumas reconocidas por este concepto.

3. TESIS DE LA SALA

La sala considera en primer lugar, que se acreditó la mora en el reconocimiento y pago de la cesantía parcial a favor de la señora Rosa María Sánchez Manrique, ya que la petición encaminada a obtener su reconocimiento fue presentada el día 5 de junio de 20 17, razón por la cual la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contaba con un p lazo de 70 días para reconocerla y pagarla (el cual fenecía el día 19 de septiembre de 2017), pese a lo cual, solo expidió el acto de reconocimiento el día 10 de octubre de 2017 y efectuó la consignación el día 26 de diciembre de 2017.

De otra parte y respecto a la indexación de la suma reconocida p or concepto de sanción moratoria, considera la Sala que si bien la actualizació n de la sanción mientras se causa resulta improcedente, ello no implica que el ajuste previsto en el

De otra parte y respecto a la indexación de la suma reconocida p or concepto de sanción moratoria, considera la Sala que si bien la actualizació n de la sanción mientras se causa resulta improcedente, ello no implica que el ajuste previsto en el artículo 187 del C. P. A. C. A. resulte inaplicable, pues así lo señala la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado y lo ha clarificado en recientes pronunciamientos esa misma corporación.

4. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

4.1.- MARCO LEGAL

4.1.1.- DEL RÉGIMEN APLICABLE AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS

CESANTÍAS DOCENTES

Antes de la Carta Política de 1991, la Ley 43 de 1975 establecía que la Nación y las entidades territoriales se harían cargo del pago de las prestaci ones del personal docente de acuerdo al tipo de vinculación que estos tuvieren en su momento.

Ahora bien, el artículo 150, numeral 19, literal e) de la C onstitución determinó que corresponde al Congreso expedir las normas a las que debe ceñirse e l Gobierno Nacional para fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos. No obstante lo anterior, los docentes gozan de un régimen prestaci onal especial, previsto en la Ley 91 de 1989 y modificado parcialmente por la Ley 812 de 2003, por el cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimo nial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad

por el cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimo nial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad financiera estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% de capital.

Así, la Ley 91 de 1989 1, asignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la obligación de pagar las prestaciones económicas de sus docentes

1 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350082019-00148-01

7 afiliados, incluidas las cesantías, a través de la entidad fiduciaria contratada, en este caso, la Fiduciaria la Previsora S.A. y específicamente, en cuanto al régimen de las cesantías, la norma citada dispone:

“Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para

fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso