TA CUN - 11001-33-35-008-2019-00411-01-(19-07-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S.A. / PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Le fue reconocida pensión de jubilación a través de la Resolución núm. 003379 del 13 de mayo de 2008 por haber acreditado su estatus pensional el 19 de febrero de 2008, y contar para esta fecha con los requisitos de tiempo de servicio (20 años) como docente y edad (55 años) / DESCUENTOS EN SALUD DE LAS MESADAS ADICIONALES – Se vinculó al servicio oficial docente antes del 27 de junio de 2003, las mesadas adicionales de junio y diciembre de su pensión de jubilación se encuentran afectadas por el descuento del 12%, no le asiste razón jurídica para que el FOMAG se abstenga de efectuar tales descuentos, niega la devolución de dichos descuentos.

Problema jurídico: ¿Establecer si le asiste derecho a la señora ( …) para que la entidad demandada cese el descuento por concepto de aportes en salud que ha realizado sobre las mesadas adicionales de diciembre de su pensión d e jubilación, o si, por el contrario, tal deducción debe mantenerse por encontrarse conform e a derecho?

Tesis: “(…) Precisa la Sala que de las pruebas aportadas al expediente se constata que a la señora (…) le fue reconocida pensión de jubilación a través de la Resolución núm. 003379 del 13 de mayo de 2008 (…) por haber acreditado su estatus pensional el 19 de febrero de 2008, y contar para esta fecha con los

Resolución núm. 003379 del 13 de mayo de 2008 (…) por haber acreditado su estatus pensional el 19 de febrero de 2008, y contar para esta fecha con los requisitos de tiempo de servicio (20 años) como docente y edad (55 años) pues nació el 19 de febrero de 1953. (…) Por lo anterior, la Sala concluye que la demandante se vinculó al servicio oficial docente antes del 27 de junio de 2003, por lo que conforme a lo resuelto por la H. Corte Constitucional en sentencia C369 de 2004 y por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 3 de junio de 2021, las mesadas adicionales de diciembre de su pensión de jubilación se encuentran afectadas por el descuento del doce por ciento (12%). (…) Lo anterior por cuanto, la cotización de la demandante al sistema exceptuado de salud del Magisterio atiende un porcentaje igual al 12% del ingreso base de cotización en razón a la integración al Sistema General de Salud previsto en la Ley 100 de 1993, y por ende a las reglas que prevé el artículo 204 ejusdem y el Decreto 806 de 1998. En consecuencia, la cuantía real de sus aportes debe ser calculada con la totalidad de sus ingresos mensuales, incluyendo el valor de las mesadas adicionales que percibe. (…) Conforme a lo expuesto, no le asiste razón jurídica para que el FOMAG se abstenga de efectuar descuentos sobre las mesadas adicionales de diciembre, motivo por el cual, el acto administrativo demandado, al negar la solicitud presentada con ese objeto, se encuentra conforme a derecho, decisión que se ajust a a la posición jurisprudencial adoptada recientemente por el órgano de cierre de esta

motivo por el cual, el acto administrativo demandado, al negar la solicitud presentada con ese objeto, se encuentra conforme a derecho, decisión que se ajust a a la posición jurisprudencial adoptada recientemente por el órgano de cierre de esta jurisdicción. (…) En suma, se impone confirmar la sentencia de primera instancia, pues la decisión de negar a la devolución de los descuentos en salud realizados a la demandante respecto a las mesadas adicionales de junio y diciembre resulta ajustada a la jurisprudencia vigente sobre la materia. (…) En esta oportunidad la Sala dará aplicación regular al postulado previsto en el artículo 365 del CGP, y acogiendo el contenido de la tesis expuesta por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual, para determinar las costas se debe adoptar un criterio objetivo valorativo, se abstendrá de establecer tal condena en el caso de autos dado que no se halla demostrada su causación. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias C369 de 2004; T-835 de 2014; Consejo de Estado, concepto 1064 de 16 de diciembre de 1997, Sala de Consulta y Servicio Civil; Sala de Consulta y Servicio Civil . Dr.

Humberto Mora Osejo. Concepto de 6 de diciembre de 1994. 655. Actor: Ministerio de Educación. Referencia: Consulta del Ministerio de Educación Nacional; Sala delo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Dr. William Hernández Gómez, 3 de Junio de 2021. 66001-33-33-000-2015-00309-01(0632-18) Ce-Suj024-21.

Actor: José Julián Guevara Parra. Demandado: Ministerio de Educación Nacionalde Junio de 2021. 66001-33-33-000-2015-00309-01(0632-18) Ce-Suj024-21.

Actor: José Julián Guevara Parra. Demandado: Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007 (IJ). 76001-23-31-0002000-02513-01; Sección Segunda, Sentencia SUJ024-CE-S22021 proferida el 3 de junio de 2021.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Decreto 1919 de 1994; Decreto 1298 de 1994; Ley 6ª de 1945; Ley 4ª de 1966; Decreto 1743 de 1966; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 71 de 1988; Ley 79 de 1988; Ley 100 de 1993; Ley 797 de 2003; Ley 1122 de 2007; Ley 1250 de 2008; Decreto 1073 de 2002; Ley 43 de 1984; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080

de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001-33-35-008-2019-00411-01

Demandante: RITA NHORA SALAMANCA BERNAL

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001-33-35-008-2019-00411-01

Demandante: RITA NHORA SALAMANCA BERNAL

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

y FIDUPREVISORA S.A.

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Controversia: DESCUENTOS EN SALUD DE LAS MESADAS ADICIONALES

Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021, por el Juzgado 8 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda, una vez adelantado el trámite procesal correspondiente.

I. ANTECEDENTES

La señora RITA NHORA SALAMANCA BERNAL acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la existencia y nulidad de los actos fictos negativos provenientes del silencio administrativo, en relación con las solicitudes radicadas el 11 y 12 de julio an te el Fondo

que se declare la existencia y nulidad de los actos fictos negativos provenientes del silencio administrativo, en relación con las solicitudes radicadas el 11 y 12 de julio an te el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la FIDUPREVISORA respectivamente, a través de las cuales, solicitaba la devolución y suspensión de los descuentos del 12% sobre las mesadas adicionales de diciembre.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad demandada a reintegrar todos los descuentos del 12%, realizados con destino a salud sobre las mesadas adicionales de diciembre. Así mismo, requirió se ordene a la entidad demandada suspender en forma definitiva dichos descuentos.Radicación: 11001-33-35-008-2019-00411-01

Demandante: Rita Nhora Salamanca Bernal

2 Por último, solicitó la indexación de los valores que resulten a su favor, el cumplimiento de la sentencia en los términos del art. 192 del C.P.A.C.A. y se condene al pago de costas.

1. Hechos y omisiones

Los hechos en que se apoyan las anteriores declarac iones y condenas se resumen de la siguiente manera:

• El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) reconoció pensión de jubilación docente a la accionante por medio de la Resolución núm. 003379 de 13 de mayo de 2008.

• La Fiduprevisora S.A., como administradora del FOMAG, viene efectuando descuentos por concepto de aportes en salud sobre las mesadas adicionales de diciembre devengadas por la docente.

• La Fiduprevisora S.A., como administradora del FOMAG, viene efectuando descuentos por concepto de aportes en salud sobre las mesadas adicionales de diciembre devengadas por la docente.

• Mediante peticiones del 11 y 12 de julio de 2018, radicadas ante el Ministerio de Educación y la FIDUPREVISORA respectivamente, la demandante solicitó e l reintegro y suspensión de los descuentos del 12% con destino a salud sobre las mesadas adicionales de diciembre, sin que las entidades accionadas se pronunciaran al respecto.

2. Normas violadas y concepto de violación.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

Constitucionales: arts. 2, 4, 13, 25, 29, 48 inciso final, 49, 53 inciso 3º y 58.

Legales: Ley 4ª de 1966; Decreto 1743 de 1966; Ley 6ª de 1945, Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 91 de 1989, Decreto 1073 de 2002, Ley 1250 de 2008 y Le y 812 de 2003, art. 81.

Señaló que el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 posibilita la deducción del 5% de cada una de las mesadas, incluidas las adicionales. No obstante, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, norma que remite a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 incrementó a un 12% la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados. Al respecto, considera la parte actora que

norma que remite a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 incrementó a un 12% la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados. Al respecto, considera la parte actora que el efecto del incremento del porcentaje de cotización y su remisión a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 no es otro que la derogatoria del numeral 5º del art. 8 de la Ley 91 de 1989, razón por la cual resulta aplicable lo señalado en el artículo 1 del Decreto 1073 de 2002, y la Ley 43 de 1984, disposiciones que prohíben realizar descuentos sobre las mesadas adicionales.

Citó un pronunciamiento de la Sección Segunda de esta Corporación de fecha 15 de junio de 2010 bajo el radicado 2008-770, sentencia que no avala los descuentos por concepto de salud de las mesadas adicionales por cuanto se estaría descontando un 24%.

Puso de presente el concepto 1064 de 16 de diciembre de 1997, emanado de la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado en el que se estableció que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del 12% con destino al pago de la cotización de los pensionados al Sistema General de Seguridad Social.Radicación: 11001-33-35-008-2019-00411-01

Demandante: Rita Nhora Salamanca Bernal

3

3. Contestación de la demanda

La entidad demandada señaló que los descuentos efectuados a la señora Salamanca Bernal en su mesada adicional de diciembre, fueron realizados en cumplimiento de lo normado por el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 que prevé la realiza ción de deducciones a este tipo de

en su mesada adicional de diciembre, fueron realizados en cumplimiento de lo normado por el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 que prevé la realiza ción de deducciones a este tipo de asignaciones, por lo que los actos administrativos d emandados se enmarcan dentro de la presunción de legalidad; y en este sentido las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN

El Juzgado 8 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 30 de septiembre de 20211, negó a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

Como primer elemento señaló que, la señora Rita Nhora Salamanca Bernal es beneficiaria del régimen prestacional contemplado en la Ley 91 de 1989, aplicable a los docent es oficiales, y por lo tanto se encuentra obligada a realizar los aportes correspond ientes para cada una de las mesadas devengadas, es decir ordinarias y adicionales; por lo que de acuerdo con la información reportada en los extractos de pago emitidos por la FIDUPREVISORA, los descuentos efectuados se han realizado en forma correcta.

Identificó como normativa aplicable al caso, el artículo 8 numeral 5 de la Ley 91 de 1989, en el que se dispone la obligatoriedad de descuentos sobre las mesadas pensionales adicionales por tratarse de recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio destinados al pago de prestaciones sociales y la prestación de servicios médicos asistenciales de sus afiliados, lo cual, reviste de legalidad los descuentos que aquí se reclaman. Afirmación que sustentó en la sentencia de unificación con radicado número

Magisterio destinados al pago de prestaciones sociales y la prestación de servicios médicos asistenciales de sus afiliados, lo cual, reviste de legalidad los descuentos que aquí se reclaman. Afirmación que sustentó en la sentencia de unificación con radicado número 66001-33-33-000-2015-00309-01 (0632-2018) del Consejo de Estado.

Concluyó que, el artículo 1° del decreto 1703 de 2002 se limitó a reglamentar las leyes 71 y 79 de 1988, por lo que no guarda relación con el régimen docente; además, la prohibición de afectar mesadas adicionales allí contenida versa sobre obligaciones diferentes a las que legalmente y de forma obligatoria deben asumir los pensionados, como son los servicios de salud y previsión.

Por las razones expuestas, el a quo consideró que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados por lo que dispuso neg ar las pretensiones de la demanda y declarar probadas las excepciones de “inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, sostenibilidad financiera y buena fe”, propuestas por la entidad demandada.

1 Ítem 17 del expediente digitalizado.Radicación: 11001-33-35-008-2019-00411-01

Demandante: Rita Nhora Salamanca Bernal

4

III. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación en los siguientes términos2:

Realizó un recuento sobre la normativa que rige el tema de los descuentos en salud. Señaló

Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación en los siguientes términos2:

Realizó un recuento sobre la normativa que rige el tema de los descuentos en salud. Señaló que los docentes afiliados al FOMAG, se rigen por un régimen exceptuado contenido en la Ley 91 de 1989, norma que faculta al precitado fondo a realizar descuentos en salud para financiar la prestación del servicio médico asistencial en un porcentaje del 5%, que más adelante, en virtud del art. 204 de la Ley 100 de 1993, se incrementó al 12%, y con las modificaciones introducidas por la Ley 1122 de 2007 en 12.5% ; fijándose finalmente en el 12% de conformidad con la Ley 1250 de 2008.

En lo que respecta al porcentaje de cotización en salud, precisó que los pensionados afiliados al FOMAG se gobiernan por lo establecido en la Ley 100 de 1993, sin que ello altere su régimen prestacional, ya que, por pertenecer a un régimen especial, se encuentran exceptuados del general.

Señaló que el Juzgado de primera instancia, no tuvo en cuenta el conjunto normativo que regula la materia; y por el contrario, su pronunciamiento se centró en las deducciones de las que son objeto los docentes vinculados con “anterioridad” la ley 812 de 2003, lo cual llevó a desconocer normas cómo las Leyes 4 de 1976 y 43 de 1984, que permiten demostrar la inexistencia de una norma expresa que faculte a la FIDUPREVISORA a realizar descuentos a salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre por lo que la

la inexistencia de una norma expresa que faculte a la FIDUPREVISORA a realizar descuentos a salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre por lo que la sentencia proferida por la citada autoridad, debe ser revocada.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto del 19 de mayo de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada y en consideración a que las partes no elevaron solicitud probatoria alguna, se dio aplicación a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

El Ministerio Público no emitió concepto de fondo.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

En el presente proceso, se debate la legalidad de los actos fictos negativos provenientes del silencio administrativo, del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respecto de la solicitud de devolución y suspensión de los descuentos del 12% sobre la mesada adicional de diciembre.

5.1.- De la competencia.

Conforme lo dispone el artículo 153, del Código de Procedimiento Admini strativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelación fue

2Ítem 25 del expediente digitalizado.Radicación: 11001-33-35-008-2019-00411-01

Demandante: Rita Nhora Salamanca Bernal 5 proferida en primera instancia por el Juzgado 8 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, este Tribunal es competente para conocer del asunto en segunda instancia.

5.2.- Problema jurídico

Demandante: Rita Nhora Salamanca Bernal 5 proferida en primera instancia por el Juzgado 8 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, este Tribunal es competente para conocer del asunto en segunda instancia.

5.2.- Problema jurídico

El problema jurídico por resolver por esta Sala se contrae a establecer si le asiste derecho a la señora Rita Nhora Salamanca Bernal para que la entidad demandada cese el descuento por concepto de aportes en salud que ha realizado sobre las mesadas adicionales de diciembre de su pensión de jubilación, o si por el contrario, tal deducción debe mantenerse por encontrarse conforme a derecho.

Así mismo, la Sala determinará si hay lugar a devolver los descuentos por concepto de aportes en salud sobre las mesadas adicionales de diciembre que ha realizado la entidad demandada.

5.3.- ANÁLISIS NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

5.3.1.- Normativa que rige los descuentos en salud de los empleados públicos – régimen general.

El Decreto Ley 3135 de 1968 “[p]or el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los emp leados públicos y trabajadores oficiales ", y el Decreto 1848 de 1969, a través del cual se reglamentó la disposición anterior, establecieron en sus artículos 37 y 90, respectivamente, la obligación de los pensionados de cotizar el 5% de su pensión, a efectos de contribuir con el reconocimiento de las prestaciones a su favor, entre ellas aquellas referentes a la salud.

Posteriormente, con la expedición de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1919 de 19 94, el

reconocimiento de las prestaciones a su favor, entre ellas aquellas referentes a la salud.

Posteriormente, con la expedición de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1919 de 19 94, el monto de cotización al Sistema de Salud se incrementó, quedando para el año 1995 en un porcentaje del 11% y para el año 1996 un porcentaje del 12% de la suma re cibida como mesada pensional, así:

“(…) ARTÍCULO 30. MONTO DE LA COTIZACIÓN . De conformidad con lo previsto en el artículo 145 del Decreto Ley 1298 de 1994, la cotización para salud que reg irá para la cobertura familiar será, para 1995, de 11% de la base de cotización, según lo dispuesto por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Esta cotización se elevará al 12% a partir del primero de enero de 1996.

De esta cotización se descontará un punto porcentual para contribuir a la financiación del régimen subsidiado que para todos los efectos se denominará contribución de solidaridad.

La distribución de la cotización, incluida la contribución de solidaridad, será de 2/3 partes a cargo del empleador y 1/3 parte a cargo del trabajador. Los trabajadores independientes, los rentistas y demás personas naturales sin vínculo contractual, legal o reglamentario con algún empleador, tendrán a su cargo la totalidad de la cotización.

Las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público que por disposición legal administren sistemas de salud obligatorios, se ajustarán al sistema de coti zación definido en el presente artículo, según el régimen de transición establecido en el

Las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público que por disposición legal administren sistemas de salud obligatorios, se ajustarán al sistema de coti zación definido en el presente artículo, según el régimen de transición establecido en el artículo 68 del Decreto 1298 de 1994 y las disposiciones que lo reglamenten (…)”.Radicación: 11001-33-35-008-2019-00411-01

Demandante: Rita Nhora Salamanca Bernal

6 Ahora bien, con relación a las mesadas adicionales de junio y diciembre, se tiene que e l Decreto 1073 de 2002, por el cual se reglamentan las Leyes 71 y 79 de 1988, estableció la prohibición de realizar algunos descuentos sobre las mesadas que se consideran adicionales, por lo que en los términos de esta disposición no se pueden efectuar deducciones para cubrir créditos o deudas que no estén autorizadas por ley, y se ha considerado entonces que tampoco procede el descuento del 12% con destino al pago de la cotización para salud.

5.3.2.- Respecto de la normativa que rige los descuentos en salud del régimen especial de los docentes.

Con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 se impuso la obligación al FOMAG de descontar el cinco por ciento (5%) de las mesadas a los docentes pensionados, incl uidas las adicionales. Al respecto se señaló:

“ARTÍCULO 8º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

(…)

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados”.

constituido por los siguientes recursos:

(…)

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados”.

La anterior disposición, según lo conceptuado por la Sala de Consulta y Servicio Civi l del

H. Consejo de Estado de fecha 6 de diciembre de 1994 3, se mantuvo vigente y constituía fuente de ingresos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pesar de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

En efecto, se clarificó desde aquella oportunidad que la expedición de la Ley 100 de 1993 no había dejado sin vigencia las disposiciones contenidas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, de manera que tal regulación, continuó rigiendo la situación jurídica de los docentes. En el mencionado concepto se indicó:

“(…) Sin embargo, el artículo 6º, inciso 4º, de la Ley 60 de 1993 dispone, por una parte, que ‘ el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad... será el reconocido por la Ley 91 de 1989’ y, por otra, que ‘el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les res petará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad’.

9º) Los artículos 163, 177 a 193 de la Ley 100 de 1993, relativos a la prestación de los

incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les res petará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad’.

9º) Los artículos 163, 177 a 193 de la Ley 100 de 1993, relativos a la prestación de los servicios médico - asistenciales, de conformidad con el artículo 179, inciso 2º de la Ley 100 de 1993, no son aplicables al personal docente; tampoco lo son, por el mismo motivo, los artículos 38 a 454 y 249 a 256 de la Ley 100 de 1993, referentes, en su orden, a la evaluación de las incapacidades para el reconocimiento de pensiones de invalidez y a los seguros para riesgos profesionales. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, de conformidad con el artículo 5º, numeral 2º, de la Ley 91 de 1989, debe “garantizar la prestación de los servicios médicos - asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo” y reconocer y hacer efectivas las prestaciones sociales d e sus afiliados.

3 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Humbe rto Mora Osejo. Concepto de 6 de diciembre de 1994. Radicación Número: 655. Actor: Ministerio de Educación. Referencia: Consulta del Ministerio de Educación Nacional relacionada con el magisterio y el Sistema Integral de Seguridad Social.Radicación: 11001-33-35-008-2019-00411-01

Demandante: Rita Nhora Salamanca Bernal

7 Con fundamento en lo expuesto la Sala responde:

1º) La Ley 100 de 1993 no es aplicable al personal docente afiliado al Fondo Nacional

Demandante: Rita Nhora Salamanca Bernal

7 Con fundamento en lo expuesto la Sala responde:

1º) La Ley 100 de 1993 no es aplicable al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones de estos empleados se rigen por la Ley 91 de 1989 y por las que la adicionan a reforman, conforme a los expuesto en la parte motiva. (…)

4º) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisteri o, contemplados por el artículo 8º, numeral 6º, de la Ley 91 de 1989, no subsis ten porque esta disposición fue derogada expresamente por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. Los regulados por los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 de la misma disposición se encuentran vigentes (…)” (Negrilla fuera del texto).

Posteriormente, el porcentaje de la cotización en salud para los docentes adscritos al régimen pensional de la Ley 91 de 1989 fue objeto de incremento con ocasión de la expedición de la Ley 812 de 2003, y pasó del cinco por ciento (5%) al doce por ciento (12%). Al respecto dispuso el inciso 4º del artículo 81:

“(…) El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 , manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo

para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 , manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones (...)” (Negrilla fuera del texto).

De esta manera, se tiene que el artículo 8° de la Ley 91 de 1989 fue modificado por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en lo concerniente a la tasa de cotización de salud de los docentes pensionados por el FOMAG, aumentándola del 5% al 12%, pero no en cuanto a las mesadas sobre las cuales se han de efectuar tales descuentos, por lo que podríamos afirmar válidamente que las mesadas pensionales tanto ordinarias como las adicionales, para el caso de los docentes, por gozar de un régimen especial, son objeto de descue nto por concepto de cotización a salud.

Ulteriormente, la norma mencionada (art. 81 de la Ley 812 de 2003), fue objeto de examen por parte de la H. Corte Constitucional, quien en sentencia C-369 de 2004, declaró su exequibilidad, y en la que se determinó que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se regían por las normas anteriores debían acogerse a lo dispuesto en la Ley 812 de 2003, bajo el argumento que el aumento previsto en porcentaje de cotización es respetuoso del principio de igualdad.

En tal ocasión, señaló la Máxima Corporación Constitucional que “(…) incrementar la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados, es razonable pues es compatible con

de cotización es respetuoso del principio de igualdad.

En tal ocasión, señaló la Máxima Corporación Constitucional que “(…) incrementar la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados, es razonable pues es compatible con el tenor literal y el sentido general del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 parcialmente acusado (…)”, aclarando que no se puede confundir el régimen prestacional, con el régimen de cotización regulado por el inciso primero. Se dijo entonces:

“(…) es cierto que el inciso primero de esa disposición señala que el régimen prestacional de los docentes que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, lo cual parecería indicar que la disposición no se aplica a quienes se hubieran pensionado con anterioridad a la ley del plan. Sin embargo, una cosa es el régimen prestacional, que hace relación a los beneficios de que gozan los afiliados, y otra el régimen de cotización, que está regulado específicamente por el inciso cuarto de ese artículo, que es elRadicación: 11001-33-35-008-2019-00411-01

Demandante: Rita Nhora Salamanca Bernal 8 acusado, y que señala que la cotización de todos los docentes afiliados al Fo ndo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – sin que la norma establezca ninguna excepción- “corre