TA CUN - 11001-33-35-008-2020-00058-01-(11-10-2022)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente : Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Demandante: Oscar Ramiro Ariza Ordoñez

Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional –

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio Expediente: 110013335008-2020-00058-01

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (archivo 48 expediente digital) contra la sentencia proferida el 17 de junio de 2021, por el Juzgado Octavo (8) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D. C. (archivo 40 expediente digital), mediante la cual se declaró probada la excepción de prescripción extintiva.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Oscar Ramiro Ariza Ordoñez, a través de apoderado judicial, solicita se declare la existencia y nulidad del acto ficto o presunto resultante del silen cio administrativo negativo derivado de la petición presentada el 27 de mayo de 2019, ante la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

A título de restablecimiento del derecho, solicita el reconocimiento y pago de la “SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006,

Prestaciones Sociales del Magisterio

A título de restablecimiento del derecho, solicita el reconocimiento y pago de la “SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma”. Así mismo, solicita el reconocimiento de los intereses moratorios, dar cumplimiento a la sentencia queAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-008-2020-00058-01 Pág. No. 2

se profiera en los términos dispuestos en el artículo 192 del CPACA y se condene en costas, de conformidad con el artículo 188 de dicha codificación.

2. Hechos

Indica el apoderado judicial que el 10 de septiembre de 2015, el demandante solicitó ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías.

Señala que las cesantías solicitadas fueron reconocidas mediante la Resolución No. 1090 del 19 de febrero de 2016 y canceladas el 14 de junio de 2016, por lo cual considera que transcurrieron 170 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la Entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

Refiere que el 27 de mayo de 2019 solicitó ante la Entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria , quien “resolvió negativamente en

momento en que se efectuó el pago.

Refiere que el 27 de mayo de 2019 solicitó ante la Entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria , quien “resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas , situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a solicitarle a la Procuraduría la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos sobre las pretensiones de esta demanda, situación que no fue posible”.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Considera como violados los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

Afirma que al momento de efectuar el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre se desconocen las disposiciones que regulan la materia, “demorándose en algunos casos hasta 4 o 5 años”.

Sostiene que para evitar los retrasos en el pago de las cesantías se expidieron las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de la prestación, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de la misma; pero pese a ello, la Entidad demandada la cancela por fuera de los plazos establecidos por la Ley.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-008-2020-00058-01 Pág. No. 3

Expone que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 regulan el pago de

Radicación: 11001-33-35-008-2020-00058-01

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Expone que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 regulan el pago de cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos. Agrega que el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006 establece que “…dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.”

Resalta que el artículo 5 de la misma norma, establece que “…la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.”

Agrega que el H. Consejo de Estado en varios pronunciamientos estableció la forma como deben computarse los términos para el pago de las cesantías y a partir de cuándo se causa la sanción moratoria, de modo que no existe duda frente al derecho que le asiste al demandante.

4. Contestaciones de la demanda

El apoderado judicial de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda en los siguientes términos (archivo 20 expediente digital):

Indica que en sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado en

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda en los siguientes términos (archivo 20 expediente digital):

Indica que en sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado en el año 2018, se estableció que en el evento que la Administración supere el término de 15 días para pronunciarse sobre el reconocimiento de cesantías, se causa la sanción moratoria siempre que el pago supere el término de 70 días hábiles. Propone como excepciones de “prescripción extintiva” y “genérica”.

5. La sentencia recurrida

El Juzgado Octavo (8) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en sentencia proferida el 17 de junio de 2021 (f. 40 expediente digital ), declaró probada la excepción de prescripción extintiva.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-008-2020-00058-01 Pág. No. 4

Indicó que el pago de las cesantías se encuentra regulado por la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, por lo tanto, la Entidad cuenta con 15 días a partir de la radicación de la solicitud para expedir el acto administrativo respectivo; y una vez fenezca el término de 10 días para que quede en firme, inicia el conteo de 45 días para el pago efectivo, so pena de incurrir en mora de un día de salario por cada día de retardo.

Precisa que el Consejo de Estado, en sentencia del 18 de julio de 2018, sentó su posición unificadora, en torno a la naturaleza del personal docente, resaltando que son empleados públicos, de forma que, dichos servidores son destinatarios

Precisa que el Consejo de Estado, en sentencia del 18 de julio de 2018, sentó su posición unificadora, en torno a la naturaleza del personal docente, resaltando que son empleados públicos, de forma que, dichos servidores son destinatarios de las normas que regulan la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Sostiene que acoge el criterio jurisprudencial expuesto por el Órgano Vértice en la sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 2016, en el sentido que “es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria - cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace l a posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial”

Afirma que de los medios probatorios obrantes en el expediente, se evidencia que la Entidad demandada tenía hasta el 23 de diciembre de 2015, para efectuar el pago de la cesantía reclamada, de modo que, el término prescriptivo vencía el 24 de diciembre de 2018, pero el actor solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria el 27 de mayo de 2019, esto es, cuando ya habían trascurrido más de 3 años, presentando solicitud de conciliación prejudicial el 17 de octubre de la misma anualidad, por lo tanto, no se interrumpió dicho fenómeno.

6. Recurso de Apelación

Inconforme con la sentencia, la parte demandante presentó recurso de apelación (archivo 48 expediente digital), pues considera que “los tres años deben

6. Recurso de Apelación

Inconforme con la sentencia, la parte demandante presentó recurso de apelación (archivo 48 expediente digital), pues considera que “los tres años deben ser contados a partir de la exigibilidad del derecho, como en el presente caso la sanción por mora es de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías , se hace exigible solamente hasta cuando se efectúa el pago de las mismas, habida cuenta que el derecho a la indemnización continua surtiéndose con cada día de retraso, por lo tanto, el término prescriptivo corre a partir del pago de la prestación social, lo anteriorAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-008-2020-00058-01 Pág. No. 5

con fundamento en que la causación de la sanción se prolonga hasta que se haga efectivo el pago de la cesantía parcial o definitiva, es decir, por cada día de mora hay lugar al pago de un día de salario, por lo tanto, mal podría señalarse que la prescripción debe ser calculada desde el día efectivo en que debió realizarse el pago”.

Resalta que en el evento que se considere que la reclamación de la sanción moratoria se presentó por fuera del término de los tres (3) años siguientes a la fecha en que la Entidad debió realizar el pago de la cesantía, se declare que operó el fenómeno pres criptivo de forma parcial , esto es, frente a la mora causada desde el 23 de diciembre de 2015 hasta el 27 de mayo de 2016 , por cuanto, no se encuentra afectado el periodo comprendido entre el 28 de mayo de 2016 y el 14 de junio de 2016.

7. Trámite en Segunda Instancia

cuanto, no se encuentra afectado el periodo comprendido entre el 28 de mayo de 2016 y el 14 de junio de 2016.

7. Trámite en Segunda Instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Octavo (8) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D .C. y previa sustentación del recurso, se admitió (archivo 2 expediente samai) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. No se ordenó traslado de alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera que las partes no solicitaron pruebas en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda así:

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar si operó, o no, el fenómeno prescriptivo respecto de las sumas reclamadas a título de sanción moratoria.

Para desatar el punto de inconformidad, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-008-2020-00058-01 Pág. No. 6

2. De la jurisprudencia en caso de mora en el pago de las cesantías a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Respecto a la sanci ón moratoria por el pago tardío de las cesantías a los

los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Respecto a la sanci ón moratoria por el pago tardío de las cesantías a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se habían sentado posiciones jurisprudenciales ambivalentes, a saber:

 Por una parte, la Subsección “A” de la Sección Segu nda del Consejo de Estado1, señaló que en virtud del principio de inescindibilidad, no es posible aplicar las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 para el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías para los docentes afiliados al Fomag, pues se deben aplicar integralmente las disposiciones especiales que regulan la materia, esto es , las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, las cuales establecen el procedimiento administrativo para el reconocimiento de las prestaciones económicas, pero no contemplan ninguna indemnización moratoria por el pago tardío de cesantías.

 De otra parte, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado2 y la Corte Constitucional 3 determinaron que a los docentes afiliados al Fomag sí les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006; y en consecuencia, éstos tienen derecho al reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, cuando a ello hubiere lugar.

Sin embargo, la Sección Segunda del Consejo unificó su jurisprudencia y zanjó la controversia suscitada entre las Subsecciones A y B, “en el sentido que a

moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, cuando a ello hubiere lugar.

Sin embargo, la Sección Segunda del Consejo unificó su jurisprudencia y zanjó la controversia suscitada entre las Subsecciones A y B, “en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos”. En los siguientes términos:

“(…) 81. Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, (…)

82. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las

1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 19 de enero de 2015. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 22 de enero de 2015. 3 Corte Constitucional, sentencia C-486 de 2016.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-008-2020-00058-01 Pág. No. 7

cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos ; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.

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cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos ; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.

3.2. Exigibilidad de la sanción moratoria

1. Hipótesis de falta de pronunciamiento, o pronunciamiento tardío.-

(…)

95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. (…)

Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro:

(…)

HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN

CORRE

EJECUTORIA

TÉRMINO PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

evidenciar en el siguiente cuadro:

(…)

HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN

CORRE

EJECUTORIA

TÉRMINO PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

PETICIÓN

SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO

ESCRITO

EXTEMPOR

ÁNEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO

ESCRITO EN

TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO

ESCRITO EN

TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores

aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto

ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO

ESCRITO,

RECURSO

SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recursoAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-008-2020-00058-01 Pág. No. 8

122. Por consiguiente, se tiene que dado que la Ley 1071 de 2006 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio d e sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en l o concerniente a los términos para el

Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en l o concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria. (…)

127. En tal virtud, si la nueva ley no podía ampliar los té rminos para el pago de la cesantía y causación de sanción moratoria de los docentes, con mayor razón una norma reglamentaria tiene vedado igual propósito, como es el decreto [Decreto 2831 de 2005] que regula el trámite de reconocimiento de prestaciones a cargo del Fomag. (…)

128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 2005 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 2006 para la sanción mora toria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. (…)

130. En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial. Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148

de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial. Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías. (…)

3.3. Salario base de liquidación de la sanción moratoria.

143. Por consiguiente, la Sala reitera que en lo referente a las cesantías parciales, la asignación básica para la liquidación de la sanción será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora , a diferencia de la sanción moratoria por e l no pago oportuno de las definitivas, que estará constituida por la devengada para la fecha de finalización de la relación laboral o el vínculo contractual, por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social.

3.4. Sobre la indexación de la sanción moratoria.-(…)

175. Es evidente, que la jurisprudencia de la Sección Segunda se inclinó por descartar la procedencia de la indexación de la sanción moratoria, porque ésta penaliza la negligencia del empleador en la obligación de reconocer y pagar oportunamente las cesantías a sus empleados, que en términos monetarios constituyen sumas de dinero mayores a la actualización a valor presente. (…)Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

reconocer y pagar oportunamente las cesantías a sus empleados, que en términos monetarios constituyen sumas de dinero mayores a la actualización a valor presente. (…)Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-008-2020-00058-01 Pág. No. 9

191. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido. Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA. (…)

3.5.1 Unificar jurisprudencia en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.

3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesa ntías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. (…)

3.5.4 Sentar jurisprudencia , reiterando que es improcedente la

para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. (…)

3.5.4 Sentar jurisprudencia , reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA” (…)

234. En tal virtud, en el asunto objeto de estudio, los plazos descritos

transcurrieron así:

Término Fecha Caso concreto Fecha de la reclamación de las cesantías definitivas

11/03/2013

Fecha de reconocimiento: 03/02/2014

Fecha de pago: 08/08/2014

Período de mora: 27/06/13 – 07/08/14

Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006

04/04/2013 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y

87 CPACA)

18/04/2013 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006)

26/06/2013

235. Tal como se evidencia, se causó un período de mora desde el 27 de junio de 2013 hasta el 7 de agosto de 2014, día anterior a aquél en que la Fiduprevisora realizó el pago de las cesantías definitivas, generándose un retardo de 1 año, 1 mes 9 días.

236. En cuanto a la asignació n básica para la liquidación de la sanción, como

Fiduprevisora realizó el pago de las cesantías definitivas, generándose un retardo de 1 año, 1 mes 9 días.

236. En cuanto a la asignació n básica para la liquidación de la sanción, como se expuso en precedencia, se aplica la regla fijada en esta sentencia y por ende, será la correspondiente a la fecha en que finalizó la relación laboral del demandante, por ser el momento a partir del cual s e hizo exigible el reconocimiento de las cesantías definitivas, esto es, la devengada en el año 2012”4 (Resalta la Sala).

La Sala precisa que el salario con el que se debe liquidar la sanción

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 18 de julio de 2018, expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-008-2020-00058-01 Pág. No. 10

moratoria, es el vigente al momento en que se configure la mora, el cual es invariable, tal como lo precisó el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, al señalar:

“Por consiguiente, la Sala reitera que en lo referente a las cesantías parciales, la asignación básica para la liquidación de la sanción será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora, a diferencia de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las definitivas, que estará constituida por la devengada para la fecha de finalización de la relación laboral o el vínculo contractual, por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social.

diferencia de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las definitivas, que estará constituida por la devengada para la fecha de finalización de la relación laboral o el vínculo contractual, por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social.

En suma, la Sala puede recoger lo antes explicado así:

RÉGIMEN

BASE DE LIQUIDACIÓN DE

MORATORIA (Asignación Básica) EXTENSIÓN EN EL TIEMPO (varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable

Con base en esta nueva línea jurisprudencial unificada, se extraen las siguientes conclusiones: i) a los docentes afiliados al Fomag sí le son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 en lo relacionado a la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías; ii) prevalece el procedimiento general y los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006 sobre los previstos en el Decreto 2831 de 2005, por virtud del factor jerárquico de la ley sobre el reglamento; iii) para efectos de contabilizar el término oportuno para reconocer y pagar las cesantías, se debe realizar un análisis individualizado en cada caso en concreto, teniendo en cuenta como criterios la fecha de la solicitud, la oportunidad en la respuesta, la notificación de la respuesta, la eventual renuncia a los términos para recurrir y la presentación de recursos; iv) la indemnización moratoria se calcula con la asignación básica devengada al momento en que se

en la respuesta, la notificación de la respuesta, la eventual renuncia a los términos para recurrir y la presentación de recursos; iv) la indemnización moratoria se calcula con la asignación básica devengada al momento en que se genere la mora para el caso de las cesantías parcial, o con la última devengada para el caso de las cesantías definitivas; y v) la indexación no es compatible con la indemnización moratoria.

Así las cosas, los educadores públicos se rigen por el régimen prestacional, procedimiento administrativo y términos de la Ley 1071 de 2006, que rige en el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los siguientes términos:Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-008-2020-00058-01 Pág. No. 11

“Artículo 4o. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud

días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5o. Mora en el pago. La enti dad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la