TA CUN - 11001-33-35-008-2020-00172-01-(26-01-2023)

Digital

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., Veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

Referencia : 11001-33-35-008-2020-00172-01

Demandante : Jeferson Busto Galindo Demandada : Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Asunto : Prima de actividad – Incremento 20%

Segunda Instancia

Procede la Sala, dentro del término legal1, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte de mandante, señor Jeferson Busto Galindo , en contra de la sentencia anticipada con calenda treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) , proferida por el Juzgado Octavo (8°) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. - Sección Segunda, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.- La demanda

1.1.- De las pretensiones

El señor JEFERSON BUSTO GALINDO, mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho2, pretende:

a.- Que se declare -de manera principal -, la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° 20183170887551: MDN-CGFM-COEJC-SEJEC-JEMGF-COPER-DIPER1-10 del 15 de mayo de 2018.

b.- Que se declare -de manera subsidiaria-:

en el Oficio N° 20183170887551: MDN-CGFM-COEJC-SEJEC-JEMGF-COPER-DIPER1-10 del 15 de mayo de 2018.

b.- Que se declare -de manera subsidiaria-:

i.- Se aplique la excepción de inconstitucionalidad , para inaplicar el acto objeto de control jurisdiccional, para en su lugar aplicar los artículos 13, 25, 53, y 209 de la Constitución.

ii.- Se aplique la excepción de convencionalidad , para inaplicar el acto objeto de control jurisdiccional, para en su lugar aplicar los artículos 1, 2, 23 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

1 Previsto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 -modificatorio del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 -, en su numeral 7º, que dispone: “(…) 7. La sentencia se dictará dentro de los veinte (20) días siguientes. En ella se ordenará devolver el expediente al juez de primera instancia para su obedecimiento y cumplimiento. (…)” 2 Reforma de la demanda.11001-33-35-008-2020-00172-01 Segunda instancia

Página 2 de 22 iii.- En caso de existir acto administrativo físico, se declare su nulidad en igual forma.

c.- Que fruto de las anter iores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al extremo pasivo, a título declarativo:

i.- Que el señor Busto Galindo ha realizado las mismas funciones de un soldado profesional que fue voluntario.

ii.- Los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional se encuentran en el mismo

i.- Que el señor Busto Galindo ha realizado las mismas funciones de un soldado profesional que fue voluntario.

ii.- Los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional se encuentran en el mismo supuesto de hecho que contempla la norma para el reconocimiento y pago de la prima de actividad.

d.- Que fruto de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al extremo pasivo, a título de condena:

i.- Al reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% dejada de percibir, por el no pago, a título de salario básico mensual o asignación salarial mensual, conforme la Ley 131 de 1985 y el Decreto 1794 de 2000.

ii.- Al reconocimiento y pago de la prima de actividad, de acuerdo a las normas vigentes.

iii.- La prima de actividad sea pagada y liquidada de acuerdo con los porcentajes establecidos para Oficiales y Suboficiales según las normas vigentes.

iv.- Reliquidar todas las prestaciones sociales y/o factores salariales, así como los que no lo son, de acuerdo con el salario básico conformado por el mínimo aumentado al 60%.

v.- Que el pago de los anteriores conceptos, desde el año en que el demandante ingresó al Ejército Nacional, hasta el pago real y efectivo de la presente sentencia, con intereses y con I.P.C.

e.- Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y al pago de costas, gastos procesales y agencias en derecho.

1.2.- Los hechos jurídicamente relevantes en que se fundan las pretensiones de la

siguientes de la Ley 1437 de 2011 y al pago de costas, gastos procesales y agencias en derecho.

1.2.- Los hechos jurídicamente relevantes en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:11001-33-35-008-2020-00172-01 Segunda instancia

Página 3 de 22 a.- Que el señor JEFERSON BUSTO GALINDO, al momento de presentar la demanda, es soldado profesional, incorporado al Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares del Decreto Ley 1793 del año 2000, en calidad de soldado nuevo, sin haber sido soldado voluntario.

b.- Que elevó derecho de petición a la entidad demandada radicado el 28 de abril de 2018 bajo el N° KC1X9VZFFD, con el objetivo de que le sean reconocidas las acreencias laborales pretendidas, esto es, el reconocimiento de la diferencia salarial del 20%, el reconocimiento de la diferencia salarial del 20% y el reconocimiento y pago de la prima de actividad.

c.- Que la entidad negó lo pedido en acto administrativo contentivo del Oficio N° 20183170887551: MDN-CGFM-COEJC-SEJEC-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 15 de mayo de 2018.

d.- Que mediante derecho de petición radicado con código de solicitud V3BADQJ184 se realizó consulta sobre las funciones y diferencias de los soldados profesiones y voluntarios.

e.- Que, en cumplimiento de un fallo de tutela, la entidad contestó dicha petición a

realizó consulta sobre las funciones y diferencias de los soldados profesiones y voluntarios.

e.- Que, en cumplimiento de un fallo de tutela, la entidad contestó dicha petición a través de los Oficios Nos. 00383:MDN -CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER1.10 del 30 de julio de 2018 y 20183131332691:MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGFCOPER-DIPER-SJU-1.9 del 13 de julio de 2018.

La Sala observa que los demás puntos relatados por el demandante no son hechos jurídicamente relevantes en esta instancia procesal, toda vez que son ampliaciones o explicaciones de las situaciones fácticas de interés, los cuales no son del caso ponerlos de presente.

2.- Teoría del Caso – Posición Jurídica de las Partes

2.1.- De la parte demandante

Se invocaron como vulneradas los siguientes elementos de orden jurídico : los artículos 1, 4, 5, 13, 25, 29, 53, 93, 94, 125 y 217 de la Constitución Política; el articulado en cita de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, Carta Internacional Americana de Garantías Sociales o Declaración de los Derechos Sociales del Trabajador y la Declaración Universal De Derechos Humanos; sentencia adiada ocho (8) d e junio de dos mil diecisiete (2017) del Consejo de Estado en cabeza del Mg. Dr. César Palomino Cortés.11001-33-35-008-2020-00172-01 Segunda instancia

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Consejo de Estado en cabeza del Mg. Dr. César Palomino Cortés.11001-33-35-008-2020-00172-01 Segunda instancia

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Indicó que, en la historia del Soldado Profesional, media desigualdad y discriminación de los derechos laborales , además de vulneración en sus derechos fundamentales, situación que ha sido sistemática. El Consejo de Estado ha dado protección en los casos como p ensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, inexistencia de la misma; desmedro del 20% de salario de los soldados que se vincularon con vigencia de la Ley 131 de 1985; las p artidas computables para la asignación de retiro de acuerdo a lo señalado por el Decreto 4433 de 2004 y; el s ubsidio de familia para los solda dos en Colombia.

Que las proporciones recibidas (salario) son totalmente desiguales, pues los Soldados Profesionales -antes voluntariosreciben como salario una prestación equivalente a un mínimo aumentado en el 60%, y los Soldados Profesionales -propiamente dichoreciben como salario una prestación equivalente a un mínimo aumentado en 40% ; estableciéndose una diferencia de trato totalmente discriminatoria de un porcentaje de l 20% en desmedro sin justificación.

Expresó que, actuar bajo la premisa , falsa y arbitraria, consistente en que el Oficial y Suboficial tienen derecho a devengar prima de actividad solamente por hallarse en actividad y que el Soldado, estando activo, no tiene derecho a dicha prima de actividad, es una grave conculcación de de recho fundamentales, un agravio constitucional, debe

Suboficial tienen derecho a devengar prima de actividad solamente por hallarse en actividad y que el Soldado, estando activo, no tiene derecho a dicha prima de actividad, es una grave conculcación de de recho fundamentales, un agravio constitucional, debe establecerse el principio de la realidad sobre las formas, la aplicación en este caso demuestra que en la práctica todos se hallan en actividad. Pues de no estar activo, significaría que está pensionado o simplemente no es militar, situación que no es del caso en concreto.

2.2.- De la entidad demandada

Indicó que, en el caso concreto frente al reajuste salarial 20%, de los hechos expuestos por la parte demandante, que el actor fue incorporado como Soldado Profesional bajo el decreto 1793 en calidad de Soldado Nuevo sin haber sido soldado voluntario ; por lo tanto, el señor Busto Galindo nunca ostentó la condición de Soldado Voluntario , en ese sentido no tiene derecho al reajuste salarial del 20%, en el incremento devengado como Soldado Profesional, teniéndose en cuenta que no se cumple con los requisitos de que trata el artículo 1º inciso 2 del Decreto 1794 de 2000.

Expresó que, en el caso en concreto frente a la prima de actividad, el extremo activo en su condición de Soldado Profesional, los derechos prestacionales se encuentran11001-33-35-008-2020-00172-01 Segunda instancia

Página 5 de 22 establecidos en el Decreto 1794 Régimen Salarial y Prestacional para el personal de Soldados Profesionales , de esta forma, la norma no establece el pago de prima de actividad, es por ello que no le asiste el derecho, ni la obligación de concederla.

Soldados Profesionales , de esta forma, la norma no establece el pago de prima de actividad, es por ello que no le asiste el derecho, ni la obligación de concederla.

3.- La sentencia de primera instancia

A través de la sentencia anticipada con calenda treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) , proferida por el Juzgado Octavo (8°) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. - Sección Segunda, se declaró probada la exceptiva esgrimida de carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligación de la demanda, se niegan las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas, consideró:

“(…) Conforme a las pruebas aportadas al expediente, demostrado que el señor Jeferson Busto Galindo, ingresó al Ejército Nacional como alumno Soldado Profesional desde el 21 de julio de 2014 al 09 de noviembre de 2014, posteriormente pasó a ser Soldado Profesional desde el 10 de noviembre de 2014. Es decir, que ostenta la calidad de Soldado Profesional vinculado al Ejército Nacional con posterioridad al año 2000 y no fue previamente Soldado Voluntario. (…) Así las cosas, resulta claro que la Corte Constitucional si bien protege el derecho a la igualdad, no desconoce que las reglas de igualdad ante la ley no pueden desconocer, factores especiales de diferenciación, tal como ocurre en el presente caso, en el que se hace un reconocimiento salarial mayor a la antigüedad de los soldados que ya estaban vinculados y que durante muchos años habían prestado sus servicios en condiciones sa larial inferiores a los futuros vinculados.

un reconocimiento salarial mayor a la antigüedad de los soldados que ya estaban vinculados y que durante muchos años habían prestado sus servicios en condiciones sa larial inferiores a los futuros vinculados.

En ese orden de ideas, considera el Despacho que e l demandante no puede beneficiarse de una normatividad cuyos destinatarios ostentan diferentes condiciones. Situación que permite concluir que contrario a lo manifestado por el actor, lo que se estructura en el caso planteado es una normativa completa, dif erente y suficiente, que regula situaciones distintas, constitucionalmente aplicables.

En consecuencia, esta Agencia Judicial concluye que el acto administrativo demandado, en lo que respecta al reajuste salarial del 20% se encuentra ajustado al ordenamie nto jurídico, por tanto, se negará la pretensión relacionada con este tópico. (…) … No obra prueba en el expediente de la cual se pueda establecer que el demandante se haya retirado del servicio. (…) Así las cosas, al no encontrarse demostrada la vulneraci ón del principio a la igualdad del demandante, no resulta procedente ordenar, en el presente caso el reconocimiento de la prima de actividad en su calidad de soldado profesional, razón por la cual también se denegará la pretensión de la demanda relacionada con este aspecto. (…) Así las cosas, teniendo en cuenta que la distinción contenida en las normas aplicables a los Soldado Profesionales, no vulneran el derecho a la igualdad, adicionalmente no se advierte una incompatibilidad clara y ostensible con las n ormas relacionadas con tal derecho en la Convención Interamericana de Derechos Humanos, se concluye que en el presente caso no tiene cabida la excepción de inconstitucionalidad ni de convencionalidad planteada por la parte actora.

Convención Interamericana de Derechos Humanos, se concluye que en el presente caso no tiene cabida la excepción de inconstitucionalidad ni de convencionalidad planteada por la parte actora. (…)”.

Frente a la solicitud elevada por la parte demandante de adicionar la sentencia mediante escrito radicado el 20 de abril de 2022 -mediante correo electrónico-, el a quo en proveído adiado veintiséis (26) de julio de dos mil veintidós (2022) resolvió denegar aclaración o adición de la providencia.11001-33-35-008-2020-00172-01 Segunda instancia

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4.- Fundamento del recurso

La parte demandante, señor Jeferson Busto Galindo, interpuso recurso de apelación el cual sustentó en escrito radicado el 28 de julio de 20223 -mediante correo electrónico-, solicitando se revoque el fallo de primera instancia , accediéndose a las pretensiones en su lugar, en síntesis, argumentó:

“(…) No compartimos ni la decisión, ni la motivación de la misma, ni algunas actuaciones del Despacho, omisivas, y por eso la presentamos ante el Honorable Tribunal, para quien sea el quien juzgue de acuerdo a su recto entender y proceder. (…) Respetuosamente, le presento al Honorable Tribunal Administrativo, los hechos o antecedentes que sirven de fundamento para la pretensión de nulidad parcial de la sentencia, de manera especial lo relacionado con el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% y lo r elacionado con la solicitud de reconocimiento y pago de la prima de actividad, hechos o antecedentes que se presentan en los siguientes términos: (…)

sentencia, de manera especial lo relacionado con el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% y lo r elacionado con la solicitud de reconocimiento y pago de la prima de actividad, hechos o antecedentes que se presentan en los siguientes términos: (…)

13. El JUZGADO al momento de proferir la respectiva sentencia, cometió yerros de conducta, esto es “in procedendo”, específicamente omisiones, por falta de aplicación de la Ley procesal establecida por el legislador como norma de obligatorio cumplimiento y observancia en el desarrollo del proceso judicial, estas normas son: el artículo 55 de la Ley Estatuaria de Administración de Justicia; los artículos 280 y siguientes del Código General del Procesos y el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) -Ley 1437 de 2011. LO QUE IMPLICA UNA TRASGRESIÓN AL PR INCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA . Así tenemos

que:

14. En la sentencia no se resolvió de forma completa, exhaustiva, y rigurosa lo relacionado con el contenido del cargo jurídico, o fundamento jurídico, presentado en la demanda y

denominado: “ SITUACIÓN HISTÓRICA DE DISCRIMINACIÓN SISTEMÁTICA DE LOS

DERECHOS LABORALES DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES EN COLOMBIA .”

15. En la sentencia no se resolvió de forma completa, exhaustiva, y rigurosa lo relacionado con el contenido del cargo jurídico, o fundamento j urídico, presentado en la demanda y denominado: “AL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO DE NO HABERSE FUNDAMENTADO EN EL PRINCIPIO DE IGUALDAD, ART 13 DE LA CONSTITUCIÓN

denominado: “AL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO DE NO HABERSE FUNDAMENTADO EN EL PRINCIPIO DE IGUALDAD, ART 13 DE LA CONSTITUCIÓN

POLÍTICA, Y POR TANTO SER VIOLATORIO DEL MISMO”.

16. En la sentencia no se resolvió de forma completa, exhaustiva, y rigurosa lo relacionado con el contenido del cargo jurídico, o fundamento jurídico, presentado en la demanda y denominado: “ AL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO DE NO HABERSE FUNDAMENTADO EN EL PRINCIPIO DE IGUALDAD, ART 13 DE LA CONST ITUCIÓN POLÍTICA, Y POR TANTO SER VIOLATORIO DEL MISMO, EN LA MODALIDAD DE

TRABAJO IGUAL SALARIO IGUAL. REALIDAD SOBRE LAS FORMAS.”.

17. En la sentencia no se resolvió de forma completa, exhaustiva, y rigurosa lo relacionado con el contenido del cargo jurí dico, o fundamento jurídico, presentado en la demanda y denominado: “ AL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO DE NO HABERSE FUNDAMENTADO EN LOS PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, ART 209 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, Y POR TANTO SER VIOLATORIO DEL MISMO, EN LA

MODALIDAD DE VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CARRERA

ADMINISTRATIVAY DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA EN LAS FUERZAS

MILITARES PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES.”.

18. En la sentencia no se resolvió de forma completa, exhaustiva, y rigurosa lo relacionado con el contenido del cargo jurídico, o fundamento jurídico, presentado en la demanda y

denominado: “ AL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDO DE NO HABERSE

con el contenido del cargo jurídico, o fundamento jurídico, presentado en la demanda y denominado: “ AL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDO DE NO HABERSE FUNDAMENTADO EN EL PRI NCIPIO DE SALARIO JUSTO Y PROPORCIONAL A LA CANTIDAD Y CALIDAD DE TRABAJO, ARTÍCULOS 25 y 53 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, Y POR TANTO SER VIOLATORIO DEL MISMO, EN LA MODALIDAD DE

ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA POR PARTE DEL ESTADO EN DESMEDRO

DEL PATRIMONIO DEL TRABAJADOR”.

19. En la sentencia no se resolvió de forma completa, exhaustiva, y rigurosa lo relacionado con el contenido del cargo jurídico, o fundamento jurídico, presentado en la demanda y denominado: “ ACUSO AL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDO DE NO H ABERSE

3 Contentivo de 72 folios.11001-33-35-008-2020-00172-01 Segunda instancia

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FUNDAMENTADO EN EL PRINCIPIO DE IGUALDAD, ART 13 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, Y POR TANTO SER VIOLATORIO DEL MISMO, EN LA MODALIDAD

DERECHO FUNDAMENTAL A LA NO DISCRIMINACION.”.

20. En la sentencia no se resolvió de forma completa, exhaustiva, y rig urosa lo relacionado con la pretensión declarativa, pedida en la demanda en la siguiente literalidad: “PRETENSIONES DECLARATIVAS: “se declare que mi poderdante ha realizado las mismas funciones de un soldado profesional que fue voluntario.”

21. En la sente ncia no se motivó, es decir, se omitió estudiar y presentar una justificación

“PRETENSIONES DECLARATIVAS: “se declare que mi poderdante ha realizado las mismas funciones de un soldado profesional que fue voluntario.”

21. En la sente ncia no se motivó, es decir, se omitió estudiar y presentar una justificación sobre el contenido de las premisas fácticas presentadas al Despacho en los hechos 22, 23, 24, de la demanda. Estos hechos fueron totalmente ignorados en la motivación de la sentencia, pues de ellos y sobre ellos, el juzgado omitió pronunciamiento alguno.

22. Los anteriores tres (3) hechos, que componen los hechos jurídicamente relevantes para las pretensiones de la demandada relacionadas con el Juicio de Igualdad en materia de prestaciones salariales, debido a LA RECLAMACIÓN DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD , quedaron huérfanos de justificación alguna por parte del Despacho de primera instancia, dejando así la questio facti de la sentencia sin motivación, a pesar de ser pedida en la demanda y los alegatos de conclusión.

23. En la sentencia no se resolvió de forma comple ta, exhaustiva, y rigurosa lo relacionado con el contenido del cargo jurídico, o fundamento jurídico, presentado en la demanda y denominado: “ AL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDO DE NO HABERSE FUNDAMENTADO EN EL PRINCIPIO DE IGUALDAD, ART 13 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, Y POR TANTO SER VIOLATORIO DEL MISMO, EN LA MODALIDAD EN QUE OFICIALES, SUBOFICIALES Y SOLDADOS, TIENE LA MISMA CONDICIÓN DE IGUALDAD, EN LO QUE TIENE QUE VER CON SER MIEMBROS DE LA FUERZAS

ARMADAS DE COLOMBIA, NO EN LA JERARQUÍA DE MANDO”

IGUALDAD, EN LO QUE TIENE QUE VER CON SER MIEMBROS DE LA FUERZAS

ARMADAS DE COLOMBIA, NO EN LA JERARQUÍA DE MANDO”

24. En la sentencia no se resolvió de forma completa, exhaustiva, y rigurosa lo relacionado con el contenido del cargo jurídico, o fundamento jurídico, presentado en la demanda y denominado: “ AL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDO DE NO HABERSE FUNDAMENTADO EN EL PRI NCIPIO DE IGUALDAD, ART 13 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, Y POR TANTO SER VIOLATORIO DEL MISMO, EN LA MODALIDAD

DERECHO FUNDAMENTAL A LA NO DISCRIMINACION”

25. En la sentencia no se resolvió de forma completa, exhaustiva, y rigurosa lo relacionado con la pre tensión declarativa, pedida en la demanda en la siguiente literalidad: “PRETENSIONES DECLARATIVAS: “Se declare que mi poderdante, al igual que los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional, se encuentran en el mismo supuesto de hecho, que contempla la norma para el reconocimiento y pago de la prima de actividad.”

26. En la sentencia no se resolvió de forma completa, exhaustiva, y rigurosa lo relacionado con la pretensión subsidiaria de la inaplicación de los actos administrativo para en su lugar aplicar el artículo 53 de la constitución política… (…) Los soldados que se le pide al Despacho que compare con mi poderdante, son únicamente

los soldados que ingresaron a la carrera administrativa del decreto 1794 de 2000, AL MISMO CARGO DEL DEMANDANTE , ya que son ellos, y solo ellos, los que se encuentran en las mimas condiciones que mi poderdante. El Despacho desconoce este pedido en la

los soldados que ingresaron a la carrera administrativa del decreto 1794 de 2000, AL MISMO CARGO DEL DEMANDANTE , ya que son ellos, y solo ellos, los que se encuentran en las mimas condiciones que mi poderdante. El Despacho desconoce este pedido en la demanda, o se confunde, pero cualquiera que sea la causa de ello, se le aclara que la comparación NO ES con los sold ados que continuaron como soldados voluntarios, o lo que se retiraron.

Al estar vinculados los dos SOLDADOS a la misma carrera administrativa, EN EL MISMO CARGO, todos con posterioridad al 1 de enero de 2001 si es posible realizar la comparación. Es importante que el Despacho tenga de presente, que los soldados que se le pide que sean comparados, son los soldados voluntarios que fueron aceptados por los comandantes de fuerza para ingresar como soldados profesionales, por virtud del proceso de incorporación de los soldados voluntarios al nuevo régimen de carrera del soldado profesional creado en el Decreto Ley 1793 de 2000, que se produjo de manera generalizada a través de las Órdenes Administrativas de Personal números 1241 de 20 de enero de 2001 y 1175 de 20 de octubre de 2003, por medio de las cuales el Ministerio de Defensa dispuso la conversión obligatoria de todos los soldados voluntarios en soldados profesionales. (…) A manera de conclusión, tenemos que: 1. La cosa que fue demandada en aquella oportunidad fue el reajuste del salario incrementado en un 20% que estaba señalado en la Ley 131 de 1985 y reiterado en el decreto 1794 de 2000; 2. El hecho fundamental que gestó la demanda, fue el Descuento que la institución le realizó a los soldados cobijados p or la Ley

Ley 131 de 1985 y reiterado en el decreto 1794 de 2000; 2. El hecho fundamental que gestó la demanda, fue el Descuento que la institución le realizó a los soldados cobijados p or la Ley 131 de 1985, del 20% en el salario mensual que devengaban; 3. Las partes del proceso que originó la sentencia de Unificación, por un lado, fueron los SOLDADOS QUE FUERON VOLUNTARIOS; y por el otro, EJÉRCITO NACIONAL -MINISTERIO DE DEFENSANACIÓN; 4. los SOLDADOS QUE FUERON VOLUNTARIOS actuaron como demandantes,11001-33-35-008-2020-00172-01 Segunda instancia

Página 8 de 22 es decir extremo activo de la litis; y el EJÉRCITO NACIONAL-MINISTERIO DE DEFENSANACIÓN actuó como demandante, es decir extremo pasivo de la litis. (…) A manera de conclusión, la fecha de vinculación de un trabajador al empleo, tiene un valor objetivo, cuando se trata de establecer derechos adquiridos;

Pero la fecha de vinculación a un cargo dentro de la entidad es solo un criterio formal, que no justifica el trato de salario desigual, cuando estamos analizando la violación del derecho fundamental de la igualdad salarial.

Esto, desconocido en la providencia cuestionada. Lo que hace que sea pasible de ser corregida con el remedio jurídico procesal aquí impetrado. (…) Es importante dejar en claro, que al ser UNA PRESTACIÓN SALARIAL lo que se está reclamando, y no SALARIO, no se puede utilizar los criterios del juicio de igualdad en la modalidad trabajo igual salario igual, como se hace con la diferencia del 20%, pues está si

Es importante dejar en claro, que al ser UNA PRESTACIÓN SALARIAL lo que se está reclamando, y no SALARIO, no se puede utilizar los criterios del juicio de igualdad en la modalidad trabajo igual salario igual, como se hace con la diferencia del 20%, pues está si es salario, situación que pretende el Despacho desnaturalizando o confundiendo la naturaleza jurídica de la prima de actividad de ser una prestación salarial con la naturaleza de salario. (…) Entonces si se comparan oficiales con suboficiales, a pesar de hacer funciones diferentes, si se les concede el derecho de igualdad en materia de prestaciones sociales, no entiende este apoderado porque para el despacho no es posible comparar los soldados profesionales con los demás grupos de la fuerza militar, y además reconocer el derecho a la igualdad en materia de prestaciones sociales, bajo el argumento de que no hacen lo mismo. (…) Por el contrario, aquí la carga argumentativa del Despacho parte de la base de la desigualdad, inicia la arg umentación tendiente a rechazar la realidad del demandante, incluso, cunado la entidad demandada no ha probado nada que justifique el trato desigual. (…) Es claro, que el demandante sentó las bases, desde el punto de vista indirecto que vive una situación de discriminación, pues demostró la igualdad de trato en el plano formal que recibe con lo demás soldados comparados, demostró que tiene las mismas situaciones de formación, de retiro, de calificación, de prestaciones salariales, y a su vez, como quedó definido en la sentencia de aclaración, está demostrado que hace las mimas funciones, situación para que “ipso iure se radica parcialmente la carga probatoria en el otro extremo de la controversia”, situación que fue abiertamente desconocida por el Despacho.

definido en la sentencia de aclaración, está demostrado que hace las mimas funciones, situación para que “ipso iure se radica parcialmente la carga probatoria en el otro extremo de la controversia”, situación que fue abiertamente desconocida por el Despacho. (…)” (Énfasis del texto).

Todas las demás alegaciones, normativa y jurisprudencia allí consignada, están encaminadas a desarrollar los aspectos antes en cita.

Por otra parte, del recurso de apelación interpuesto por el extremo activo, los elementos fácticos que aducen el fondo del litigio fueron argumentados con las normas y jurisprudencia que la parte demandante estima aplicables al caso en concreto, en ese sentido, con la interpretación del caso desde su perspectiva como extremo activo . Discusión sustancial que será objeto de revisión en esta instancia, no así de las alegaciones que se realiza sobre aspectos procesales, como omisiones en la evaluación de determinadas actuaciones -tales como la forma de analizar la contestación de la dem anda-, pues este aspecto tiene una oportunidad para su discusión y el cual se sanea si no se presentan mayores objeciones, asimismo, se llegan a acuerdos al momento de realizar las diligencias previas al fallo, de esa forma, el análisis jurídico y fáctico gira en torno al planteamiento del problema jurídico el cual se debate en la instancia procesal que corresponde.11001-33-35-008-2020-00172-01 Segunda instancia

Página 9 de 22 El a quo concedió el recurso de apelación, en el efecto suspensivo, en proveído adiado trece (13) de septiembre de dos mil veintidós (2022).

5.- Del procedimiento en segunda instancia

Página 9 de 22 El a quo concedió el recurso de apelación, en el efecto suspensivo, en proveído adiado trece (13) de septiembre de dos mil veintidós (2022).

5.- Del procedimiento en segunda instancia

En proveído con calenda veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinti dós (2022), se dispuso el proceder de conformidad con el numeral 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 20 11, esto es, admitiéndose el recurso de apelación incoado y una vez surtido el trámite correspondiente, se ingresara el expediente para proferir la sentencia del caso en concreto.

Dado el informe secretarial 4, y una vez revisado en esta etapa el sistema de gestión electrónica SAMAI se observa que tanto las partes, como la Agencia del Ministerio Público, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

1.- Los problemas jurídicos

Los problemas jurídicos por resolver, conforme el recurso de apelación, se contrae n en determinar: i.- Si procede el reconocimiento y pago de la prima