TA CUN - 11001-33-35-008-2020-00191-01-(23-02-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Caja de Retiro de las Fuerzas Mili tares CREMIL / ASIGNACIÓN DE RETIRO – Alcance / REJUSTE SUBSIDIO FAMILIAR EN PENSIÓN – En consecuencia, al estar plenamente demostrado que el trato diferencial entre uno y otro grupo de soldados resulta razonable atendiendo a las particularidades de cada caso la Sala proc ederá a confirmar íntegramen te la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, po r encontrar ajustado el acto administrativo acusado al ordenamiento legal y constitucional.

Problema jurídico: ¿Establecer si al demandante le asiste o no derecho a que la Caja de Retiro de las Fuerzas Milit ares le reconozca e incluya el subsidio familiar que devengaba en actividad, como p artida computable dentro de la asignación de retiro que actualmente percibe?

Tesis: “(…) En ese orden de ideas, es claro que aun cuando los destinatarios de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 ostentan la categoría de Soldados Profesionales, no se encuentran en la m isma situación fáctica, razó n más que suficiente p ara justificar el trato diferencial que se les da al momen to de liquidarles la asignación de retiro, pues es más que razonable que a quienes perciben un subsidio familiar que en su tope máximo equivaldría al 26% de su asignación básica se les aplique una mayor ta sa de reemplazo que a quienes perciben un subsidio que en su extremo máximo es equivalente al 62.5% de la asignación básica. (…) al verificarse que efectivamente el actor percibía en actividad un subsidio familiar equivalente al

una mayor ta sa de reemplazo que a quienes perciben un subsidio que en su extremo máximo es equivalente al 62.5% de la asignación básica. (…) al verificarse que efectivamente el actor percibía en actividad un subsidio familiar equivalente al 4% de la asignación básica + el 58.5% de la misma asignación p or concepto de prima de antigüedad y ser un claro destinatario de lo dispuesto en el Decreto 1162 de 2014 se encuentra más que justificado que se incluya como partida computable en su asignación de retiro únicamente en un 30% del subsidio, toda vez que como se demostró en actividad devengó un subsidio familiar en cuantía superior al de los beneficiarios del Decreto 1161 de 2014 y de aceptarse su solicitud de inclusión como partida computable del 70% del subsidio, proceder por demás contrario al principio de inescindibilidad de la norma en tanto implicaría aplicar parcialmente los Decretos 1161 y 1162 de 2014 únicamente en lo qu e resulte favorable al act or, se tendría que mientras al h oy demandante se le incluiría como p artida computab le una suma equivalente a $579.116 a quienes únicamente em pezaron a percibir el subsidio a p artir de la vigencia y en los términos del Decreto 1161 de 2014 la partida computab le equivaldr ía como máximo de $241.144, s uma que incluso resulta inferior al 30% que se le reconoció en un momento al accionante, lo que en cierto modo permite inferir al Tribunal que lo que buscó el legislador al diferenciar entre uno y o tro tipo de soldados al momento de fijar el monto computab le del subsidio familiar fue compensar en el m omento del retiro la diferencia que en

cierto modo permite inferir al Tribunal que lo que buscó el legislador al diferenciar entre uno y o tro tipo de soldados al momento de fijar el monto computab le del subsidio familiar fue compensar en el m omento del retiro la diferencia que en actividad se presentaba entre uno y otro sector de los Soldados Profesionales. (…) Tampoco proce de el p orcentaje del subsidio familiar pretendido por el actor en atención a la aplicación del Decreto 4433 de 2004, por cuanto este regula el régimen de Oficiales y Suboficiales, no siendo el caso del actor quien prestó sus servicios al Ejército como Soldad o Profesional. La diferencia de p orcentajes en el reconocimiento del subsidio familiar en la asignación de retiro de unos y otros no se funda en un desconocimiento del derecho a la igualdad, sino que p arte de la libertad configurativa del legislador que por mandato Constitucional es el encargado de reglar el Régimen prestacional de la Fuerza Pública. (…) Se precisa en cuanto a la excepción de inconstitucionalidad, que encuentra fundamento en el artículo 4º de la Constitución Política, que es una institución que permite a to do operad or jurídico inaplicar p ara el caso concreto, una norma de inferior jerarquía, cuando esta resulte manifiestamente contraria a un precepto superior. Según lo ha definido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para dar ap licación a dicha figur a, es necesario que apar ezca acredita da una incompatibilidad clara y ostensible entre una norma de rango constitucional y otra de inferior jerarquía, que obligue a preferir

necesario que apar ezca acredita da una incompatibilidad clara y ostensible entre una norma de rango constitucional y otra de inferior jerarquía, que obligue a preferir la primera da do su c arácter fundante de todo el ordenamiento jurídico. (…) En elpresente asunto la Sala observa que D ecreto 4433 de 2004, determina que son partidas computables dentro de la asignación de retiro de Oficiales y Suboficiales el Subsidio Familiar en el p orcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro, circunstancia que difiere de lo regulado sobre el mismo aspecto en los Decretos 1161 y 11 62 de 20 14 para los Soldado Profesionales a quienes se les reconoce en porcentajes diferentes. Sin embargo, tal circunstancia en criterio de la Sala no configura por sí misma, la vulneración del derecho a la igualdad que alega el demandante, que sirva de f undamento a la excepción de inconstitucionalidad. (…) De acuer do con la jurisprudencia reiter ada de la Corte Constitucional, la igualdad se predica entre iguales y para que proceda un cargo por vulneración de dicho principio, la condición esencial es que exista un trat amiento diferenciado a dos personas o grupos de personas que se encuentren en idénticas situaciones de hecho. (…) Tal presupuesto no surge en el sub lite, pues al interior de las Fuerzas Militares no es posible situar en un plano de igualdad al gru po de Soldad os Profesionales respecto del grupo de Oficiales y Suboficiales, ya que se trata de categorías de servid ores c laramente diferenciables en cuanto a niveles, grados, tareas y responsabilidad es asignadas, cuyo régimen de ingreso, ascenso, retiro,

Profesionales respecto del grupo de Oficiales y Suboficiales, ya que se trata de categorías de servid ores c laramente diferenciables en cuanto a niveles, grados, tareas y responsabilidad es asignadas, cuyo régimen de ingreso, ascenso, retiro, remuneración y prestaciones, se encu entra previsto igualmente en estatutos disímiles. (…) Se destaca en este sentido que la Corte Constitucional, ha precisado que el h echo de introducir al in terior de la Fuerza Pública un tratamiento diferenciado entre grupos respecto de un m ismo tema, asunto, der echo o prerrogativa; no configura per se la vulneración del der echo f undamental que consagra el artículo 13 de la Constitución Política, cuando dicha distinción obedece a criterios jurídicos y objetivos que se ajustan a la misma Constitución. (…) De conformidad con lo expuesto, la Sala evidencia que el demandante en su calidad de Soldado Profesional, no se encuentra en las mismas circ unstancias fácticas y jurídicas en qu e se ubican los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Milit ares, razón por la cual no se puede predicar que ex ista vulneración d el derecho a la igualdad p ara el presente asunto, y en esa medida no estarían dadas las condiciones para dar cabida a la excepción de inconstitucionalidad. (…) en cuanto al argumento expuesto en la apelación de que el Consejo de Estado en la entencia de un ificación del veinticinco (25) de a bril de dos m il dieci nueve (2019), Radicación: 8500133-33-002-2013-00237-01 (1701-2016) (…) no analizó vía excepción de inconstitucionalidad tales diferencias salariales respecto al subsidio

Radicación: 8500133-33-002-2013-00237-01 (1701-2016) (…) no analizó vía excepción de inconstitucionalidad tales diferencias salariales respecto al subsidio familiar en la misma escala jerárquica de Soldados Profesionales, y por ende debe acudirse a la inap licación del D ecreto 1164 de 2014, dirá la Sala que no es de recibo como quiera que en ella, pese a enmarcar inicialmente el análisis respecto a la justificación del trato diferencial en cuanto a los Soldad os Profesionales que adquirieron la asignación de retiro con antelación a la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, frente a quienes consolidan su derecho con poster ioridad a ellos, claramen te en la rat io decidendi, y al momento de establecer la ex tensión jurisprudencial a adoptar, indicó (…) La referida providencia, ha sido acogida en múltiples pr onunciamientos de tutela en los cuales se h an ventilado sim ilares supuestos fácticos a los analizados en el sub lite, llegan do a la sigu iente conclusión que concuerda con la que de antaño viene adoptando esta Sala, veamos (...) En consecuencia, al estar plenamente demostrado que el trato diferencial entre uno y o tro grupo de soldados resul ta razonable atendiendo a las p articularidades de cada caso la Sala proc ederá a confirmar íntegramen te la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por encontrar ajustado el acto administrativo acusado al ord enamiento legal y constitucional. (…) El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B., Consejero P onente: Dr. C armelo

instancia que negó las pretensiones de la demanda, por encontrar ajustado el acto administrativo acusado al ord enamiento legal y constitucional. (…) El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B., Consejero P onente: Dr. C armelo Perdomo Cuéter, en providencia de 19 de julio de 2018, radicación número: 6800123-33-000-2013-00493-01(2276-16), aclaró (…) Así las cosas, si bien el Código de Procedimiento Adm inistrativo y de lo Contencioso Adm inistrativo–Ley 1437 de 2011or dena pr onunciarse en mater ia de costas, ello no implica que necesariamente deba ser en forma condenat oria, sino que solo proce de dicha condena bajo los criterios de abuso del derecho, mala fe o temeridad, como ha sidoreiterado por el Consejo de Estado, situaciones que no fuer on demostradas en el plenario, raz ón por la cual no ha lugar a cond enar en costas al demandante. Además, porque no se demostró su causación. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia C057 de 2010; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, 8 de junio de 2017, 11001032500020100006500(0686-2010); sentencia de un ificación del veinticinco (25) de a bril de dos m il dieci nueve (2019), 8500133-33-002-201300237-01 (1701-2016), Dr . William Hernández Gómez; Sección SegundaSubsección “B”, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020), C. P. Dr.

William Hernández Gómez, 11001-03-15-000-2020-03988-01.

FUENTE FORMAL: Ley 353 de 1994; Ley 973 de 2005; Decreto 1794 de 2000; Ley 923 de 2004 (Art.3); Decreto 4433 de 2004 (Art.42); Decreto 1161 de 2014; Decreto 1162 de 2014; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA

Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022)

R E F E R E N C I A:

EXPEDIENTE No. : 11001-33-35-008-2020-000191-01

DEMANDANTE : EVER YOFER PASSO SIERRA

DEMANDADO : CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARESCREMIL

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

REJUSTE SUBSIDIO FAMILIAR EN PENSIÓN

Decide la Sala el recurso de apelación, interpuesto por e l apoderado del demandante contra la Sentencia proferida el treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Octavo (8º)

Decide la Sala el recurso de apelación, interpuesto por e l apoderado del demandante contra la Sentencia proferida el treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Octavo (8º) Administrativo del Circuito de Bogotá-Sección Segunda, que negó las súplicas de la demanda incoada.

A N T E C E D E N T E S

El demandante, por intermedio de apoderado y, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011instauró demanda contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL, en la que solicitó se declare la nulidad de la Resolución 4375 del 30 de abril de 2019, en la que se reconoció la asignación de retiro.

Solicita se inaplique parcialmente por inconstitucional el Decreto 1162 del 2014, por violar derechos fundamentales, en relación al porcentaje de inclusión del subsidio de familia un 30%.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la entidad demandada reajustar y reliquidar su asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar tomando el 70% de lo devengado en actividad por este concepto; se ordene el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas desde el reconocimiento de la pensión y hasta el cumplimiento de la sentencia.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C”

la liquidación solicitada y las sumas canceladas desde el reconocimiento de la pensión y hasta el cumplimiento de la sentencia.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2020 - 00191

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Que se ordene la entidad demandada que una vez hecha la reliquidación se le continúe pagando la asignación de retiro con el nuevo valor que arroje el reajuste del subsidio familiar.

Se condene a la entidad en costas y agencias en derecho.

La demanda se fundamentó en los siguientes hechos:

El demandante prestó sus servicios como Soldado Profesional en el Ejército y mediante Resolución 4375 del 30 de abril del 2019, le fue reconocida la asignación de retiro, sin tenerle en cuenta el subsidio familiar que percibía en actividad, ya que le fue incluido en un 30% de lo devengado en actividad según Decreto 1162 de 2014, sin tener en cuenta que el Decreto 1161 del 2014, regula para soldados el subsidio de familia como partida computable en la asignación de retiro en un 70%.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada se opuso a las pretensiones formuladas por el actor, por cuanto el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, estableció que "......2. Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar

derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. (...)”, por lo cual considera que el porcentaje del subsidio familiar aplicado por esa entidad resulta legalmente acertado.

Resalta que en el presente caso no existió violación del derecho a la igualdad, por cuanto fue el legislador quien estableció los parámetros para el reconocimiento de la asignación de retiro y la Caja no puede efectuar interpretaciones, ni juicios de valor, apartándose de lo establecido en la norma especial aplicable a cada uno de los miembros de la fuerza pública. Manifiesta que las actuaciones desplegadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se ajustaron a las normas aplicables; en consecuencia, considera que dichas actuaciones no se enmarcan dentro de ninguna de las causales de nulidad, ni tampoco se encuentran incursas en el cargo de falsa motivación.

Finalmente, formuló las excepciones de inepta demanda por indebido agotamiento del procedimiento administrativo y existencia del reconocimiento e inclusión del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Octavo (8º) Administrativo del Circuito de Bogotá, D. C. - Sección Segunda, en Sentencia proferida el treinta ( 30) de junio de dos mil veintiuno (2021), declaró probada la excepciónTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C”

proferida el treinta ( 30) de junio de dos mil veintiuno (2021), declaró probada la excepciónTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2020 - 00191

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denominada existencia del reconocimiento e inclusión del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro, que fue invocada por la entidad demandada, y negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones1:

Se refirió al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que consagró el reconocimiento y pago del subsidio familiar a favor de quienes estuvieran casados o con unión marital de hecho vigente, equivalente al 4% del salario básico mensual más la prima de antigüedad, norma que fue derogada por el Decreto 3770 de 2009, aunque preservó el derecho de los soldados que lo venían percibiendo. Acto seguido, precisó que en sentencia proferida el 8 de junio de 2017, dentro del expediente No. 11001-03-25-0002010-00065-00, M.P. Dr. César Palomino Cortés, la Sección Segunda Subsección “B” del Consejo de Estado declaró, con efectos ex tunc, la nulidad del Decreto 3770 de 2009.

Expresó que posteriormente se expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual se creó a partir del 1º de julio del mismo año, el subsidio familiar a f avor de los Soldados e infantes de Marina Profesionales en servicio activo que no percibieran el regulado por el Decreto 1794 de 2000. Y que,

1º de julio del mismo año, el subsidio familiar a f avor de los Soldados e infantes de Marina Profesionales en servicio activo que no percibieran el regulado por el Decreto 1794 de 2000. Y que, en la misma fecha se expidió el Decreto 1162 del 24 de junio de 2014, donde estableció en su artículo 1º el porcentaje del subsidio familiar a liquidar en la asignación de retiro de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina que al momento de su retiro estuvieren devengando el subsidio familiar conforme a los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009.

De las preceptivas mencionadas, advirtió que el Gobierno Nacional estableció dos supuestos para la liquidación del subsidio familiar en la asignación de retiro y pensión de invalidez de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, así: i) quienes venían devengando el subsidio familiar de conformidad con los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, tendrán derecho al reconocimiento de dicha prestación en el 30% del valor devengado en actividad y ii) para aquellos que lo devengan en virtud del Decreto 1161 de 2014, será computable en el 70%, del valor que se devengue en actividad.

Destacó que si bien el porcentaje que contempla el Decreto 1161 de 2014 para computar la partida de subsidio familiar dentro de las asignaciones de retiro de soldados profesionales e infantes de marina es superior (70%) al que consagra el Decreto 1162 de 2014 (30%), no debe perderse de vista que los porcentajes que el primero de los decretos citados establece para liquidar el subsidio familiar en actividad, resultan ser cuantitativamente inferiores, respecto de los porcentajes aplicables al personal

los porcentajes que el primero de los decretos citados establece para liquidar el subsidio familiar en actividad, resultan ser cuantitativamente inferiores, respecto de los porcentajes aplicables al personal regido por el Decreto 1162 de 2014 que continuó cobijado por lo previsto en el Decreto 1794 de 2000.

Descendiendo al caso concreto, indicó que el actor prestó sus servicios al Ejército Nacional por 20 años, 4 meses y 13 días, como soldado voluntario y después como Soldado Profesional. De dicho

1 Archivo pdf sentencia.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2020 - 00191

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documento, evidenció también, que al momento del retiro del servicio devengaba el subsidio familiar en un porcentaje del 4%, esto es, por valor de $828.116,25.

Señaló que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militar es – CREMIL le reconoció asignación de retiro mediante Resolución 4375 del 30 de abril de 2019, a partir del 28 de mayo de 2018, fecha que fue modificada a través de la Resolución 4794 del 10 de mayo de 2019, en la que se indicó que la efectividad de la pensión del actor fue a partir del 31 de mayo de 2019. Dicha prestación social fue reconocida en cuantía del 70% del salario mensual, indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual más el 60%, en los términos del inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000), adicionando con un treinta y ocho punto cinco (38,5%) de la pri ma de antigüedad y con el 30% del subsidio

más el 60%, en los términos del inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000), adicionando con un treinta y ocho punto cinco (38,5%) de la pri ma de antigüedad y con el 30% del subsidio familiar devengado en actividad de conformidad con lo señalado en el artículo 1º del Decreto 1162 del 24 de junio de 2014.

De la tarjeta de liquidación de la asignación de retiro, expedida por el Grupo de Nómina y Embargos de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, observó que la asignación de retiro del demandante fue ingresada en nómina de junio de 2019, en la que se tuvo en cuenta el 30% del subsidio familiar, por valor de $248.43516. Entonces, precisó que, de acuerdo con las normas y jurisprudencia transcrita, como quiera que, para el momento del retiro venía, devengando el subsidio familiar y su asignación de retiro fue reconocida con posterioridad a junio de 2014 (31 de mayo de 2019), el subsidio familiar debía ser liquidado dentro de la asignación de retiro conforme a lo contenido en el Decreto 1162 del 24 de junio de 2014, en un porcentaje del 30%, como en efecto lo hizo la entidad; sin embargo el demandante pretende que, en aplicación del principi o de igualdad, su asignación de retiro sea reliquidada conforme a lo contenido en el Decreto 1161 de 2014, esto es en un 70%.

Con el fin de establecer, si en efecto existe un trato discriminatorio entre los Solados Profesionales, efectuó una comparación en relación con el porcentaje en que cada precepto normativo consagra la inclusión de esta partida y la base sobre la cual se aplica, llegando a la conclusión de que si bien el

efectuó una comparación en relación con el porcentaje en que cada precepto normativo consagra la inclusión de esta partida y la base sobre la cual se aplica, llegando a la conclusión de que si bien el Decreto 1161 de 2014, establece un porcentaje super ior para liquidar el subsidio familiar en la asignación de retiro (70%), el mismo es calculado con el porcentaje devengado en actividad (26% máximo), el cual a todas luces resulta inferior al reconocido en actividad en el Decreto 1794 de 2000 que equivale al 62.5% de la asignación básica mensu al (4%+58.5%=62.5%); por lo mismo el porcentaje de subsidio de familiar a tener en cuenta como partida computable en la asignación de retiro, conforme a lo contemplado en el Decreto 1162 de 2014, no resulta lesivo.

De conformidad con lo expuesto sostuvo que cuando el Decreto 1162 de 2014, establece que en la asignación de retiro o pensión de invalidez de los Soldados Profesionales o infantes de marina profesional se incluye el 30% del valor del subsidi o familiar, que devengaban en servicio activo conforme al Decreto 1794 de 2000; no consagra un trato discriminatorio o lesivo para ellos, frente al que reciben los Soldados o infantes Profesionales regidos por el Decreto 1161 de 2014. La anteriorTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2020 - 00191

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disyuntiva fue tenida en cuenta por el legislador, en los Decretos 1161 y 1162 de 2014, los cuales, contrario a lo sostenido en el escrito de demanda, precisamente fueron proferidos con el fin de eliminar

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disyuntiva fue tenida en cuenta por el legislador, en los Decretos 1161 y 1162 de 2014, los cuales, contrario a lo sostenido en el escrito de demanda, precisamente fueron proferidos con el fin de eliminar la situación de desigualdad en la que se encontraba n los Soldados Profesionales, pues con la expedición de dichos decretos se integró el subsidio familiar previsto en el Decreto 1794 de 2000 como partida computable de las asignaciones de retiro del personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, que hubieren reunido los requisitos para disfrutar del subsidio familiar hasta antes del 01 de julio de 2014 (Dto. 1162); y además, se volvió a crear el subsidio familiar para aquellos que causaron el derecho a devengarlo a partir de 1º de julio de 2014 según las condiciones impuestas y en los valores previstos por el Decreto 1161 de 2014.

De otra parte, controvirtió el argumento del actor según el cual no le resulta aplicable la sentencia de unificación del 15 de abril de 2019, por cuanto en la misma se aclaró por parte del Alto Tribunal que no resultaba aplicable para fijar la forma de liquidar el subsidio familiar de quienes se encontraran en servicio activo, pues lo mismo no había sido objeto de debate en dicha oportunidad; situación fáctica que no acontece en su caso, toda vez que en el sub lite no se encuentra en controversia la forma en que fue liquidado dicho subsidio en actividad, sino el porcentaje tenido en cuenta al momento del reconocimiento pensional.

Finalmente, negó la condena en costas, teniendo en cuenta que no se observó una actuación de mala fe, dilatoria o temeraria de la parte vencida.

EL RECURSO DE APELACIÓN

reconocimiento pensional.

Finalmente, negó la condena en costas, teniendo en cuenta que no se observó una actuación de mala fe, dilatoria o temeraria de la parte vencida.

EL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con los siguientes argumentos de defensa2:

Sostiene que el a quo hace una equivocada interpretación de la Sentencia de Unificación al manifestar que en ella contempla que el subsidio de familia está bien liquidado al 30% como lo regula el Decreto 1162 del 2014, por cuanto no estudio porcentajes ni su constitucionalidad ya que no era el objeto de estudio, solo trascribió las normas que regulan el subsidio, esto atañe al Juez Natural en el momento de dictar sentencia, deba realizar a cada caso en concreto un estudio de Constitucionalidad de la norma a aplicar.

Considera que la existencia del trato diferencial e inconstitucional, se da no solo con Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Sino entre los mismos Soldados Profesionales, los primeros que se venían rigiendo por los Decretos 1794 del 2000 y 3770 de 2009, a los cuales a partir del Decreto 1162 del 2014 se le estableció un porcentaje del 30%; y entre los Soldados que perciben el subsidio familiar creado por el Decreto 1161 del 2014 a los cuales se les estableció un porcentaje

2 Archivo pdf apelación expediente digital.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2020 - 00191

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2 Archivo pdf apelación expediente digital.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2020 - 00191

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del 70% constituyéndose así una medida regresiva o un retroceso en el goce de un derecho prestacional.

Que ese trato diferenciado que trae la norma atacada no tiene un fin constitucionalmente válido; en tono, que el subsidio familiar en Colombia desde la norma y jurisprudencia busca beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y altos dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar, caso contrario sucede en las fuerzas militares el personal con menor ingreso económico como son los soldados se le reconoce la prestación del subsidio familia como partida computable en menor proporción frente a aquellos con mayores beneficios tal premisa es evidenciar un trato diferenciado que no tiene justificación legal y mucho menos constitucional.

Las circunstancias de hecho y la finalidad de la norma de acuerdo con lo anterior atenta con el mínimo vital de los soldados que perciben en su subsidio de familia dicho porcentaje disminuido en su asignación de retiro; en comparación con la de sus superiores en condición también de retiro, la igualdad se trata de un mandato dirigido principalmente al legislador, para que regule las diversas situaciones sin hacer discriminaciones odiosas.

Precisa que el los Decretos 1161 de 2014 y 1162 de 2014, se le aplican a Soldados Profesionales con la misma categoría y grado en las Fuerzas Militares que realizan las mismas funciones, la

Precisa que el los Decretos 1161 de 2014 y 1162 de 2014, se le aplican a Soldados Profesionales con la misma categoría y grado en las Fuerzas Militares que realizan las mismas funciones, la diferencia del valor devengado en actividad está basada es en el número de personas de su núcleo familiar o antigüedad en las fuerzas militares; un soldado beneficiario del decreto 1161 de 2014 i) con esposa y tres hijos devengaría el 26% de su asignación, ii) con esposa y un hijo el 23% de su asignación, iii) con esposa y dos hijos 25% de su asignación, iv) soldado soltero con tres hijos el 6% de su asignación, v) Soltero con un hijo el 3% de su asignación, vi) soltero con dos hijos, el 5% de su as