TA CUN - 11001-33-35-008-2021-00008-01-(28-03-2023)

RELIQUIDACIÓN DE UNA PENSIÓN DE J UBILACIÓN Y EL REINTEG RO Y

SUSPENSIÓN DE UNOS DESCUENTOS EN SALUD R EALIZADOS A LAS

MESADAS ADICIONALES - Nación Ministerio de Educación Naciona l, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduciaria la Previsora S.A., Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación N°: 11001-33-35-008-2021-00008-01

Demandante: MARCO ANTONIO ARENAS ARENAS

Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –

FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. – SECRETARÍA DE

EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 25 de febrero de 2022, mediante la cual el Juzgado Octavo ( 8°) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderada judicial, el actor promovió demanda ante esta

D.C. negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderada judicial, el actor promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante FIDUPREVISORA) y la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRI TO DE BOGOTÁ (en adelante SED), con el objeto de que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 4704 del 27 de mayo de 2019 , expedida por la SEDFOMAG, por medio de la cual se negó la reliquidación de una pensión de jubilación y el reintegro y suspensión de unos descuentos en salud realizados a las mesadas adicionales.

Pidió que se declare la nulidad de la Resolución No. 6621 del 9 de julio de 2019, a través de la cual la SED - FOMAG atendió un recurso de reposición q ue interpuso contra la primera decisión.

Reclamó que se declare la nulidad del Oficio No. S-2019-235870 del 28 de diciembre de 2019, a través del cual la SED – FOMAG negó “la petición sobre el descuento de los valores correspondientes a seguridad social sobre los factores salariales devengados y no reconocidos y a su vez que estas sumas se aporten al FOMAG”.

1 Archivo No. 1 del expediente digital.2

descuento de los valores correspondientes a seguridad social sobre los factores salariales devengados y no reconocidos y a su vez que estas sumas se aporten al FOMAG”.

1 Archivo No. 1 del expediente digital.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-008-2021-00008-01

DEMANDANTE: MARCO ANTONIO ARENAS ARENAS ________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Requirió que se declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta por parte de la FIDUPREVISORA respecto a la petici ón que interpuso bajo el radicado No. 20170322945172 del 8 de noviembre de 20172, a través de la cual solicitó “el reintegro y suspensión de los descuentos en seguridad social en salud”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a las entidades demandadas a lo siguiente:

• Se realicen los trámites necesarios para que la SED efectúe los descuentos sobre los factores que solicitó se incluyan en el IBL de su pensión y, a su vez, haga el aporte de los mismos al Sistema Pensional Docente.

• Se revise y ajuste su pensión de jubilación en la que se incluya t odos los factores salariales que devengó durante el último año anterior al re tiro del servicio, esto es, entre 12 de septiembre de 2016 y el 12 de septiembre de 2017, teniendo en cuenta para el efecto, además de los ya reconocidos , la prima especial, la prima de servicio, la bonificación decreto y la prima de navidad.

• Reintegrar los valores descontados en exceso para salud sobre las

teniendo en cuenta para el efecto, además de los ya reconocidos , la prima especial, la prima de servicio, la bonificación decreto y la prima de navidad.

• Reintegrar los valores descontados en exceso para salud sobre las mesadas adicionales de cada año, desde que se causó la pensión y h asta el momento en que se profiera la respectiva sentencia.

• Se suspendan los descuentos por Seguridad Social (salud) sobre la mesada pensional adicional de diciembre de cada año a partir del respectivo fallo.

Pidió que se reconozca y pague el valor de los reajustes que se causen por los conceptos referidos en los ítems anteriores, desde el momento en “ que se le reconoció esta pensión, descontando lo que ya se haya cancelado”.

Requirió que se indexen las sumas adeudadas por concepto de la reliquidación pensional, aplicando lo certificado por el DANE desde el reconocimient o pensional hasta que se haga efectivo el pago, conforme con lo establecido en los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011.

Por último, solicitó se condene a las entidades demandadas en costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA.

1.2. HECHOS

El demandante nació el 1° de diciembre de 1951 , y laboró como docente al servicio del Estado desde el 16 de abril de 1975 hasta el 31 de diciembre de “2013” (sic), lapso en el cual cotizó en el FOMAG.

Afirmó que la SED omitió realizar los descuentos con destino al Sistema de Seguridad Social sobre la totalidad de los factores salariales que devengó durante el tiempo que laboró al servicio de esa entidad.

Afirmó que la SED omitió realizar los descuentos con destino al Sistema de Seguridad Social sobre la totalidad de los factores salariales que devengó durante el tiempo que laboró al servicio de esa entidad.

2 Archivo No. 11 del expediente digital (Subsanación de la demanda).3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-008-2021-00008-01

DEMANDANTE: MARCO ANTONIO ARENAS ARENAS ________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Mediante la Resolución No. 4651 del 20 de septiembre de 2007 el FOMAG le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación, efectiva a partir del 2 de diciembre de 2006.

Desde el primer pago de su mesada pensional le han venido efectuando descuentos para salud sobre las mesadas adicionales sin que exista una norma que así lo ordene.

A través de la petición No. E2018-114809 del 24 de julio de 2018 el docente solicitó al FOMAG el ajuste de su pensión, por cuanto no se tuvo en cuenta para su liquidación todos los factores salariales que devengó durante el último a ño anterior al retiro del servicio. Así mismo, pidió el reintegro de los descuentos realizados por concepto de salud sobre sus mesadas adicionales.

Por medio de la Resolución No. 4704 del 27 de mayo de 2019 el FOMAG negó la reliquidación pensional, así como la suspensión y reintegro de los descuentos realizados por concepto de salud a sus mesadas adicionales.

Mediante el radicado No. E-2019-105942 del 26 de junio de 2019 el actor

la reliquidación pensional, así como la suspensión y reintegro de los descuentos realizados por concepto de salud a sus mesadas adicionales.

Mediante el radicado No. E-2019-105942 del 26 de junio de 2019 el actor interpuso, contra la anterior decisión, recurso de reposición, el cual fue atendido desfavorablemente por medio de la Resolución No. 6621 del 9 de julio de 2019 confirmando el acto recurrido.

A través de la petición No. E2019-105938 del 28 de diciembre de 2019 el accionante solicitó a la SED “realizar el pago de los aportes a seguridad social y a su vez se realicen los trámites necesarios a efecto de trasladar los mismos al” FOMAG.

Por medio de la petición No. 20170322945172 del 8 de noviembre de 2017 solicitó a la FIDUPREVISORA el reintegro y suspensión de los dineros descontados para salud sobre sus mesadas adicionales.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos 2°, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228.

• Legales y reglamentarias: Leyes 57 y 153 de 1887; Ley 91 de 1989; L ey 4ª de 1992; Leyes 60, 100 y 115 de 1993; Decreto 1073 de 2002 y Ley 812 de 2003.

Afirmó que debido a que el accionante se vinculó al FOMAG desde el 8 de septiembre de 1975, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la

Afirmó que debido a que el accionante se vinculó al FOMAG desde el 8 de septiembre de 1975, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y en atención a lo establecido en el numeral 1° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, tiene derecho a que se reliquide su pensión con su jeción al régimen establecido en la Ley 33 de 1985, esto es, con un IBL del 75% del promedio de lo percibido durante el año anterior al retiro.

Señaló que el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 “ precisó específicamente que esta sentencia no aplica a los docentes al servicio del Estado, afiliados al (…) [FOMAG] que se vincularon antes de 26 de junio de 2003, quienes están exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993”.

Expuso que el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S22019 del 25 de abril de 2019 determinó que las pensiones de jubilación4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-008-2021-00008-01

DEMANDANTE: MARCO ANTONIO ARENAS ARENAS ________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia reconocidas por el FOMAG a los docentes que se vincularon con anteriorida d a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por remisión de la Ley 91 de 1989, deben liquidarse con un IBL calculado en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985, esto es, con los factores salariales sobres los cuales se efectuaron

1989, deben liquidarse con un IBL calculado en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985, esto es, con los factores salariales sobres los cuales se efectuaron aportes para el Sistema de Seguridad Social, tal como lo precisó la H. Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017

Dijo que de acuerdo con lo previsto en los artículos 42 del Decreto Ley 1042 de 1978 y 19 del Decreto 3063 de 1989, el salario está compuesto además de la asignación básica, por todo aquello que el empleado perciba de manera habitual y periódica como retribución de sus servicios.

Precisó que de acuerdo con la interpretación expuesta por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 los factores salariales que integran el IBL de las pensiones reconocidas con sujeción a la Ley 33 de 1985, no deben interpretarse de forma taxativa, sino meramente enunciativa.

Afirmó que sobre varios de los factores salariales que devengó el accionante no se efectuaron descuentos al Sistema de Seguridad Social, así como tampoco fueron previstos para el efecto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985; pero tal situación no es óbice para que el Operador Judicial ordene su inclusión en el IBL de la pensión.

Consideró que FOMAG dejó de aplicar lo establecido en la Ley 91 de 1989 y aplicó en forma equivocada el régimen previsto en la Ley 812 de 2003, lo que dio lugar a la negación de la reliquidación pensional.

En cuanto a los descuentos para salud , afirmó que aplicarlos a las mesadas

aplicó en forma equivocada el régimen previsto en la Ley 812 de 2003, lo que dio lugar a la negación de la reliquidación pensional.

En cuanto a los descuentos para salud , afirmó que aplicarlos a las mesadas adicionales de cada año es una ostensible transgresión a lo estab lecido en el Decreto 1073 de 2002, en concordancia con lo previsto en los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, y que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente dicho descuento.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1. NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG3

La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar q ue los actos administrativos acusado s se encuentran ajustados a derecho y, por tal motivo, se presumen legales.

• Sobre la reliquidación pensional de invalidez

Hizo referencia a varias normas sobre el régimen prestacional aplicable a los docentes oficiales, para indicar que aquellos se vinculen con anteriori dad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, 27 de junio de ese año, tienen derecho a que la pensión sea reconocida, liquidada y pag ada de acuerdo con lo establecido en la Ley 33 de 1985, es decir, con un IBL

3 Archivo No. 25 del expediente digital.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-008-2021-00008-01

DEMANDANTE: MARCO ANTONIO ARENAS ARENAS ________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia conformado por el 75% del promedio de los factores salariales que sirvieron de base para efectuar aportes durante el último año de servicio.

DEMANDANTE: MARCO ANTONIO ARENAS ARENAS ________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia conformado por el 75% del promedio de los factores salariales que sirvieron de base para efectuar aportes durante el último año de servicio.

Indicó que si bien es cierto el H. Consejo de Estado precisó a travé s de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 que el IBL de la pensión debía estar conformado por todo aquello que constituya factor, lo es también que la misma Corporación Judicial, mediante la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, modificó dicha interpretación, en el sentido de considerar que el IBL estará compuesto únicamente con los factores sobre los cuales se hayan efectuado aportes.

Finalmente, hizo alusión a la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019, para reiterar que el IBL de las pensiones de los beneficiarios del régimen contenido en la Ley 33 de 1985, debe estar conformado única y exclusivamente por aquellos factores enunciados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se efectuaron o deben realizarse los respectivos aportes.

• Respecto a los descuentos para salud

Expuso que de acuerdo con lo establecido en el artículo 8° de la Ley 91 de 1989, son procedentes los descuentos que se efectúan con destino a salud sobre la s mesadas adicionales que perciben los docentes afiliados al FOMAG, tal como lo manifestó el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, Exp. No. 6800123-31-000-2010-00624-01, C.P.

lo manifestó el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, Exp. No. 6800123-31-000-2010-00624-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés, en sentencia del 10 de mayo de 2018.

Sobre las costas procesales , dijo que de acuerdo con lo establecido en los artículos 188 y 365 de la Ley 1564 de 2012, las mismas no proceden en el presente asunto, comoquiera que no se acreditó su causación, y su actuar estuvo sujeto a los postulados de la buena fe, la jurisprudencia y l os principios constitucionales. Además, el H. Consejo de Estado estableció que di cha condena no es objetiva, por lo que debe desvirtuarse la buena fe con la que actuó la parte vencida para que proceda su imposición.

Por último, propuso como excepciones las de “presunción de legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad ”, “ cobro de lo no debido”, “prescripción” y “genérica”.

2.2. SED4

La entidad contestó la demanda fuera del término legal5, razón por la cual no se tendrá en cuenta para ningún efecto procesal en el presente asunto.

III. LA SENTENCIA APELADA6

El Juzgado Octavo ( 8°) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 25 de febrero de 2022 negó las pretensiones de la demanda.

4 Archivo No. 30 del expediente digital. 5 Archivo No. 46 del expediente digital (Ver contenido del Informe al Despacho). 6 Archivo No. 74 del expediente digital.6

la demanda.

4 Archivo No. 30 del expediente digital. 5 Archivo No. 46 del expediente digital (Ver contenido del Informe al Despacho). 6 Archivo No. 74 del expediente digital.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-008-2021-00008-01

DEMANDANTE: MARCO ANTONIO ARENAS ARENAS ________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Declaró probadas las excepciones de legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad y cobro de lo no debido, propuestas por el FOMAG y la

FIDUPREVISORA.

• Sobre la reliquidación pensional

Dijo que según el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, tienen derecho a que se les aplique el Decreto Ley 3135 de 1968, Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y Decreto Ley 1045 de 1978, a efectos de que se les reconozcan las prestaciones económicas y sociales.

Manifestó que el inciso 2º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó a los docentes del FOMAG del Sistema General de Seguridad Social. Además, el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 confirmó que el régimen pensional aplicable a dicho gremio es el establecido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, las cuales no previeron un régimen especial de pensiones a favor de los docentes oficiales.

Precisó que con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, a los docen tes oficiales que se vinculen con posterioridad les serán otorgados los derech os

no previeron un régimen especial de pensiones a favor de los docentes oficiales.

Precisó que con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, a los docen tes oficiales que se vinculen con posterioridad les serán otorgados los derech os pensionales previstos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, situación que fue ratificada por medio del Acto Legislativo 01 de 2005.

Indicó que con la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 se modificó el régimen pensional de los empleados públicos Nacionales y Territoriales, previendo como requisitos para acceder a la pensión el acreditar 55 años de edad y 20 años de servicio; además, de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 el IBL de dicha prestación estaría conformado por el 75% del salario promedio de los factores salariales que sirvieron de base para calcular los respectivos aportes durante el último año de servicio.

Aseveró que el H. Consejo Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, a través de la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, sentó la postura que el IBL de la pensión de los docentes afiliados al FOMAG estaría conformado por aquellos factores salariales sobre los cuales se hubiesen efectuado aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

Señaló que quedó demostrado que al estar vinculado el demandante con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es beneficiario del régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985 y, por tal motivo, tiene

Señaló que quedó demostrado que al estar vinculado el demandante con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es beneficiario del régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985 y, por tal motivo, tiene derecho a que su pensión sea liquidada con el 75% del salario promedi o que sirvió de base para realizar aportes durante el último año de servicios, “[r]égimen que fue tenido en cuenta en el acto administra tivo de reconocimiento pensional”.

Dijo que el FOMAG reliquidó la pensión del docente por medio de la Resolución No. 660 del 31 de enero de 2019 , acto mediante el cual tuvo en cuenta en el IBL la asignación básica, prima de alimentación, bonificación decreto y prima de vacaciones que devengó durante el último año anterior al retiro definitivo del servicio.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-008-2021-00008-01

DEMANDANTE: MARCO ANTONIO ARENAS ARENAS ________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Aclaró que la bonificación decreto fue incluida en el IBL de la pensión del demandante en el acto administrativo que la reliquidó, “ razón por la cual no resulta procedente disponer su inclusión”.

Afirmó que, de acuerdo con la jurisprudencia anteriormente expuesta, n o es procedente incluir en el IBL de la pensión del accionante los factores salari ales de prima especial, prima de servicios y prima de navidad , tal como se solicitó en la demanda, comoquiera que no se acreditó que sobre los mismos se hayan efectuado aportes y, además, no se trata de aquellas acreencias enlistadas en la Ley 62 de 1985.

en la demanda, comoquiera que no se acreditó que sobre los mismos se hayan efectuado aportes y, además, no se trata de aquellas acreencias enlistadas en la Ley 62 de 1985.

• Respecto los descuentos a salud sobre las mesadas adicionales

Precisó que las distintas subsecciones de la Sección Segunda del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca han venido sosteniendo criterios interpretativos opuestos respecto a la norma que autoriza las deducciones con destino a salud sobre las mesadas adicionales que perciben los docentes oficiales.

Manifestó que la Subsección F de la Sección Segunda de dicha Corporación Judicial, “también se acogió a la tesis de negar esta clase de pretensiones”.

Expuso que el H. Consejo de Estado – Sala Plena de la Sección Segunda, Exp. No. 66001-33-33-000-2015-00309-01, en sentencia de unificación SUJ-024-CE-S22021 del 3 de junio de 2021 , precisó que “las deducciones de las mesadas de junio y diciembre también se encuentran comprendidas en el co ntenido normativo en cuestión, dado que no se ha introducido excepción legal en este punto, contrario a ello, es una obligación derivada del artículo 8° , inciso 6°, de la Ley 91 de 1989”.

Indicó que, respecto a los efectos de aplicación de dicho proveído, en el mismo se dispuso que el criterio allí adoptado se aplicaría a todos los casos pendientes de resolver tanto en sede administrativa como judicial.

Hizo un recuento normativo y jurisprudencial de los descuentos de salud sobre las mesadas adicionales, para luego concluir que de acuerdo con lo

se dispuso que el criterio allí adoptado se aplicaría a todos los casos pendientes de resolver tanto en sede administrativa como judicial.

Hizo un recuento normativo y jurisprudencial de los descuentos de salud sobre las mesadas adicionales, para luego concluir que de acuerdo con lo manifestado por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificació n antes expuesta, los descuentos realizados por la FIDUPREVISORA sobre las mesadas adicionales que percibe el actor se encuentran ajustados a derecho.

Por último, se abstuvo de condenar en costas, al considerar que no observó actuación dilatoria o temeraria por parte del demandante y, además, porque no se demostró su causación en el sub judice.

IV. RECURSO DE APELACIÓN7

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora la ap eló solicitando su revocatoria.

Pidió que, en caso de confirmarse el fallo de primer grado, se tenga en cuenta que no actuó con temeridad ni mala fe.

7 Archivo No. 85 del expediente digital.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-008-2021-00008-01

DEMANDANTE: MARCO ANTONIO ARENAS ARENAS ________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Solicitó se dé aplicación al principio de favorabilidad, comoquiera qu e e l demandante, al ser pensionado, es sujeto de especial protección, motivo por el cual debe aplicársele únicamente las normas que garanticen sus derechos fundamentales.

Pidió que al momento de resolverse el recurso de apelación se tengan en cuenta los principios de igualdad y progresividad, por cuanto considera que al

el cual debe aplicársele únicamente las normas que garanticen sus derechos fundamentales.

Pidió que al momento de resolverse el recurso de apelación se tengan en cuenta los principios de igualdad y progresividad, por cuanto considera que al no aplicase la norma tenida en cuenta en varios fallos que enunció, se estaría ante una discriminación en contra del docente, comoquiera que se estaría dando una trato desigual frente aquellas personas que se encontraron en su misma situación fáctica a quienes sí les fue reconocido el derecho a la reliquidación pensional donde se ordenó la inclusión en el IBL de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año anterior al retiro.

Afirmó que de acuerdo con las pruebas obrantes en el plenario se logró acreditar que el accionante durante el último año anterior al retiro definitivo, esto es, entre el 2016 y el 2017, devengó sueldo, prima de alimentaci ón, prima especial, prima de servicios, bonificación decreto, prima de vacaciones y prima de navidad, “ factores que de algunos ya se hicieron los correspondientes descuentos a seguridad social y que de aquellos que no se hubieren realizado, precisamente se está solicitando que dichos descuentos se realicen”.

Dijo que quien efectuó las cotizaciones sobre los factores salariales que devengó fue su empleador, en virtud de lo establecido en los artículos 17, 22 y 210 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 20 del Decre to 692 de 1994.

Manifestó que el H. Consejo de Estado en varias oportunidades se ha pronunciado sobre cuáles factores de salario deben incluirse en el IBL de la

de 1994.

Manifestó que el H. Consejo de Estado en varias oportunidades se ha pronunciado sobre cuáles factores de salario deben incluirse en el IBL de la pensión de los servidores públicos, como lo fue en la sentencia del 28 de agosto de 2018, Exp. No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés.

Expuso un recuento normativo sobre los principios de igualdad y proporcionalidad, y la simetría entre el IBC e IBL, para luego aseverar lo siguiente:

[A]plicando el principio de sostenibilidad financiera establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005, se ha ordenado por despachos judiciales de lo Contencioso Administrativo, el reconocimiento de factores salariales para reliquidar pensiones de jubilación, sobre los que no se efectuó aportes a seguridad social, simultáneamente ordenando el descuento de los respectivos aportes de ley por parte del empleador y del trabajador para guardar simetría entre IBC e IBL, y cumplir las normas referidas en este escrito. El descuento sobre un factor adicional que se integre al IBL de la pensión jubilación no está previsto ni autorizado explícita o implícitamente en la ley, sino que se ha o rdenado por los jueces, en virtud de los principios constitucionales y la interp retación de la s normas referidas en este escrito, estimando que así debe hacerse para darle cumplimiento a las mismas, protegiendo los intereses de los pensionados y a su vez del Sistema Pensional.

Señaló que la H. Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013, SU230 de

cumplimiento a las mismas, protegiendo los intereses de los pensionados y a su vez del Sistema Pensional.

Señaló que la H. Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013, SU230 de 2015 y SU-395 de 2015 precisó que, en virtud de la sostenibilidad financier a del sistema, todas las pensiones deben liquidarse conforme a los factores salariales respecto de los cuales se realizaron aportes.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-008-2021-00008-01

DEMANDANTE: MARCO ANTONIO ARENAS ARENAS ________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Aseveró que con sujeción al artículo 40 del Decreto Ley 2160 de 2019 el Estado debe facilitar el acceso efectivo a la pensión con la inclusión de la totalidad de los factores salariales, previendo los trámites para el recaudo de aquellos sobre los cuales el empleador no efectuó aportes en su momento, garantizando con ello los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad.

Hizo referencia a varias sentencias proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo donde se ha accedió a la reliquidación de la pensión con la inclusión en el IBL de factores salariales sobre los cuales no se efectuaron aportes y, además, se ordenó el descuento y pago de las respectivas cotizaciones en aras de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Precisó que en virtud de lo establecido en el artículo 32 de la Ley 1393 de 2010 el empleador tiene el deber de mantener informado al trabajador respecto de los aportes que efectúa con destino al Sistema de Seguridad Social.

sistema pensional.

Precisó que en virtud de lo establecido en el artículo 32 de la Ley 1393 de 2010 el empleador tiene el deber de mantener informado al trabajador respecto de los aportes que efectúa con destino al Sistema de Seguridad Social.

Por último, respecto al tema de descuentos sobre mesadas adicionales , dijo que se atiene a lo que en derecho corresponda, toda vez que existe u na sentencia de unificación que señala que tales descuentos sí son procedentes.

V. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia8 se admitió e l recurso de apelación9 presentado por la parte demandante. En esta instancia las partes no se pronunciaron, y el Ministerio Público no rindió informe.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. En relación con el recurso de apelación, es preciso señalar que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, tiene como fin que el superior examine la cuestión de