TA CUN - 11001-33-35-008-2021-00215-01-(30-11-2023)

Radicado: 11001-33-35-008-2021-00215-01 Demandante: José Mauricio Benavides Sandoval

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1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D” MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-33-35-008-2021-00215-01 Demandante JOSÉ MAURICIO BENAVIDES SANDOVAL Demandada: UNIVERSIDAD COLEGIO MAYOR DE CUNDINAMARCA Tema: Reintegro SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA No. 0307 Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2023, por el Juzgado Octavo (8º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda. I. ANTECEDENTES 1. Pretensiones La parte demandante, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de la Resolución No. 1196 del 29 de julio de 2019, por medio de la cual, la Rectora de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca, declaró insubsistente el nombramiento del demandante José Mauricio Benavides Sandoval. A título de restablecimiento del derecho solicitó, se condene a la entidad demandada a: i) Reintegrar al accionante a su cargo de Jefe de Oficina de Control Interno, Código 0137 grado 14, sin solución de continuidad, ii) Pagar la totalidad de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir comoRadicado: 11001-33-35-008-2021-00215-01 Demandante: José Mauricio Benavides Sandoval

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consecuencia de la desvinculación, iii) Sufragar las costas y agencias en derecho y iv) Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes: 2. Hechos El apoderado del demandante manifestó que, el señor José Mauricio Benavides Sandoval, ingresó a la Universidad de Cundinamarca el 13 de septiembre de 2002, ocupando diferentes cargos tales como Jefe de Recursos Humanos, Promoción y Relaciones Interinstitucionales, Servicios Administrativos y Planta Física, Medio Universitario, Decano de la Facultad de Administración y Economía y, desde el 15 de diciembre de 2017, fue nombrado en el cargo de Jefe de la Oficina de Control Interno, código 0137, grado 14, empleo en el cual permaneció hasta el 29 de noviembre de 2019, cuando el Rector del ente universitario declaró insubsistente su nombramiento. Indicó que, durante los 18 años de vinculación en la universidad demandada, tuvo un excelente desempeño, lo que le permitió ocupar en gran parte cargos directivos, demostrando excelentes capacidades profesionales, alto espíritu de trabajo, gran sentido de responsabilidad, colaboración y abnegación por el servicio para cumplir de forma sobresaliente las labores que le fueron encomendadas. Señaló que, el demandante es contador público de la Universidad Nacional de Colombia y especialista en Control Interno de la Universidad Militar Nueva Granada, con experiencia en control interno de varias entidades como Seguros Cóndor S.A., Asesores y Consultores de Gestión A.C.G. Ltda, Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto, Aseo y Alcantarillado de los Municipios de Chía, Sopo, Sibaté, Cartago, Lorica, Rionegro, Fusagasugá y Arbeláez, entre otras. Arguyó que,

Ltda, Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto, Aseo y Alcantarillado de los Municipios de Chía, Sopo, Sibaté, Cartago, Lorica, Rionegro, Fusagasugá y Arbeláez, entre otras. Arguyó que, conforme a lo dispuesto en la Resolución No. 1991 de 2013, por la cual se adoptó el Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales para los empleados de la planta de personal administrativo de la Universidad, como requisitos para ocupar el cargo de Jefe de la Oficina de Control Interno se exigen el título universitario en áreas de las ciencias económicas y administrativas o ciencias de la educación, jurídicas y políticas o ingenierías, arquitectura o urbanismo, título de posgrado en control interno o en áreas relacionadas con funciones del cargo, tarjeta profesional o matrícula, con por lo menos 3 años de experiencia.Radicado: 11001-33-35-008-2021-00215-01 Demandante: José Mauricio Benavides Sandoval

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Indicó que, a pesar de que el señor José Mauricio cumplía con todos los requisitos para ocupar el cargo de jefe de la Oficina de Control Interno, su nombramiento fue declarado insubsistente y, en su reemplazo, fue nombrada la señora Mónica Amparo Varón Aguirre, a pesar de que no cuenta con las calidades para desempeñar el cargo, pues, no tiene la misma experiencia que el actor, así como tampoco tiene los estudios de posgrado que se requieren. Expuso que, el acto administrativo que declaró insubsistente su nombramiento se fundó en móviles ajenos al mejoramiento del servicio, pues, la persona nombrada en su reemplazo no es más idónea que él para el desempeño del cargo, en ese mismo sentido, sostuvo que también adolece de desviación y abuso del poder, en tanto que el actor llevaba muchos años cumpliendo cabalmente sus funciones; no obstante, fue cambiado por una persona que no tiene la misma experiencia, calidades, ni preparación profesional. 3. La sentencia apelada El Juzgado Octavo (8º) Administrativo del Circuito Judicial Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 31 de marzo de 2023, negó las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: Precisó que, una vez analizado el contenido de la Resolución No. 1227 del 31 de julio de 2019, los requisitos para ejercer el cargo Jefe de Oficina, código 0137, grado 14 de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca, eran los de ser profesional universitario, entre otras, en áreas de las ciencias económicas y administrativas y acreditar título de posgrado en control interno o en áreas relacionadas con las funciones del cargo y Tarjeta profesional. Recalcó que, tanto el demandante como la señora Mónica Amparo Varón Aguirre, acreditaron ser profesionales en contaduría pública y que, en relación con el requisito de posgrado, el demandante probó

en control interno o en áreas relacionadas con las funciones del cargo y Tarjeta profesional. Recalcó que, tanto el demandante como la señora Mónica Amparo Varón Aguirre, acreditaron ser profesionales en contaduría pública y que, en relación con el requisito de posgrado, el demandante probó ser especialista en control interno, mientras que ella acreditó serlo en finanzas y administración pública; precisando que no le asistía razón al accionante cuando afirma que su posgrado prevalecía más al ser específico, toda vez que, en el manual de funciones del ente universitario se indicó que para el cargo de Jefe de Oficina, código 0137, grado 14 se requería “Título de posgrado en Control Interno o en áreas relacionadas con las funciones del cargo” 48, es decir, que no se requería únicamente ser especialista en control interno, pues, se permitía ser especialista en áreas afines con las funciones del cargo.Radicado: 11001-33-35-008-2021-00215-01 Demandante: José Mauricio Benavides Sandoval

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Indicó que, de acuerdo con el manual de funciones de la entidad demanda, es evidente que la señora Mónica Amparo Varón Aguirre, a quien se nombró en reemplazo del actor, sí cumplió con los requisitos de educación exigidos en el manual de funciones, lo cual desvirtúa el desmejoramiento del servicio alegado por el actor, que se fundamentó únicamente en el incumplimiento del requisito de especialización. Que, si bien el demandante manifestó que no se dejó constancia en la hoja de vida del hecho y la causa que ocasionó su insubsistencia, lo cierto es que, la anotación de las causales de retiro de un empleado en su hoja de vida, es efectuada por el jefe de personal o su equivalente, con posterioridad a la decisión administrativa, de manera que su omisión no tiene incidencia en la existencia y validez de la manifestación de voluntad expresada por el nominador. Sostuvo que, aun cuando la parte actora señala que su preparación y experiencia profesional, le otorgaba el derecho a permanecer en el cargo, por encima de la persona que fue nombrada en su reemplazo; de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el hecho que un empleado de libre nombramiento y remoción desempeñe sus funciones de forma idónea, competente y responsable, por sí solo, no obliga a la administración a mantenerlo en el servicio indefinidamente, pues, sostener lo contrario sería avalar un fuero de estabilidad especial que es extraño en funcionarios de libre nombramiento y remoción, máxime que el óptimo desempeño en el ejercicio de un cargo responde a la obligación que tiene todo servidor público de cumplir con la Constitución y la ley desde el primer momento en que lo ejerza. Por último, consideró que, si bien el actor ha tenido una amplia trayectoria en la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca, esa circunstancia no le otorga un fuero de estabilidad, ni mucho menos puede limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le

que lo ejerza. Por último, consideró que, si bien el actor ha tenido una amplia trayectoria en la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca, esa circunstancia no le otorga un fuero de estabilidad, ni mucho menos puede limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, concluyendo que, no encontró configurado el vicio de desviación de poder alegado en la demanda. 4. Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante, a través de memorial visible en el archivo “61.RecursoApelaciónDemandante” del expediente digital, interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, solicitando que se revoque el fallo y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, para lo cual indicó que, el A-quo erró al considerar que la especialización en finanzas y administración, tienen relación con el ejercicio del control interno.Radicado: 11001-33-35-008-2021-00215-01 Demandante: José Mauricio Benavides Sandoval

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Adujo que, dentro del manual de la universidad, para el cargo de Jefe de Control Interno están asignadas unas funciones1 que no pueden ser desempeñadas por la persona que reemplazó al demandante, sin que existiera desmejora en el servicio, pues, para su desempeño resulta indispensable tener especialización en control interno más no en finanzas y administración. Señaló que, la señora Mónica Amparo Varón Aguirre, nombrada en reemplazo del accionante, no cumple con el requisito de tener una especialización en control interno o afines a las funciones de la oficina de control interno, mientras que el señor José Mauricio Benavides Sandoval si lo acreditó, por lo que su formación debe prevalecer sobre la de aquella. Indicó que, la decisión de declarar insubsistente el nombramiento del demandante, no tiene racionalidad, así como tampoco proporcionalidad frente a los hechos que le sirvieron de causa, toda vez que no se explicaron las razones que se tuvieron para desvincular al demandante, máxime cuando tenía todas las calidades y requisitos para seguir ocupando el cargo de Jefe de la Oficina de Control Interno, nunca tuvo llamados de atención y siempre hizo lo mejor en pro de la educación como objetivo principal de la Universidad. Finalmente, aseguró que la facultad discrecional del nominador prevista en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 y el artículo 2.2.11.1.1 del Decreto 648 de 2017, debe tener una interpretación restrictiva, pues, busca evitar abuso del derecho en tanto que la ley exige de los servidores públicos el deber de cuidar y administrar la cosa pública; recalcando que la declaratoria de insubsistencia de un empleado no es una decisión discrecional, comoquiera que ello solo tiene lugar en casos especiales fijados por las normas. 1 1º. Planear, dirigir y organizar la verificación y evaluación del Sistema de Control Interno; 2º. Verificar que el sistema de Control

insubsistencia de un empleado no es una decisión discrecional, comoquiera que ello solo tiene lugar en casos especiales fijados por las normas. 1 1º. Planear, dirigir y organizar la verificación y evaluación del Sistema de Control Interno; 2º. Verificar que el sistema de Control Interno esté formalmente establecido dentro de la Universidad y que su ejercicio sea intrínseco al desarrollo de las funciones de todos los cargos y, en particular, de aquellos que tengan responsabilidad de mando. 3º. Verificar que los controles definidos para los procesos y actividades de la Universidad, se cumplan por los responsables de su ejecución y en especial, que las áreas o empleados encargados de la aplicación del régimen disciplinario ejerzan adecuadamente esta función. 4º. Verificar que los controles asociados con todas y cada una de las actividades de la Universidad, estén adecuadamente definidos, sean apropiados y se mejoren permanentemente, de acuerdo con la evolución de la entidad. 6º. Verificar que los controles asociados con todas y cada una de las actividades de la Universidad, estén adecuadamente definidos, sean apropiados y se mejoren permanentemente, de acuerdo con la evolución de la entidad. 11º. Evaluar y verificar la aplicación de los mecanismos de participación ciudadana, qué en desarrollo del mandato Constitucional y legal, diseñe la Universidad. 12º. Mantener permanentemente informados a los directivos acerca del estado del control interno dentro de la Universidad, dando cuenta de las debilidades. 14º. Asesorar a la Rectoría en el diseño e implantación de sistemas de control que contribuyan a incrementar la eficiencia y la eficacia en las diferentes áreas académico — administrativas de la

Universidad, así como garantizar la calidad de los servicios que prestan. 15º. Asesorar a las dependencias de la Universidad en el ejercicio efectivo del control interno y velar porque todas las personas establezcan en su puesto de trabajo los puntos de control que le garanticen cumplir con sus funciones y procedimientos”Radicado: 11001-33-35-008-2021-00215-01 Demandante: José Mauricio Benavides Sandoval

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5. Alegatos de conclusión Mediante auto del veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 31 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Octavo (8º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda. Asimismo, se consideró que como no era necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad a lo establecido en el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011. 5.3. Ministerio Público No emitió concepto. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar, sí: i) El acto demandado está viciado de nulidad por haber sido expedido con falta de motivación y desviación de poder, en caso afirmativo, y de manera secuencial, ii) Si el demandante JOSÉ MAURICIO BENAVIDES SANDOVAL, debe ser reintegrado al cargo que ostentaba para el momento del retiro y al pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir. 2. Normatividad aplicable y solución al caso sub examine El artículo 125 de la Constitución Política establece que por regla general los empleos públicos son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales, elección popular y los demás que determine la Ley, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se

públicos son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales, elección popular y los demás que determine la Ley, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.Radicado: 11001-33-35-008-2021-00215-01 Demandante: José Mauricio Benavides Sandoval

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Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 6 del Acto Legislativo 1 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido.” En desarrollo de ese postulado constitucional, se expidió la Ley 909 de 2004, “Por la cual se regula el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, que en el numeral 2 del artículo 3 consagró que “las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales”, dentro de las cuales se encuentran los entes autónomos universitarios. En particular, la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca fue creada en virtud de la Ley 48 de 1945, “Por la cual se fomenta la creación la creación (sic) de Colegios Mayores de Cultura Femenina”, en la cual se señaló: ARTICULO

En particular, la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca fue creada en virtud de la Ley 48 de 1945, “Por la cual se fomenta la creación la creación (sic) de Colegios Mayores de Cultura Femenina”, en la cual se señaló: ARTICULO 1° El Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Educación, fomentará la creación de Colegios Mayores de Cultura Femenina, destinados a ofrecer a la mujer carreras universitarias de ciencias, letras, artes y estudios sociales, sin que sea requisito esencial en todos los casos, para ingresar a esos Colegios, el haber terminado estudios secundarios. ARTICULO 2° Los Colegios Mayores de que trata el artículo anterior, se establecerán en las ciudades donde existan centros universitarios o institutos femeninos de educación secundaria y superior debidamente aprobados por el Estado, que permitan el funcionamiento de aquellos con personal de alumnas suficiente para la sección o secciones que seRadicado: 11001-33-35-008-2021-00215-01 Demandante: José Mauricio Benavides Sandoval

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trate de crear, y el Gobierno Nacional contratará la organización de ellos con los Departamentos, con los Municipios o con las Universidades. Posteriormente, a través de la Resolución No. 828 del 13 de marzo de 1996, el Ministerio de Educación Nacional reconoció institucionalmente como universidad a la “UNIVERSIDAD-COLEGIO MAYOR DE CUNDINAMARCA”. La Sala resalta que, sobre la autonomía universitaria, la Constitución Política de 1991, dispuso: Artículo 69. Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado. El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo. El Estado facilitara mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior. En cumplimiento de dicho mandato, se expidió la Ley 30 de 1992, y en los artículos 28 y 57 se desarrolló la autonomía universitaria de la siguiente manera: Artículo 28. La autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la presente Ley, reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional. Artículo 57. Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación

y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional. Artículo 57. Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo. Los entes universitarios autónomos tendrán las siguientes características: Personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden.Radicado: 11001-33-35-008-2021-00215-01 Demandante: José Mauricio Benavides Sandoval

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El carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales, comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero, el régimen de contratación y control fiscal y su propia seguridad social en salud, de acuerdo con la presente ley. Parágrafo 1°. Las instituciones estatales u oficiales de Educación Superior que no tengan el carácter de universidad según lo previsto en la presente Ley, deberán organizarse como Establecimientos Públicos del orden Nacional, Departamental, Distrital o Municipal. De lo expuesto, se observa que, el Colegio Mayor de Cundinamarca, es un ente universitario autónomo del Orden Nacional; sin embargo, no cuenta con estatutos que regulen el régimen de carrera, por lo que, de manera supletoria, es aplicable la Ley 909 de 2004. 2.1. Discrecionalidad en la declaratoria de insubsistencia en cargos de libre nombramiento y remoción. La vinculación a cargos de libre nombramiento y remoción, contrario a los de carrera, no requiere superar un concurso de méritos, toda vez que, el factor determinante para su designación es la confianza, lo que, a su vez, permite al nominador, disponer libremente su provisión y retiro, incluso, sin que sea necesario, expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, es decir, el ejercicio de esa facultad discrecional. En otras palabras, los nombrados en cargos de libre nombramiento y remoción, dependen para su permanencia en el empleo de la facultad discrecional del nominador, quien puede retirarlos

del cargo, sin expresar, en el acto administrativo, los motivos de esa decisión, habida cuenta que, la provisión de dichos empleos supone motivos personales o de confianza. La estabilidad de los servidores que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción es débil en cuanto que, los servidores pueden ser desvinculados, por voluntad discrecional del nominador, según lo exijan las circunstancias propias del servicio. Ahora bien, como toda facultad discrecional, la libre remoción, debe ejercerse, con el fin de asegurar los intereses superiores del Estado de Derecho. En efecto, la potestad de proveer y remover libremente estos empleos, es una herramienta jurídica que se justifica para lograr una buena administración pública, en cuanto permite a la autoridad, apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de que un determinado empleado continúe prestando sus servicios, todo ello, claro está, dentro de los límites fijados por el Legislador.Radicado: 11001-33-35-008-2021-00215-01 Demandante: José Mauricio Benavides Sandoval

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Las facultades discrecionales se enmarcan, de manera general, en los fines del Estado y los principios de la función pública y de forma específica, dentro de los límites establecidos por los propósitos perseguidos por las normas de que se trate y la proporcionalidad de los hechos que se pretenden regular. No en vano, el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prescribe como condición de expedición de toda decisión discrecional, que debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. La jurisprudencia constitucional se ha encargado de identificar, los límites de la potestad discrecional y fue objeto de síntesis en la sentencia C-144 de 2009, en que la Corte concluyó lo siguiente: “5.3. La Corte al respecto ha reiterado que una potestad de esa naturaleza, siempre debe entenderse circunscrita a la realización de los fines específicos que le han sido encomendados por el ordenamiento jurídico, y condicionada por: (i) la existencia misma de la potestad -no se trata de una discrecionalidad al margen de la ley sino de una potestad definida por el legislador-; (ii) la competencia para ejercerla - otorgada a unas autoridades y no a otras-; (iii) la obtención de una finalidad específica derivada del sistema normativo al que la norma pertenece; (iv) el acatamiento de las disposiciones constitucionales que regulan el ejercicio de la función pública; (v) las normas particulares que permiten la expedición del acto administrativo; y (vi) los elementos fácticos del caso concreto y la proporcionalidad de la decisión respecto de ellos. 5.4. Los actos discrecionales, están por lo tanto sometidos al control jurisdiccional, ya que la potestad conferida no faculta al funcionario a actuar con desviación de poder al apartarse de la finalidad del buen servicio

y la proporcionalidad de la decisión respecto de ellos. 5.4. Los actos discrecionales, están por lo tanto sometidos al control jurisdiccional, ya que la potestad conferida no faculta al funcionario a actuar con desviación de poder al apartarse de la finalidad del buen servicio o de los propósitos propios del Estado de Derecho. (…) Además, los requisitos de racionalidad y razonabilidad deben acompañar todo acto discrecional.” En consecuencia, las actuaciones discrecionales de la administración, como las que resultan del ejercicio de la facultad de libre remoción, están condicionadas por: i) las disposiciones constitucionales que regulan el ejercicio de la función pública, ii) las normas especiales que autorizan la expedición del acto administrativo y iii) los elementos fácticos del caso concreto”. Sumado a lo anterior, el Máximo Tribunal en lo Contencioso Administrativo, Subsección “A”, Magistrado Ponente Dr. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, en sentencia del 27 de enero de 2011, Radicación número:Radicado: 11001-33-35-008-2021-00215-01 Demandante: José Mauricio Benavides Sandoval

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08001-23-31-000-2002-01431-01(2124-07), refirió con relación a la facultad discrecional y los empleos de libre nombramiento y remoción: “(…) Así las cosas, al establecerse que el cargo ejercido por la demandante es de libre nombramiento y remoción, bien podía la Administración ejercer la facultad discrecional de la cual se encuentra investida por mandato legal. Ahora bien, la facultad discrecional se encuentra regulada en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo y consiste en la valoración que realiza la Administración, antes proferir el acto administrativo, que debe corresponder a los fines de la norma que la autoriza y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, en procura del buen servicio público. Corresponde entonces a la Administración, en ejercicio de su facultad discrecional y con el fin del mejoramiento del servicio, efectuar los movimientos de personal que a bien tenga; por lo que no es necesaria la motivación expresa del acto de retiro para proferir dicha decisión. Es en síntesis, una amplia facultad o margen de libertad para que la Administración elija a los funcionarios que en su sentir, desempeñarán una mejor tarea en pro del buen servicio público que prestan. De acuerdo a lo anterior se tiene, que si el acto que declara la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no se motiva, la facultad discrecional en principio implica que la razón del retiro constituye una razón presunta del buen servicio y en este sentido, debe el demandante, cuando considera que ello no ha ocurrido, demostrar al interior del proceso, que el fin perseguido por la Administración difiere diametralmente de la mejora en la prestación de los servicios públicos a su cargo” (Destacado fuera del texto original) 3. Caso concreto Descendiendo al sub examine, se tiene que la parte actora censura el fallo de primera instancia, básic