TA CUN - 11001-33-35-008-2022-00159-01-(25-08-2023)

SANCIÓN MORATORIA POR LA CONSIGNACIÓN TARDÍA DE LAS CESANTÍAS – Nación Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduciaria La Previsora S.A. y Bogotá D.C. Secretaría de

Educación.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO PONENTE: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

Expediente: 11001-33-35-008-2022-00159-01

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ramón Gutiérrez Farelo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , Fiduciaria La Previsora S.A. y Bogotá D.C. – Secretaría de Educación

1. ASUNTO

Decide la sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el treinta (30) de septiembre de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado Octavo (8.º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

El señor Ramón Gutiérrez Farelo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral , presentó demanda 1 contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional (en adelante N-MEN) – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FNPSM), la Fiduciaria La Previsora S.A., (en adelante

Ministerio de Educación Nacional (en adelante N-MEN) – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FNPSM), la Fiduciaria La Previsora S.A., (en adelante Fiduprevisora)2, y Bogotá D.C. -Secretaría de Educación- (en adelante SDE), con el fin de obtener lo siguiente:

2.1 Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo resultante del silencio de la administración respecto de la petición que radicó el 25 de agosto de 2021, en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignació n tardía de las cesantías.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a:

2.2 Reconocer y pagarle la sanción moratoria a que tiene derecho por la no consignación oportuna de sus cesantías conforme al art. 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contado a partir del quince (15) de febrero del año 2021, fecha en que debió consignar el valor correspondiente a las cesantías del año 2020 en el respectivo fondo prestacional, y hasta el día en que se efectúe el pago de estas.

1 Samai Doc. 3, fls. 5-52. 2 En auto de veintiuno (21) de junio de veintidós (2022), el juzgado de instancia vinculó a la Fiduciaria La Previsora S.A. (en adelante Fiduprevisora)- Samai Doc. 8.Expediente: 11001-33-35-008-2022-00159-01 Página 2 de 38

S.A. (en adelante Fiduprevisora)- Samai Doc. 8.Expediente: 11001-33-35-008-2022-00159-01 Página 2 de 38

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ramón Gutiérrez Farelo Demandados: Nación –MEN -FNPSM, SDE y Fiduprevisora 2.3 Reconocer y pagarle la indemnización moratoria a que t iene derecho por el pago tardío de los intereses a las cesantías, conforme al art. 1.º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, equivalente al valor pag ado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron pagados superado el término legal, esto es, después del 1.º de enero de 2021.

2.4 Pagarle las sumas adeudadas debidamente actualizadas de conformidad con el IPC, tal como lo ordena el art. 187 del CPACA, junto con los intereses moratorios y/o corrientes, desde el momento en que se hizo exigible la obligación hasta cuando se efectúe el pago total de esta, conforme al art. 192 ibidem.

2.5 Dar cumplimento al fallo como lo dispone el artículo 192 del CPACA, y condenar en costas a la entidad demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA.

3. HECHOS

Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes:

3.1 Teniendo en cuenta la vinculación del demandante como docente, este señaló que la parte demandada ( MEN-FNPSM y la SDE) no ha procedido de manera efectiva a

3.1 Teniendo en cuenta la vinculación del demandante como docente, este señaló que la parte demandada ( MEN-FNPSM y la SDE) no ha procedido de manera efectiva a consignarle las cesantías y los intereses a las cesantías que le corresponden por la anualidad 2020 ante Fiduprevisora, por tanto, se causan las sanciones moratorias de cada emolumento desde el 1.º de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías , y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad para las cesantías que le debían consignar las entidades demandadas, como lo ordena la ley.

3.2 El 25 de agosto de 2021 el demandante solicitó a la parte demandada, en su calidad de entidad nominadora, le reconociera y pagara la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías y los intereses, sin embargo, esta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas.

4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN

La parte actora considera que el acto acusado debe ser declarado nulo, por las razones que se pasan a exponer:

Refirió que de tiempo atrás, se ha tenido la costumbre que hasta el mes de junio o julio se apropiaban los recursos por parte de Ministerio de Hacienda y Crédito Público (MHCP), destinados a pag ar las cesantías parciales de los docentes que las iban solicitando, con destino a reparación de vivienda, compra de vivienda, liberación de hipoteca o el pago de sus estudios, sin embargo, nunca fueron consignados estos recursos a disposición de FNPSM para que cada docente tuviera las cesantías a su disposición.

destino a reparación de vivienda, compra de vivienda, liberación de hipoteca o el pago de sus estudios, sin embargo, nunca fueron consignados estos recursos a disposición de FNPSM para que cada docente tuviera las cesantías a su disposición.

Por lo anterior, se les exigía a los docentes solicitar las cesantías cada 3 años, contados desde la fecha de pago del último anticipo parcial, tal como lo disponía el artículo 5.º inciso 1.º del Acuerdo 34 de 1998, no obstante, este fue declarado nulo por el Consejo de Estado, Subsección B, en la sentencia del 24 de octubre de 2019 , en el proceso radicado 110010325000201600099200, M.P. César Palomino Cortés.

Adicionalmente, ha sido un hecho notorio en la jurisdicción de lo contencioso administrativo que desde el año 2010 hasta la fecha a los docentes que han solicitado lasExpediente: 11001-33-35-008-2022-00159-01 Página 3 de 38

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ramón Gutiérrez Farelo Demandados: Nación –MEN -FNPSM, SDE y Fiduprevisora cesantías parciales se les ha demorado su reconocimiento , venciéndose los términos de la Ley 1071 del año 2006, lo cual ha puesto en evidencia que sus cesantías no se encontraban consignadas en el FNPSM.

En tal sentido, resulta claro que las cesantías del actor no han sido consignadas el 15 de febrero del año 2020 en el FNPSM, y para impedir que se hiciera notoria esta situación,

“el gobierno propuso un incidente de Impacto Fiscal a la sentencia citada

febrero del año 2020 en el FNPSM, y para impedir que se hiciera notoria esta situación,

“el gobierno propuso un incidente de Impacto Fiscal a la sentencia citada tres párrafos con anterioridad y que los docentes no pudieran darse cuenta que los recursos de sus cesantías no reposan en este fondo, el cual fue creado con el objetivo de tener a disposición estos recursos, situación que descubrieron tanto la Corte Constitucional, como el Consejo de Estado, ordenando reconocer a favor de los docentes oficiales la sanción contenida en el artículo 99, de la ley 50 de 1990, por la actuación irregular durante tantos años del Ministerio de Educación Nacional y de las entidades territoriales como empleadores, que hoy solicitamos sea corregida”.

Conforme a lo anterior, señaló que el Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación el 6 de agosto de 2020 , CE-SUJSII-022-2020, M.P. Sandra Liseth Ibarra , en la que determinó:

“la sanción por mora se origina por la falta de pago o de consignación de las cesantías, según el caso. Pero no puede dejarse de lado, que ello se traduce en el incumplimiento de una obligación que tiene unos térm inos estrictos y perentorios dispuestos por la ley en garantía del trabajador, de manera que la sustracción del deber tiene un momento c ierto y determinado, que permite el nacimiento de la penalidad que sin ser un derecho beneficia al empleado”.

Así mismo, adujo que por medio de la sentencia proferida el 24 de enero de 2019 en el proceso 76001 -23-31-000-2009-00867-01, la citada corporación de cierre accedió al

Así mismo, adujo que por medio de la sentencia proferida el 24 de enero de 2019 en el proceso 76001 -23-31-000-2009-00867-01, la citada corporación de cierre accedió al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para docentes oficiales, aplicando para el efecto el principio de favorabilidad , pues al respecto sostuvo: “La Corte Constitucional en la Sentencia SU 098/18, indicó que en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral, es procedente aplicar lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiale s, ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG”.

De manera que, en consideración de la parte actora, un docente vinculado después de 1990 tiene derecho a las cesantías anualizadas , y en efecto así son liquidadas por la parte demandada, pues al darse la vinculación después de esa fecha, el régimen legal lo determinan las Leyes 91 de 1989 y 50 de 1990, al igual que para e l resto de servidores públicos; ello significa igualmente que las cesantías anualizadas se deben liquidar al 30 de diciembre de cada año, pagarse los intereses antes del 30 de enero, y ser consignadas en el FNPSM antes del 15 de febrero de cada año, lo cual no ha sucedido en el caso del actor.

Al respecto, el demandante aclaró que por orden legal todos los docentes de la educación pública deben ser afiliados al fondo, sin que haya lugar a que el docente pueda elegir otra

Al respecto, el demandante aclaró que por orden legal todos los docentes de la educación pública deben ser afiliados al fondo, sin que haya lugar a que el docente pueda elegir otra entidad que maneje los recursos de la pensión, cesantías y aportes de salud.Expediente: 11001-33-35-008-2022-00159-01 Página 4 de 38

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ramón Gutiérrez Farelo Demandados: Nación –MEN -FNPSM, SDE y Fiduprevisora Por lo expuesto, la parte actora señaló que se encuentra demostrado que la entidad demandada no consignó las cesantías del año 2020 en el FNPSM el 15 de febrero del año 2021, de manera que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, y en aplicación de la Ley 50 de 1990 , debe prosperar la condena por la sanción moratoria respecto de la no consignación de las cesantías, hasta que sea acreditado su pago, al igual que de los intereses de las cesantías.

5. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA

5.1 El FNPSM contestó la demanda a través de escrito 3 en el que se refirió a los hechos relatados en ella , y se opuso a las pretensiones formuladas , con base en los siguientes argumentos de defensa:

(i) Como primera medida, indicó que el FNPSM es un fondo cuenta, que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 3.º y 4,º de la Ley 91 de 1989, y el objeto del contrato de fiducia, constituye un patrimonio autónomo cuyos recursos son administrados por una sociedad

dispuesto en los artículos 3.º y 4,º de la Ley 91 de 1989, y el objeto del contrato de fiducia, constituye un patrimonio autónomo cuyos recursos son administrados por una sociedad fiduciaria (actualmente la Fiduprevisora), sociedad de economía mixta vinculada al MHCP. Por tal razón, al ser un fondo cuenta no se constituye como una entidad financiera y, consecuentemente, no le es permitido realizar las operaciones financieras de que trata el Estatuto Orgánico del Sector Financiero (Decreto Ley 663 de 1993), el que hace referencia taxativamente a las entidades que sí tienen esa posibilidad.

A su vez, en lo que corresponde al pago de las cesantías del personal docente afiliado a la entidad, adujo que ello se encuentra regulado en el artículo 15, numeral 3.º de la misma Ley 91 de 1989, la que establece los escenarios y la forma en que, según el periodo de vinculación del docente, se liquidan y pagan las correspondientes cesantías.

(ii) Por otra parte, se refirió a los fondos privados de cesantías, para explicar que estos cuentan con la figura de un patrimonio autónomo de propiedad de los afiliados, independiente del patrimonio de la sociedad administradora y conformado por las cuentas individuales de éstos, las que, a su vez, tienen una subcuenta de corto y una subcuenta de largo plazo. Es así como, por su naturaleza, tienen las características de una entidad financiera, lo que les permite realizar inversiones.

A su vez, en cuanto al régimen de liquidación de las cesantías y los intereses pertenecientes a los afiliados voluntarios, este se realiza conforme a lo expresamente regulado por artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

A su vez, en cuanto al régimen de liquidación de las cesantías y los intereses pertenecientes a los afiliados voluntarios, este se realiza conforme a lo expresamente regulado por artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

En vista de lo anterior, aclaró que por disposición del Decreto 15 82 de 1998, artículo 2.º, las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías, por lo que esta modalidad de administración corresponde exclusivamente a las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990, no así para el FNPSM que se creó mediante la Ley 91 de 1989, bajo el principio de unidad de caja y, por tanto, las cesantías de los docentes no se administran en cuentas individuales.

(iii) En tercer lugar, hizo referencia al Fondo Nacional del Ahorro (FNA), e stablecimiento público creado mediante el Decreto Ley 3118 de 1968, bajo el régimen aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado, el que está organizado como un

3 Samai Doc. 27.Expediente: 11001-33-35-008-2022-00159-01 Página 5 de 38

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ramón Gutiérrez Farelo Demandados: Nación –MEN -FNPSM, SDE y Fiduprevisora establecimiento de crédito del orden nacional de carácter financiero, de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente.

En tal sentido, este fondo se encuentra regulado por la Ley 432 de 1998, al cual se deben afiliar obligatoriamente todos los servidores públicos, y de manera excepcional los

con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente.

En tal sentido, este fondo se encuentra regulado por la Ley 432 de 1998, al cual se deben afiliar obligatoriamente todos los servidores públicos, y de manera excepcional los particulares que voluntariamente lo hagan.

En todo caso, en este sistema también se estableció el esquema de cuentas individuales para cada afiliado, tal como lo dispone el artículo 12, y en cuanto a los intereses de las cesantías para esa entidad, estos se abonarán a la cuenta individual de cada servidor público.

(iv) Conforme a lo expuesto en precedencia, la parte demandada señaló que a diferencia de la regulación de los fondos privados de cesantías y del FNA, el FNPMS no cuenta con la posibilidad de crear cuentas individuales para cada uno de sus afiliados, dado el esquema de manejo de las cesantías de los docentes, el que se encuentra establecido en la ley.

Es así como, al tenor de lo señalado en el art. 8.º de la Ley 91 de 1989, la totalidad de recursos con que se constituye el FNPSM conforman el patrimonio autónomo que se administra a través de un esquema fiduciario al que se refiere la Ley 91 de 1989. En ese sentido, los recursos se administran conforme a las indicaciones de la mencionada ley, las cláusulas del contrato fiduciario y las determinaciones que apruebe el consejo directivo del FNPSM.

Por su parte, la Ley 1955 de 2019, artículo 57, señala: “Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones

económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas en la ley”. De manera que, el principio de unidad de caja permite que con el recaudo de todos los rubros se conforme una caja común destinada a atender el pago de las obligaciones asumidas, en este caso, lo correspondiente a las prestaciones económicas de los docentes (incluidas las cesantías y los intereses de las cesantías), y los servicios de salud.

Por lo tanto, concluyó que en el FNPSM no hay cuentas individuales para los docente s, y los valores que corresponden a las cesantías no se consignan , sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo desde el primer mes de cada vigencia. Así pues, en lugar de una consignación, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con el lleno de los requisitos de ley.

Para el efecto, se realiza un cálcul o, liquidación y apropiación de los recursos que garantizan el pago de las cesantías e intereses a las cesantías, el cual se efectúa cada año conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 39 de 1998.

Teniendo en cuenta lo expuesto, la dema ndada considera que en este asunto no se puede configurar la sanción moratoria contemplada en el art. 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que la ley en mención sanciona la consignación inoportuna de las cesantías, y al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FNPSM, por consiguiente, se descarta algún tipo de sanción.

que la ley en mención sanciona la consignación inoportuna de las cesantías, y al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FNPSM, por consiguiente, se descarta algún tipo de sanción.

(v) Finalmente, la demandada se refirió a las sentencias traídas como s ustento de las pretensiones, e indicó que estas no resultan aplicables en este asunto, en tanto se trata de situaciones fácticas que difieren del mismo.Expediente: 11001-33-35-008-2022-00159-01 Página 6 de 38

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ramón Gutiérrez Farelo Demandados: Nación –MEN -FNPSM, SDE y Fiduprevisora 5.2 La SDE dio contestación a la demanda 4 oponiéndose a las pretensiones , para lo cual

trajo los siguientes argumentos de defensa:

En su consideración, el demandante no tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanción por mora establecida en el art. 99 de la Ley 50 de 1990, así como tampoco la indemnización por los intereses de las cesantías, toda vez que tales emolumentos, en su condición de docente, están reglados por el régimen especial del magisterio, esto es, la Ley 91 de 1989.

Por otra parte, señaló que a diferencia de lo dispuesto para los fondos privados de cesantías y del fondo nacional del ahorro, el esquema de manejo de las cesantías de los docentes del FNPSM tiene vedada la posibilidad de abrir cuentas individuales para cada uno de sus afiliados, por cuanto:

y del fondo nacional del ahorro, el esquema de manejo de las cesantías de los docentes del FNPSM tiene vedada la posibilidad de abrir cuentas individuales para cada uno de sus afiliados, por cuanto:

(i) El artículo 8 de la Ley 91 de 1989 establece que los recursos del fondo se conforman con una pluralidad de fuentes, que corresponden, entre otras, a los realizados a través de los descuentos a los afiliados y los aportes de la nación y las entidades territoriales. Es decir, durante la vigencia presupuestal respectiva se reserva el pasivo prestacional de los docentes, incluyendo las cesantías.

(ii) La totalidad de recursos con que se constituye el FNPSM lo conforman el patrimoni o autónomo que se administra a través del esquema fiduciario al que se refiere la Ley 91 de 1989, en ese sentido, los recursos se manejan conforme a las indicaciones de la mencionada ley, las cláusulas del contrato fiduciario y las determinaciones que a pruebe el consejo directivo del FNPSM.

(iii) El artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, señala: “para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas en la ley”, en tal virtud, el principio de unidad de caja permite que con el recaudo de todos los rubros se conforme una bolsa común destinada a atender el pago de las obligaciones asumidas, en este caso, lo correspondiente a las prestaciones económicas de los docentes, incluidas las cesantías y los intereses de las cesantías.

de todos los rubros se conforme una bolsa común destinada a atender el pago de las obligaciones asumidas, en este caso, lo correspondiente a las prestaciones económicas de los docentes, incluidas las cesantías y los intereses de las cesantías.

(iv) Así mismo, señaló que en el FNPSM los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo desde el primer mes de cada vigencia. Así pues, en lugar de una consignación, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con el lleno de los requisitos de ley.

Para el efecto, se realiza un cálculo, liquidación y apropiación de l os recursos que garantizan el pago de las cesantías e intereses a las cesantías, el cual se efectúa cad a año conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 39 de 1998.

Teniendo en cuenta lo expuesto, la SDE considera que en este asunto no se puede configurar la sanción moratoria contemplada en el art. 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que la ley en mención sanciona la consignación inoportuna de las c esantías, y al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FNPSM, por consiguiente, se descarta algún tipo de sanción.

6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

4 Samai Doc. 39.Expediente: 11001-33-35-008-2022-00159-01 Página 7 de 38

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ramón Gutiérrez Farelo Demandados: Nación –MEN -FNPSM, SDE y Fiduprevisora

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ramón Gutiérrez Farelo Demandados: Nación –MEN -FNPSM, SDE y Fiduprevisora

El Juzgado Octavo (8.º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de treinta (30) de septiembre de dos mil veintidós (2022) 5 negó las pretensiones de la demanda.

Para llegar a tal determinación, como primera medida señaló en el presente proceso se encuentra acreditado que el demandante es docente afiliado al FNPSM, y por lo tanto el régimen de cesantías aplicable es el previsto en la Ley 91 de 1989 , en el cual, los entes territoriales no tienen la obligación jurídica de efectuar la consignación de las cesantías de los docentes y corresponde a dicho fondo a través de Fiduprevisora, el pago de las cesantías parciales o definitivas que solicite la parte interesada cuando sean exigibles, bien sea por motivos de educación y vivienda o por retiro del servicio.

Adicionalmente sostuvo que en virtud de lo establecido en la Ley 1955 de 2019 y lo previsto en el artículo 3.º del Acuerdo 39 de 1998, sobre la entidad territorial solo recae la obligación de efectuar el reporte de las liquidaciones anuales de cesantías de los docentes a su cargo, lo cual en efecto fue cumplido en el caso bajo estudio , tal como se evidencia del oficio calendado el 4 de febrero de 2021, suscrito por la jefe de la oficina de nómina de la SED, en el cual dicha entidad informó a la Fiduprevisora, la cantidad de docentes que tenía a su cargo y el valor que les correspondía por concepto de las cesantías causadas.

la SED, en el cual dicha entidad informó a la Fiduprevisora, la cantidad de docentes que tenía a su cargo y el valor que les correspondía por concepto de las cesantías causadas.

En tal sentido, advirtió que existen amplias diferencias respecto de la liquidación y manejo de las cesantías entre el sistema especial de los docentes y el previsto en la Ley 50 de 1990, ya que en esta última regulación el legislador consagró en el artículo 99 la liquidación definitiva de cesantías a 31 de diciembre, por la anualidad o fracción, valor que deberá ser consignado por parte del empleador antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este; en cambio, la administración de los recursos que por concepto de cesantías tiene a su cargo el FNPSM se efectúa de manera distinta, por cuanto estos provienen del sistema general de participaciones para educación, los cuales se descuentan directamente de los rubros que se distribuyen anualmente para la prestación del servicio y que deben ser presupuestados por la entidad territorial sin situación de fondos.

En relación con la indemnización contemplada en el artículo 1.º de la Ley 52 de 1975 y el Decreto 1176 de 1991 por el pago de los intereses a las cesantías , advirtió que existe una diferencia entre el régimen especial con el regulado en el ordinario, pues en el régimen especial de los docentes dicha prestación se calcula sobre el saldo existente a 31 de diciembre de cada año, mientras que para el general se liquida con el 12% anual, pero solo frente a la suma causada en el año.

Bajo este entendido concluyó que el régimen especial al cual se encuentra sometido el

diciembre de cada año, mientras que para el general se liquida con el 12% anual, pero solo frente a la suma causada en el año.

Bajo este entendido concluyó que el régimen especial al cual se encuentra sometido el demandante contempla una liquidación de intereses a las cesantías más beneficiosa que el general y en todo caso, expuso que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que dicha normatividad resulta aplicable solo en los casos en los que el régimen especial no regule el aspecto solicitado y, que además no establezca otro tipo de beneficios que compense tal vacío, requisitos no se cumplen en el presente caso, razones por las cuales no puede ser aplicado por analogía lo regulado respecto a los intereses a la cesantías en las Leyes 50 de 1990 y 52 de 1975, como de manera errada lo pretende la parte actora.

5 Samai Doc. 56.Expediente: 11001-33-35-008-2022-00159-01 Página 8 de 38

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ramón Gutiérrez Farelo Demandados: Nación –MEN -FNPSM, SDE y Fiduprevisora En cuanto a la jurisprudencia proferida por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, resaltó que aunque ambos organos han proferido pronunciamientos en los que se señala que a los docentes oficiales no se les puede excluir de la aplicación de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, lo cierto es que dicha interpretación se ha hecho bajo un marco fáctico distinto al analizado en este caso, pues, en dichas ocasiones

consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, lo cierto es que dicha interpretación se ha hecho bajo un marco fáctico distinto al analizado en este caso, pues, en dichas ocasiones se estudiaron casos en los cuales los docentes no habían sido afiliados al FNPSM, con lo cual en efecto se demostró el incumplimiento de la obligación del ente territorial y el consecuente pago de la sanción, caso totalmente diferente al debatido en la presente oportunidad.

Por lo expuesto, el juzgado de instancia negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante, al no encontrar acreditada su causación.

7. RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante presentó el recurso de apelación6 solicitando que el fallo de primera instancia sea revocado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que, tal como se demuestra con lo dicho por las accionadas en las contestaci ones de la demanda, estas no realizaron la consignación de las cesantías del actor por la anualidad 2020 a mas tardar el 14 de febrero de 2021; de igual manera, en el plenario se encuentra acreditado que la SDE realizó un reporte de lo que le corresponde a cada docente por dicha anualidad por concepto de cesantías, reporte que luego fue allegado al FNPSM con el objeto de liquidar los intereses, pero que en ningún momento se puede entender como la prueba de consignación de las cesantías, pues conforme lo señaló la Corte Constitucional tener disponibles los recursos es la única manera de garantizar el disfrute de la prestación.

En tal sentido, señaló que cada entidad territorial no tiene certeza de l os dineros girados

de consignación de las cesantías, pues conforme lo señaló la Corte Constitucional tener disponibles los recursos es la única manera de garantizar el disfrute de la prestación.

En tal sentido, señaló que cada entidad territorial no tiene certeza de l os dineros girados para cesantías respecto de cada docente, pues estas solo emiten unos informes globales sin información exacta respecto de la consignación de las cesantías, razón por la cual se debe descartar que realizan un giro constante de valores con destino a las cesantías, y en tal medida, considera que el juzgado de instancia valoró de manera indebida las pruebas allegadas, pues dio por cierto que tales dineros se giran sin contar con información real al resp