TA CUN - 11001-33-35-008-2022-00179-01-(21-06-2023)

CESANTÍAS / SANCIÓN POR MORA – Nación Ministerio de Educación Nacional, Fondo Na cional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Educación y Fiduprevisora S.A.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente : Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintitrés (2023)

Demandante: Vivian Carolina Rozo Torres

Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación y

Fiduprevisora S.A.

Expediente: 11001-33-35-008-2022-00179-01

Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (archivo 64 expediente digital) contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado Octavo (8) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (archivo 53 expediente digital), mediante la cual se declararon no probadas las excepciones denominadas “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “caducidad” y “procedencia de la condena en costas en contra del demandante”; se dio prosperidad a las excepciones de “inexistencia de la obligación” y “legalidad de los actos acusados”; y se negaron las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La señora Vivian Carolina Rozo Torres, a través de apoderada judicial, presentó

negaron las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La señora Vivian Carolina Rozo Torres, a través de apoderada judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, en la que solicita se declare la existencia y nulidad del acto ficto resultante del silen cio administrativo negativo derivado de la petición presentada el 17 de septiembre de 2021 , ante la Secretaria de Educación de Bogotá.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-008-2022-00179-01 Pág. No. 2

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación de Bogotá al reconocimiento y pago de: a) “la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación” ; b) “la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor

cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021” ; c) el ajuste de valor de las sumas adeudadas conforme al artículo 187 del CPACA; y d) los intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria del fallo.

Así mismo, solicita que se dé cumplimiento a la sentencia que se profiera en los términos dispuestos en el artículo 192 CPACA y se condene en costas al tenor de lo regulado en el artículo 188 de dicha codificación.

2. Hechos

Indica que, el 17 de septiembre de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses , petición que no fue resuelta.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Considera como violados los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; 1 de la Ley 52 de 1975; 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 99 de la Ley 50 de 1990; 3 del Decreto 1176 de 1991; 13 de la Ley 344 de 1996; 5 de la Ley 432 de 1998; 1 y 2 del Decreto 1582 del mismo año y 57 de la Ley 1955 de 2019.

Afirma que el FOMAG infringe lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que el 15 de febrero de cada vigencia omite consignar las cesantías a los

Afirma que el FOMAG infringe lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que el 15 de febrero de cada vigencia omite consignar las cesantías a los docentes oficiales, pues la costumbre es que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público apropia, en los meses de junio o julio, los recursos destinados al pago de las cesantías.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-008-2022-00179-01 Pág. No. 3

Sostiene que dichos servidores podían solicitar el reconocimiento de sus cesantías cada 3 años, contados a partir del día en que se realice el pago del último anticipo parcial, aspecto declarado “ilegal” por el Consejo de Estado en sentencia proferida el 24 de octubre de 2019, en el proceso de nulidad simple con radicado No. 110010325000201600099200.

Alude que ante la tardanza en el pago de las cesantías, el Consejo de Estado emitió sendas sentencias en las cuales se “reconoce a favor de los docentes oficiales la sanción contenida en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, por la actuación irregular durante tantos años del Ministerio de Educación Nacional y de las entidades territoriales como empleadores, que hoy solicitamos sea corregida”, lo que demuestra que se ha aceptado que los docentes tienen derecho a que se les consigne las cesantías el 15 de febrero de cada año.

Expone que en el FOMAG confluyen los recursos señalados en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, entre los que se encuentran los destinados a cesantías

tienen derecho a que se les consigne las cesantías el 15 de febrero de cada año.

Expone que en el FOMAG confluyen los recursos señalados en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, entre los que se encuentran los destinados a cesantías retroactivas, para los docentes vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989; así como los depósitos que debía hacer la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional el 15 de febrero de cada año, para quienes ingresen al servicio oficial después del 1° de enero de 1990.

Resalta que en el plenario se encuentra demostrado que “lo que fue consignado en la cuenta del docente, fue los intereses a las cesantías del año 2020, de manera extemporánea, lo que genera además una sanción por mora independiente”.

Manifiesta que los regímenes especiales tienen como fin conceder beneficios legales a un determinado grupo de trabajadores, sin menoscabar el reconocimiento o acceso a derechos mínimos que se encuentran consagrados en la legislación para la generalidad, por lo tanto, en el evento que el régimen docente resulte restrictivo, debe darse aplicación al princ ipio de favorabilidad, a efectos de reconocer las prestaciones conforme a la norma general.

En consecuencia, solicita que en el caso bajo estudio se tengan en cuenta los precedentes de la Corte Constitucional en las sentencias C-486 de 2016, SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020, así como las decisiones adoptadas por elNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-008-2022-00179-01 Pág. No. 4

2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020, así como las decisiones adoptadas por elNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-008-2022-00179-01 Pág. No. 4

Consejo de Estado en los expedientes Nos. 08-001-23-33-000-2013-00666-011, 76001-23-31-000-2009-00867-012, 54-001-23-33-000-2016-00236-013, 08-001-23-33000-2014-00208-014, 08 -001-23-33-000-2014-00132-015, 08 -001-23-31-000-201400815-016 y 08-001-23-33-000-2015-00331-017.

4. Actuación de primera instancia

El Juzgado Octavo (8) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 21 de julio de 2022, admitió la demanda contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Bogotá, D.C. – Secretaría de Educación y ordenó vincular a la Fiduciaria la Previsora S.A. (archivo 6 expediente digital).

5. Contestaciones de la demanda

5.1. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

Argumenta que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y el artículo 15 (numeral 3°) determinó el régimen anualizado de cesantías para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990 (archivo 27 expediente digital).

Prestaciones Sociales del Magisterio; y el artículo 15 (numeral 3°) determinó el régimen anualizado de cesantías para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990 (archivo 27 expediente digital).

Precisa que no es procedente dar aplicación al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que consa gra la sanción moratoria por la omisión o extemporaneidad de la consignación de las cesantías anuales antes del 15 de febrero de la respectiva vigencia, toda vez que la demandante es beneficiari a del régimen especial del Magisterio, el cual le resulta más favorable, debido a que los intereses que se reconocen sobre dicha prestación son más altos que aquellos que se pagan al régimen general.

1 Sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, M.P. Dra. Sandra Liseth Ibarra. 2 Sentencia del 24 de enero de 2019, Dra. Sandra Liseth Ibarra. 3 Sentencia del 21 de febrero de 2019, Dra. Sandra Liseth Ibarra. 4 Sentencia del 10 de julio de 2020, Dra. Sandra Liseth Ibarra. 5 Sentencia del 12 de noviembre de 2020, Dr. William Hernández Gómez. 6 Sentencia del 17 de junio de 2021, Dr. Gabriel Valbuena Hernández. 7 Sentencia del 17 de junio de 2021, Dr. César Palomino Cortés.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-008-2022-00179-01 Pág. No. 5

Afirma que la Ley 91 de 1989 no estatuyó que deba realizarse la consignación de las cesantías a los docentes con anterioridad al 15 de febrero de cada año, por cuanto,

Pág. No. 5

Afirma que la Ley 91 de 1989 no estatuyó que deba realizarse la consignación de las cesantías a los docentes con anterioridad al 15 de febrero de cada año, por cuanto, en la misma vigencia se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del situado fiscal para reservar el valor del pasivo prestacional, por lo que se configura un pago anticipado de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 715 de 2001 y el Decreto 196 de 1995.

Sostiene que con anterioridad a la señalada fecha (15 de febrero), se liquidan las cesantías de los docentes, teniendo en cuenta los recursos inmersos en el Fondo, antes del 1° de febrero de cada vigencia, lo cual se deriva de los comunicados remitidos por la Fiduprevisora S.A. a los Secretarios de Educación y encargados de las oficinas de prestaciones sociales.

Respecto a los intereses, destaca que la base de liquidación corresponde al saldo individual de las cesantías existentes al 31 de diciembre del respectivo año para cada docente, al cual se le aplica el DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia en virtud de lo contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el cual no establece que deba reconocerse indemnización por su pago tardío; norma que debe aplicarse en su integridad al demandante debido a su condición docente, por lo tanto, no hay lugar a tener en cuenta lo regulado por el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, destinada a los trabajadores particulares.

Alude que la parte demandante realiza una indebida interpretación de la sentencia SU-098 de 2018 y de los pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado, pues

destinada a los trabajadores particulares.

Alude que la parte demandante realiza una indebida interpretación de la sentencia SU-098 de 2018 y de los pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado, pues en cada expediente se dec iden casos particulares, donde las pretensiones no han prosperado por estar prescritas.

Propone como excepciones “ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales”, “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido”, “caducidad”, “procedencia de la condena en costas en contra del demandante ” y “genérica”.

5.2. Fiduciaria la Previsora S. A.

La Fiduciaria la Previsora S. A. no contestó la demanda.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-008-2022-00179-01 Pág. No. 6

5.3. Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación

El Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación contestó la demanda, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones solicitadas. Refiere que es imposible jurídica y materialmente administrar los recursos de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG bajo la figura de cuentas individuales en fondos privados, lo que impide que se efectúe una consignación conforme al régimen general (archivo 39 expediente digital).

Aduce que la SU -098 de 2018 no puede aplicarse de manera fragmentada, tal como lo pretende la parte demandante, comoquiera que no es procedente que se desconozca el régimen docente vinculado al Magisterio. Resalta que para el año 2020,

Aduce que la SU -098 de 2018 no puede aplicarse de manera fragmentada, tal como lo pretende la parte demandante, comoquiera que no es procedente que se desconozca el régimen docente vinculado al Magisterio. Resalta que para el año 2020, se dio aplicación estricta a la Ley 91 de 1989, el Acuerdo 39 de 1998 y el principio de unidad de caj a, por lo que los reportes de cesantías para todas las secretarías de educación a nivel nacional debían realizarse el 5 de febrero de 2020; y los intereses fueron pagados en el mes de marzo.

Propone las excepciones de “inexistencia de la obligación”, “legalidad de los actos acusados, “prescripción” y “genérica o innominada”.

6. Auto que resolvió excepciones previas, fij ó el litigio, negó pruebas y corrió traslado de alegatos

Mediante auto de 14 de septiembre de 2022 (archivo 41 expediente digital) se negó la excepción de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, propuesta por el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se fijó el litigio y se negó el decretó medios probatorios, razón por la cual al encontrarse cumplidos los presupuestos establecidos en el artículo 182A del CAPCA para proferir sentencia anticipada, se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión por escrito.

7. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Octavo (8) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 (archivo 53 expediente digital) declaró

7. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Octavo (8) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 (archivo 53 expediente digital) declaró no probadas las excepciones denominadas “falta de legitimación en la causa porNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-008-2022-00179-01 Pág. No. 7

pasiva”, “caducidad” y “procedencia de la condena en costas en contra del demandante” ; dio prosperidad a las excepciones de “inexistencia de la obligación” y “legalidad de los actos acusados”; y negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.

Explica que existen amplias diferencias respecto de la liquidación y manejo de las cesantías entre el régimen especial docente de la Ley 91 de 1989 y el previsto en la Ley 50 de 1990, ya que , en esta última regulación, el legislador consagró que se calculará de forma definitiva el 31 de diciembre de cada vigencia, por la anualidad o fracción, valor que deberá ser consignado por parte del empleador en el fondo de cesantías al que se encuentre afiliado el trabajado r antes del 15 de febrero del año siguiente a su causación. Por su parte, el régimen docente consagró que los recursos para la financiación del auxilio provienen del Sistema General de Participaciones para educación, los cuales se descuentan directamente de los rubros que se distribuyen anualm ente para la prestación del servicio y que deben ser presupuestados por la Entidad territorial sin situación de fondos.

Precisa que, si bien existe jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo

distribuyen anualm ente para la prestación del servicio y que deben ser presupuestados por la Entidad territorial sin situación de fondos.

Precisa que, si bien existe jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que estableció que los docentes oficiales no se encuentran excluidos de la aplicación de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, lo cierto es que dicha interpretación surgió bajo un marco fáctico distinto al objeto de controversia , pues las Altas Corporaciones estudiaron casos de educadores que no se afiliaron al FOMAG, por lo que se advirtió que el Ente territorial incumplió su obligación , lo que condujo al reconocimiento y pago de la referida sanción. Por lo tanto, considera que en el presente c aso no es procedente dar aplicación a la sentencia SU-098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional.

Destaca que a la demandante no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por cuanto, no existe una cuenta individual a su nombre, a la cual se puedan trasladar antes del 15 de febrero de 2021, los recursos de las cesantías generadas en el periodo 2020.

Respecto a los intereses a las cesantías, refiere que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 le resulta más beneficioso a la actora, en la medida que, se calcula sobre el saldo existente al 31 de diciembre de cada año, mientras que, en el régimen general que se solicita aplicar, se liquida con el 12% anual “pero solo frente a la suma causada en el año”.Nulidad y restablecimiento del derecho

saldo existente al 31 de diciembre de cada año, mientras que, en el régimen general que se solicita aplicar, se liquida con el 12% anual “pero solo frente a la suma causada en el año”.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-008-2022-00179-01 Pág. No. 8

Agrega que la actora se rige por lo dispuesto en el Acuerdo 34 de 1998 , por lo tanto, el pagó de los intereses a las cesantías del periodo 2020, se efectuó en el mes de marzo de 2021, sin que con ello se pueda advertir que se causó un detrimento a la docente, dado que, el hecho que se consigne con posterioridad a la fecha en que se paga a los servidores destinatarios del régimen general , no hace gravosa s u situación, pues el valor que recibió por dicho concepto resulta mayor al que podría percibir conforme a la Ley 52 de 1975.

8. Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia

La parte demandante interpuso recurso de apelación (archivo 64 expediente digital), para lo cual, expuso los siguientes argumentos:

Aduce que las Entidades, al momento de contestar la demanda, afirmaron que no están en la obligación de consignar las cesantías a los docentes con antelación al 15 de febrero de cada vigencia, por cuanto, no les resulta aplicable la Ley 50 de 1990, por lo que, en su criterio, se encuentra demostrado que las Entidades no consignaron las cesantías del año 2020 con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente.

Precisa que, si bien se acreditó que la Entidad territorial realizó el reporte de la

consignaron las cesantías del año 2020 con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente.

Precisa que, si bien se acreditó que la Entidad territorial realizó el reporte de la suma que le corresponde a cada docente para el año 2020, el cual remitió al FOMAG para que realizara el cálculo de los intereses, éste no equivale a la consignación, por lo que no es posible establecer que los recursos se encontraran disponibles.

Indica que el señalado reporte no demuestra la transacción realizada al FOMAG, por concepto de cesantías, pues solo acredita que para la citada vigencia se realizaron giros globales por la suma de $1.909.068.355.248, distribuidos en cada mensualidad; sin embargo, los valores reportados varían, lo que impide establecer que corresponda al 8,33 % del valor que se debe aportar por concepto de cada docente.

Asevera que obra otra certificación, en la cual se relaciona que los giros obedecieron al monto de $1.313. 787.494.515, el cual difiere de la suma anterior, lo que pone en duda la veracidad de la información. Además, el informe rendido por elNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-008-2022-00179-01 Pág. No. 9

FOMAG, denota que para el año 2019 existía un déficit en los recursos destinados a las cesantías que ascendía a 10.9 billones de pesos, por lo que para el año 2020 los recursos debían ser aumentados.

Anota que “los hechos manifestados en las contestaciones de demanda y que son ratificados en la sustentación del Impacto Fiscal conocido en el Consejo de Estado bajo el

recursos debían ser aumentados.

Anota que “los hechos manifestados en las contestaciones de demanda y que son ratificados en la sustentación del Impacto Fiscal conocido en el Consejo de Estado bajo el radicado 11001032500020160099200, donde en conclusión el Ministerio de Educación Nacional, expone que los aportes realizados por parte de la Nación al Fondo Prestacional del Magisterio, no son suficientes para cubrir el pago de la cesantías de los trabajadores d e la educación, por tanto, la dinámica que se da para el manejo de los recursos destinados a cubrir las cesantías parciales y definitivas, se va realizando según la proyecciones de solicitudes de reconocimiento que tramiten los docentes, aprobados por el Consejo Directivo del FOMAG, haciendo un cálculo aplicando la restricción trienal que fue impuesta en el Acuerdo 34 de 1998”, situación que fue determinante para que se generara la sanción moratoria contenida en la Ley 1071 de 2006, por cuanto, el pago de l as cesantías parcial o definitivas reclamadas por los docentes, superaba el término de 70 días que establece la norma.

La demandante alega que “no existen razones de orden constitucional” para que a los docentes afiliados al Fondo se les aplique un marco normativo diferente al regulado para los “fondos privados”, donde los intereses a las cesantías se pagan en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron; así como la sanción dispuesta en caso de mora, esto es, que su pago tardío causa el d erecho a una indemnización; por una sola vez, por un monto equivalente a los intereses causados (Leyes 52 de 1975 y 50 de 1990).

dispuesta en caso de mora, esto es, que su pago tardío causa el d erecho a una indemnización; por una sola vez, por un monto equivalente a los intereses causados (Leyes 52 de 1975 y 50 de 1990).

Indica que se debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto del Acuerdo 39 de 1998, por medio del cual, el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio estableció el procedimiento para el reconocimiento de los intereses a las cesantías de los docentes afiliados a esa Entidad; y señaló que el pago de los intereses a las cesantías que ordena reconocer el literal B numeral 3 el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se realiza solo hasta el mes de marzo.

Señala que el mencionado Acuerdo 39 de 1989 no es acorde con el desarrollo legal y constitucional para proteger los derechos sociales y económicos de los trabajadores. Anota que es importante la inaplicación de la mencionada disposición,Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-008-2022-00179-01 Pág. No. 10

por cuanto a los docentes es el único grupo de trabajadores a quienes no les pagan los intereses antes del 31 de enero de cada anualidad.

Por último, afirma que el Consejo Directivo del FOMAG no posee la competencia para expedir el Acuerdo 39 de 1989 sin observancia de la ley, con planteamientos que afectan a sus afiliados y con un trasfondo económico para la administradora de los recursos de los trabajadores.

9. Trámite en segunda instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Octavo (8) Administrativo del

que afectan a sus afiliados y con un trasfondo económico para la administradora de los recursos de los trabajadores.

9. Trámite en segunda instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Octavo (8) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , se admiti ó el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte actora (archivo 5 expediente samai) . Así mismo, se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal; y no se dispuso correr traslado de alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera q ue no se decretaron pruebas en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a adoptar la decisió n que en derecho corresponda.

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar lo siguiente:

1. Si la demandante en su calidad de docente afiliad a al FOMAG le es aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En caso afirmativo, si se configuró la mora allí prevista, por la consignación tardía de las cesantías a la accionante, en el marco de las normas especiales que rigen dicho Fondo.

1. Si en su calidad de docente tiene derecho a que se le reconozca el pago de indemnización por el pago tardío de intereses a las cesantías en los términos de laNulidad y restablecimiento del derecho

las normas especiales que rigen dicho Fondo.

1. Si en su calidad de docente tiene derecho a que se le reconozca el pago de indemnización por el pago tardío de intereses a las cesantías en los términos de laNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-008-2022-00179-01

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Ley 52 de 1975, sin que resulte aplicable el Acuerdo 39 de 1998, por considerar que frente a éste se debe aplicar excepción de inconstitucionalidad.

TESIS DE LA SALA

1. La sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 se configura, en el caso de los docentes afiliados al FOMAG, cuando la Entidad territorial no realiza el reporte de las cesantías, antes del 15 de febrero del año siguiente a que se causaron.

1. La sanción por mora en el pago de intereses a la cesantía para docentes afiliados al FOMAG, procede cuando no se realiza en los términos previstos en el Acuerdo 39 de 1998.

1. En el caso de autos el reporte de consignación de cesantías y el pago de intereses se realizó en forma oportuna, por lo que las pretensiones no se encuentran llamadas a prosperar.

Para resolver estos aspectos de la controversia, la Sala realizará el análisis en el siguiente orden: i) pretensiones relacionadas con las cesantías; y ii) pretensiones relacionadas con los intereses a las cesantías.

2. Marco legal de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional

de Prestaciones Sociales del Magisterio

El artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones

2. Marco legal de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional

de Prestaciones Sociales del Magisterio

El artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) con el objeto de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados; entre dichas prestaciones, las cesantías y sus respectivos intereses. Cabe resaltar que el artículo 1 del Decreto 3752 de 2003 8 dispuso la afiliación forzosa de los docentes territoriales al FOMAG; y fijó como plazo máximo para realizarla el 31 de octubre de 2004.

8 “Artículo 1º. Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004”.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-008-2022-00179-01 Pág. No. 12

El reconocimiento de las prestaciones de los docentes afiliados al FOMAG, se rige por normas especiales que regulan la materia; es así como el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 dispone sobre las cesantías docentes, lo siguiente:

“(…) 3. Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio

“(…) 3. Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones S ociales del Magisterio, continu