TA CUN - 11001-33-35-009-2014-00320-01-(09-11-2017)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Contrato realidad – Nivelación DIAN – Supernumerario – DIAN – Normatividad y jurisprudencia aplicables – De la vinculación como supernumerarios – de la través de empleos de carácter temporal – Procedencia de la declaratoria de contrato realidad – Confirma fallo que niega pretensiones de la demanda Se controvierte la nulidad del oficio No. oficio No. 100000202-01531 del 16 de septiembre de 2013 y de la Resolución No. 010283 del 28 de noviembre de 2013, por medio de los cuales la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- , le negó a la demandante (…), la existencia de un contrato realidad, el reconocimiento de empleada de planta, el re conocimiento y pago de las diferencias salariales por nivelación entre el cargo desempeñado y un empleo de la planta de personal de la entidad y el reconocimiento de los incentivos de desempeño grupal, de fiscalización y nacional. Por tanto, corresponde a la Sala determinar si la demandante (…), tiene derecho a que se le asemeje a un empleado de planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, y en caso de ser así, determinar si tiene o no derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de la nivelación salarial incluyendo en sus acreencias laborales los incentivos propios de los empleados de la planta de personal de la entidad, dejados de percibir por haber sido prestado los servicios en esa entidad como supernumerario, en los términos del Decreto 1268

incluyendo en sus acreencias laborales los incentivos propios de los empleados de la planta de personal de la entidad, dejados de percibir por haber sido prestado los servicios en esa entidad como supernumerario, en los términos del Decreto 1268 de 1999, el Decreto 618 de 2006 y demás normas concordantes.

NORMATIVIDAD Y JURISPRUDENCIA APLICABLES.

DEL CONTRATO REALIDAD Es necesario hacer las siguientes precisiones respecto de algunos puntos de la controversia, los cuales ya han sido profundizados por la Jurisprudencia, resaltándose los siguientes pronunciamientos: El contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera primordial cuando se comprueba la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales contenido en el artículo 53 de la Carta Política, independientemente del título jurídico que se le haya dado a dicha relación. Sobre este particular, el Consejo de Estado, en fallos como el del 16 de junio de 2016 proferido dentro del expediente No. Interno 1317 - 15 C.P. Dr. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, ha insistido en la necesidad de que se acrediten de manera clara los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en

VERGARA QUINTERO, ha insistido en la necesidad de que se acrediten de manera clara los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, expresando lo siguiente:… Así las cosas, la actividad probatoria de la parte demandante debe estar dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados, principalmente el de subordinación, que es el elemento que caracteriza la existencia de una relación laboral encubierta, lo que obliga al análisis del material probatorio debidamente aportado al expediente en aras de determinar las condiciones reales de prestación del servicio en este caso.

DE LA VINCULACION COMO SUPERNUMERARIOSExpediente: 11001-33-35-009-2014-00320-01

El Decreto 1042 de 1978 “ Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”, estableció: “ARTÍCULO 83.- DE LOS SUPERNUMERARIOS. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario.

“ARTÍCULO 83.- DE LOS SUPERNUMERARIOS. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario. También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. DE LA VINCULACION A TRAVÉS DE LOS EMPLEOS DE CARÁCTER TEMPORAL La Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, señaló: “ARTÍCULO 1º. OBJETO DE LA LEY. d) Empleos temporales Ley 909 de 2004 reglamentado por el Decreto 1227 de 2005 consagró que de acuerdo a las necesidades de los organismos y de las entidades que se les aplica la norma en cita, pueden contemplar de forma excepcional empleos de carácter temporal, el cual es concebido como aquel que hace parte de la función pública que tiene una duración determinada y que corresponde a las funciones descritas. DE LA PROCEDENCIA DE LA DECLARATORIA DEL CONTRATO DE REALIDAD Ahora bien, la demandante (…) señaló la existencia de un contrato realidad estableciendo que pertenecía a la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-. Sobre este punto, observa la Sala que no es dable establecer si se cumplen o no los elementos que determinan la presencia de una relación laboral entre la demandante (…) y la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y

Sobre este punto, observa la Sala que no es dable establecer si se cumplen o no los elementos que determinan la presencia de una relación laboral entre la demandante (…) y la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, por cuanto es claro que ostentaba una relación legal y reglamentaria autorizada por la Ley, la cual corresponde a la denominación de supernumeraria y empleo temporal. A diferencia de la relación legal y reglamentaria como supernumerario y un empleo temporal, en la vinculación contractual se desarrolla una actividad independiente que puede provenir de una persona jurídica o natural sin la existencia del elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Al respecto, el Consejo de Estado señaló en cuanto a la vinculación como supernumerario y la modalidad del contrato de prestación de servicios, lo siguiente: A diferencia de la vinculación mediante contratos de prestación de servicios, esta vinculación debe hacerse mediante Resolución en la cual debe estipularse la duración del contrato y así mismo justificarse qué tipo de necesidad se va a cubrir, 2Expediente: 11001-33-35-009-2014-00320-01 bien sea un reemplazo por vacaciones, licencia o para desarrollar actividades de carácter transitorio, y la remuneración se establece de acuerdo a las escalas contenidas en la ley. Por lo anterior, se establece que la demandante (…) estuvo vinculada en la entidad demandada como Supernumeraria y en un empleo temporal, razón por la

contenidas en la ley. Por lo anterior, se establece que la demandante (…) estuvo vinculada en la entidad demandada como Supernumeraria y en un empleo temporal, razón por la cual, resulta evidente que en el sub examine no se configuran los supuestos de hecho y de derecho para considerar que se está frente a la simulación de una relación laboral. DE LA PROCEDENCIA DE LA NIVELACIÓN SALARIAL La Corte Constitucional en sentencia C-725 de 2000, analizó el cargo contra el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, únicamente respecto de las dos primeras razones consagradas en el inciso primero referente a las condiciones taxativas para vincular personal supernumerario a la DIAN, las cuales son: (i) para el ejercicio de actividades transitorias, y (ii) para vincular a personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso, y excluyó de su análisis la vinculación de supernumerarios a la DIAN, cuando se efectué con el fin de suplir o atender necesidades del servicio y para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando. Así las cosas, de las pruebas recaudadas se logra establecer que la vinculación de la demandante obedeció al objetivo de atender necesidades del servicio y apoyo para el “Plan de lucha contra la evasión y el contrabando” con base en lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley 223 de 1995, y no para atender actividades transitorias, que le fueron cancelados los haberes salariales y prestacionales a los

apoyo para el “Plan de lucha contra la evasión y el contrabando” con base en lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley 223 de 1995, y no para atender actividades transitorias, que le fueron cancelados los haberes salariales y prestacionales a los que por Ley tiene derecho, y además, se encontraba bajo las mismas condiciones de las demás personas que ejercieron el cargo de supernumerarios y en un empleo temporal. Por consiguiente, frente a la inconformidad de la parte actora, en el entendido que no se probó frente a la designación en el empleo temporal, que los nombramientos se efectuaron conforme al estudio técnico y la disponibilidad presupuestal de que trata la Ley 909 de 2004, es dable resaltar que es suficiente la motivación del acto en cita, pues se evidencia, que la designación se efectuó conforme a los lineamientos establecidos. Resalta la Sala, que se torna inviable la posibilidad de dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades invocado por la demandante, toda vez, que si bien su nombramiento como supernumeraria y empleada temporal se produjo en diversas oportunidades mediante los actos relacionados para desempeñar funciones administrativas relacionadas con el objeto y la naturaleza de la entidad “plan de lucha contra la evasión y el contrabando” , las mismas obedecieron a las necesidades de personal por sobrecarga de trabajo determinada por hechos excepcionales, y para el apoyo de las labores atendidas por el personal de planta, que finalmente fue lo que determinó su permanencia. Por tanto, es claro que al estar vinculada como supernumeraria y ejerciendo un

excepcionales, y para el apoyo de las labores atendidas por el personal de planta, que finalmente fue lo que determinó su permanencia. Por tanto, es claro que al estar vinculada como supernumeraria y ejerciendo un empleo temporal, por necesidades del servicio y para el apoyo de la lucha contra la evasión y el contrabando, implica que se encuentra ajustado a derecho, que su vinculación pudiera extenderse por varios años, en tanto y cuanto, persiste la necesidad sin que implique que ha lugar a otorgar la categoría de empleada de carrera de la planta de personal, y por ende, los beneficios de la carrera administrativa. 3Expediente: 11001-33-35-009-2014-00320-01 Por otro lado, en relación al reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas, y nacional que solicitó la demandante (…), el Decreto 1268 del 13 de julio de 1999 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, consagró: “ARTÍCULO 5º. INCENTIVO POR DESEMPEÑO GRUPAL. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad , que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la

para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue. ARTÍCULO 6º. INCENTIVOS AL DESEMPEÑO EN FISCALIZACIÓN Y COBRANZAS. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad… El Decreto 618 de 2006 estableció que su ámbito de aplicación estaba dirigido a aquellos que se vincularan con posterioridad a su vigencia, es decir, después del 28 de febrero de 2006, y para aquellos, que estando vinculados optaran por acogerse antes del 15 de marzo de 2006, y que las asignaciones establecidas eran aplicables únicamente a los de carácter permanente, que como se expuso, para el caso de la accionante no tiene vocación de permanencia. De lo expuesto, se tiene que los incentivos de desempeño grupal, nacional y de fiscalización, solamente pueden ser reconocidos al personal de la contribución que ocupe cargos de la planta de personal de la entidad, por tanto, no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de los incentivos en mención a la demandante, como quiera que no ostentó la calidad de empleada de carrera, sino de supernumeraria y ocupó un empleo temporal. Se tiene entonces, que la relación legal y reglamentaria de la actora (…) se constituyó como supernumeraria y en un empleo temporal, y no como una empleada de carrera administrativa, luego, no es posible cambiar la forma en que

Se tiene entonces, que la relación legal y reglamentaria de la actora (…) se constituyó como supernumeraria y en un empleo temporal, y no como una empleada de carrera administrativa, luego, no es posible cambiar la forma en que fue designada para prestar sus servicios en el ente demandado. En conclusión, los actos acusados no son susceptibles de nulidad, al quedar probado que no se vulneró el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades, el principio de a trabajo igual salario igual, como tampoco, el derecho a la igualdad, razón por la cual, bajo las anteriores consideraciones se confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.

FUENTE FORMAL: Decreto 1042 de 1978 artículo 83; Ley 223 de 1995 artículo 154; Ley 909 de 2004 artículo 1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

4Expediente: 11001-33-35-009-2014-00320-01

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO PONENTE: RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON

Bogotá D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Expediente: 11001-33-35-009-2014-00320-01

Demandante: SANDRA PATRICIA AVENDAÑO ARIZA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL –

DIRECCIÓN DE IMPUESTO Y ADUANAS

NACIONALES – D.I.A.N.

Controversia: CONTRATO REALIDAD - NIVELACIÓN

SALARIAL

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL –

DIRECCIÓN DE IMPUESTO Y ADUANAS

NACIONALES – D.I.A.N.

Controversia: CONTRATO REALIDAD - NIVELACIÓN

SALARIAL

ORALIDAD SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra la sentencia del 5 de agosto de 2016, proferida por el Juzgado Noveno (9º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1. 1. PRETENSIONES Estuvo orientada a las siguientes declaraciones y condenas: La señora SANDRA PATRICIA AVENDAÑO ARIZA a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTO Y ADUANAS NACIONALES – D.I.A.N., la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas1: 1 Fols. 176

5Expediente: 11001-33-35-009-2014-00320-01  Se declare la nulidad del oficio No. 100000202-01531 del 16 de septiembre de 2013, por medio del cual se negó la existencia de un vínculo laboral, y el consecuente, reconocimiento y pago de los salarios y las prestaciones

 Se declare la nulidad del oficio No. 100000202-01531 del 16 de septiembre de 2013, por medio del cual se negó la existencia de un vínculo laboral, y el consecuente, reconocimiento y pago de los salarios y las prestaciones sociales, y la Resolución No. 010283 del 28 de noviembre de 2013, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición que resolvió confirmar el oficio en todas sus partes.  Como consecuencia de lo anterior, solicitó se declare la existencia de la relación laboral entre el demandante y la entidad demandada, así como también, que era empleada publica perteneciente a la planta de la entidad.  Solicitó se condene a la entidad demandada a nivelar salarialmente a la accionante, conforme a lo dispuesto en los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007 y 714 de 2009, valores debidamente indexados.

 Solicitó se ordene la reliquidación y pago de la diferencia salarial entre el valor inferior recibido en el cargo desempeñado como supernumerario (Gestor II, Código 302, Grado 02) y su verdadera asignación salarial, como resultado de la comparación de las funciones efectivamente desarrolladas con las de los funcionarios de la planta de la DIAN.  Como consecuencia de lo anterior solicitó se ordene a la entidad demandada a que se le reconozca y pague las diferencias salariales y prestacionales adeudadas, entre ellas, prima de navidad, prima de servicios,

entidad demandada a que se le reconozca y pague las diferencias salariales y prestacionales adeudadas, entre ellas, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, subsidio de alimentación, auxilio de transportes, horas extras, dominicales festivos laborados, compensatorios, prima de antigüedad, incentivos de desempeño grupal, desempeño de fiscalización, desempeño nacional, y demás.  Adicionalmente, solicitó la indexación de las sumas adeudadas conforme al artículo 187 del CPACA, el reconocimiento de los intereses de mora causados, que no se tenga en cuenta la prescripción trienal, y se condene en costas a la entidad demandada. Para fundamentar sus pretensiones expuso2 los siguientes: 2 Fols. 178 a 184. 6Expediente: 11001-33-35-009-2014-00320-01 1.2. HECHOS:  La demandante prestó sus servicios en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales – D.I.A.N., como supernumeraria desde el 9 de diciembre de 2005 al 31 de diciembre de 2011, y como empleado temporal a partir del 3 de enero de 2012, en el cargo de Gestor II, Nivel 302, Grado 02.  La demandante ejecutaba las labores designadas en los manuales de funciones, entre otras, en una jornada laboral de tiempo completo, de forma permanente.  Que la demandante era evaluada con el mismo instrumento de evaluación aplicado a los funcionarios de planta, en cuanto a las escalas

manuales de funciones, entre otras, en una jornada laboral de tiempo completo, de forma permanente.  Que la demandante era evaluada con el mismo instrumento de evaluación aplicado a los funcionarios de planta, en cuanto a las escalas salariales establecidas para el efecto siempre aplicó la menos beneficiosa, hasta el 2009 cuando se unificó las escalas salariales.  Señala que la gestión de la demandante es tenida en cuenta para la medición y cumplimiento de las metas, sin que se le reconozcan los respectivos incentivos.  Mediante petición del 12 de agosto de 2013 solicitó el reconocimiento de la existencia de la relación laboral, es decir, que se le diera la connotación de empleada de planta, y por ende, se le cancelaran las diferencias salariales y prestacionales, el cual fue resuelto desfavorablemente mediante el Oficio No. 100000202-01531 del 16 de septiembre de 2013, frente a la cual interpuso recurso de reposición, resuelto a través de la Resolución No. 010283 del 28 de noviembre de 2013, notificada mediante el 10 de diciembre de 2013, que confirmó en todas sus partes la decisión. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante señaló como disposiciones violadas3 los artículos 1º, 13, 25, 27, 53, 122, de la Constitución Política de Colombia, los artículos 85 y 206 del Código Contencioso Administrativo, el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, el artículo 23 del Decreto 1072 de 1999 y la Ley 909 de 2004.

artículos 85 y 206 del Código Contencioso Administrativo, el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, el artículo 23 del Decreto 1072 de 1999 y la Ley 909 de 2004.

3. Fols. 128 a 134.

7Expediente: 11001-33-35-009-2014-00320-01 Refirió que la vinculación como supernumerario es una excepción a la excepción de carácter permanente de los empleos y de la planta de personal, pues se trata de una figura precaria y temporal, tendiente a suplir de forma transitoria determinadas labores. Señaló que si bien es cierto lo que originó la vinculación de la demandante fue la necesidad del servicio, se convirtió en una excepción al nombramiento, el efectuar contrataciones consecutivas sin interrupciones, desconociendo el reconocimiento y pago de las prestaciones y beneficios a los que tenía derecho, y los cuales reciben los trabajadores de planta. Adujo que si en realidad la vinculación de la demandante obedeció a las necesidades extraordinarias del servicio, las cuales se mantuvieron en el tiempo, la entidad accionada estaba en el deber de proveer los cargos de manera permanente, y no emplear de manera desnaturalizada la figura de supernumerario para reducir la carga prestacional de la administración. Sostuvo que se convirtió la excepción del nombramiento en regla general, al proceder la contratación de manera consecutiva, desconociendo que las funciones de la demandante no fueron transitorias, sino que por el contrario

para reducir la carga prestacional de la administración. Sostuvo que se convirtió la excepción del nombramiento en regla general, al proceder la contratación de manera consecutiva, desconociendo que las funciones de la demandante no fueron transitorias, sino que por el contrario desvirtúan lo invocado por la accionada, razón por la cual, se debe dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formas que no pueden ser desconocidas, así como también, al principio de trabajo igual salario igual.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales – D.I.A.N.4, contestó la demanda indicando que la Constitución Política

señaló que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley. Señaló que la Ley 765 de 2005 dispuso que las únicas modalidades de vinculación a la Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, corresponde a la de carrera, libre nombramiento y remoción y/o supernumerarios.

4. Fols. 222 a 234.

8Expediente: 11001-33-35-009-2014-00320-01 Expuso que la demandante fue vinculada como supernumeraria a la unidad, y que los incentivos al desempeño se otorgan únicamente a los funcionarios de planta, toda vez que poseen regímenes independientes. Así mismo, durante el tiempo que la actora prestó sus servicios, le fueron cancelados

funcionarios de planta, toda vez que poseen regímenes independientes. Así mismo, durante el tiempo que la actora prestó sus servicios, le fueron cancelados todos los conceptos salariales y prestacionales a los que por Ley tiene derecho, es decir, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, la prima de vacaciones, la prima de navidad, y demás. Finalmente, propuso como excepciones de fondo las siguientes a las que denominó: (i) inexistencia del derecho pretendido, (ii) falta de existencia de los elementos esenciales para la declaratoria de un contrato de realidad, (iii) indebida individualización de las pretensiones, y (iv) prescripción.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Noveno (9º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 5 de agosto de 2016 5, negó las pretensiones de la demanda. Los argumentos en que se sustenta su decisión se resumen así: Señaló que la figura de supernumerario constituye una figura excepcional a la que acude la administración con el objeto de desarrollar labores transitorias, bien sea para suplir vacancias o por necesidad del servicio ante actividades temporales, y que otorga derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, siempre y cuando la vinculación sea superior a tres (3) meses. Refirió que el Decreto 1072 de 1999 otorgó la posibilidad de vincular al personal como supernumerario con el objeto de atender necesidades del servicio, de apoyar en la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio

al personal como supernumerario con el objeto de atender necesidades del servicio, de apoyar en la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, para vincular a personas en procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando se realicen bajo la modalidad de cursoconcurso, y además, que la asignación mensual de los supernumerarios se fijara de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala vigente para la entidad. Expuso que la figura del empleo de carácter temporal tiene como finalidad cumplir funciones que no realizan el personal de planta, por no formar

5. Fols. 281 a 290.

9Expediente: 11001-33-35-009-2014-00320-01 parte de las actividades permanente de la administración, así como el desarrollo de programas o proyectos para suplir la sobrecarga de trabajo, por ende, su empleo debe contener una motivación técnica, como apropiación y disponibilidad presupuestal para el cubrimiento de las cargas laborales. Estableció que la demandante laboró en la entidad accionada en un principio como supernumeraria a través de nombramientos sucesivos que no superaron más de 6 meses, y luego, fue nombrada en la planta temporal desde el 2 de enero de 2012 al 30 de junio de 2016, en el cargo de Gestor II, Nivel 302, Grado 02, ubicada en la Coordinación Nacional de investigaciones Especiales – Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la Dirección de Gestión de Recursos y Administración Económica del Nivel Central de la DIAN. Refirió que durante las diversas vinculaciones llevo a cabo funciones

Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la Dirección de Gestión de Recursos y Administración Económica del Nivel Central de la DIAN. Refirió que durante las diversas vinculaciones llevo a cabo funciones de carácter netamente transitorio, la mayoría relacionadas con el Plan de Lucha contra la Evasión y el Contrabando, razón por la cual, no resulta procedente dar aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre la formalidad de las cosas, y además, que para la designación como empleada temporal se designó las funciones de que trata la Ley 223 de 1995, con el desarrolló del respectivo estudio técnico. Consideró que no es posible dar aplicación al principio de la realidad sobre las formalidades, puesto que cada nombramiento realizado demostró la temporalidad de la vinculación de la demandante para satisfacer necesidades del servicio, que no genera derechos de permanencia en el servicio público, dado que la naturaleza del vínculo fue por tiempo limitado y transitorio, y que si bien es cierto, también eran desarrolladas por el personal de planta, era con el único propósito de dar apoyo para atenderlas a cabalidad, específicamente para la lucha contra la evasión y el contrabando.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia obrante a folios 291 a 298, solicitando se revoque la sentencia de instancia, y en su lugar, se accedan a las pretensiones de la demandad, al considerar que no se justifica el trato diferenciado entre el personal supernumerario y un empleado de planta de la DIAN, y se desconozca el

demandad, al considerar que no se justifica el trato diferenciado entre el personal supernumerario y un empleado de planta de la DIAN, y se desconozca el 10Expediente: 11001-33-35-009-2014-00320-01 desarrollo de funciones y cargas laborales impuestas que hacen parte del rol ordinario de la entidad. Alegó que la temporalidad del nombramiento se desvirtuó con el paso del tiempo, pues no es excepcional que por seis años consecutivos se hayan ejercido funciones relacionadas con el plan de lucha contra la evasión y el contrabando, debiendo crearse los cargos necesarios en la planta global, en respecto de los derechos laborales de los trabajadores. Resaltó que para realizar vinculaciones a través de la figura de los supernumerarios se deben delimitar las funciones a desempeñar, es decir, las funciones transitorias, situación que a su parecer no se estableció en el proceso, y que por afirmaciones de la propia accionada no existen, con ocasión al tipo de nombramiento. Refirió que no se estudió la nivelación salarial conforme a lo dispuesto en el Decreto 618 de 2006, siendo claro que la actora no pudo se beneficiaria del régimen salarial más favorable por obedecer su vinculación a la de una supernumeraria. Finalmente, arguyó que la entidad demandada tiene el deber procesal de probar en que consistían las necesidades del servicio que dieron origen a la vinculación del personal supernumerario, pues conforme al principio de trabajo igual salario igual, debe ser está quien desvirtué la desigualdad.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

procesal de probar en que consistían las necesidades del servicio que dieron origen a la vinculación del personal supernumerario, pues conf