TA CUN - 11001-33-35-009-2014-00387-01-(18-08-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Hospital Militar Central / RECONOCIMIENTO DE DESCANSOS COMPENSATORIOS – Se concluye, que aun cuando la entidad pagó en debida forma el valor correspondiente a los dominicales y festivos, dado que incluso pagó más de lo que estaba obligada -$760.944, tal valor no alcanza a cubrir el valor total de los descansos compensatorios no disfrutados por la demandante, luego al hacer la conversión del valor adeudado $163.335,56 en horas, da como resultado que a la demandante le deben compensar 27 horas, que su equivalente en días es 3,37 días / PRESCRIPCIÓN – Declara la prescripción de los derechos de origen laboral causados con anterioridad al 7 de diciembre de 2009.

Problema jurídico: ¿Establecer si la solicitud elevada por ASEMIL tiene la capacidad de interrumpir la prescripción de los derechos reclam ados y en todo caso se debe dar aplicación al fenómeno jurídico de la prescripción cuatrienal. En caso que no haya lugar a declarar la prescripción extintiva del derecho en su totalidad, el segundo problema jurídico se contrae a establecer si hay lugar a reconocer en debida forma los días compensatorios por trabajo habitual en días dominicales y festivos, y como consecuencia de ello es procedente ordenar la reliquidación de los salarios y prestaciones sociales de la accionante. Adicionalmente se deberá determinar si la entidad demandada realizó en debida forma el reconocimiento y pago de la totalidad de los salarios correspondientes al trabajo realizado en días de descanso obligatorio (dominicales y festivos)?

Extracto: “(…) aunque la demandante habitualmente prestaba el servicio en días

debida forma el reconocimiento y pago de la totalidad de los salarios correspondientes al trabajo realizado en días de descanso obligatorio (dominicales y festivos)?

Extracto: “(…) aunque la demandante habitualmente prestaba el servicio en días dominicales y festivos, no laboraba durante todas las horas del respectivo domi nical y festivo, sino que las horas diurnas correspondían a su descanso habitual y trabajaba en horas nocturnas. ( …) la actora no puede pretender que la entidad reconozca una jornada de descanso completa por haber laborado una fracción de un turno habitual en día dominical o festivo, pues como se decantó líneas a trás, la compensación permite al trabajador tomar el descanso que no pudo disfrutar el día domingo o festivo en otro día de la semana, de manera que la obligación de la entidad se reduce a garantizar a la demandante que cuando prestaba un turno, que por ejemplo comprendía 5 horas en días dominicales o festivos, pudieran tomar un descanso e quivalente en otro día de la semana. (…) la Sala entrará a establecer si tal como lo afirma la entidad demandada reconoció a la demandante todos los descansos compensatorios por su trab ajo habitual en dominicales y festivos, para lo cual se tendrán en cuenta las planillas mensuales de turnos, en los que aparecen reflejadas las horas dominicales y festivas laboradas por la actora desde el 7 de diciembre de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2010 (…) la actora para el período comprendido entre el 7 de diciembre de 2009 y el 31 de diciembre de 2010, laboró en forma habitual en dominicales y festivos un total trescientos noventa y dos punto cinco (392,5) horas, lo que le otorga el derecho a

31 de diciembre de 2010, laboró en forma habitual en dominicales y festivos un total trescientos noventa y dos punto cinco (392,5) horas, lo que le otorga el derecho a cuarenta y nueve punto un (49,1) días descanso compensatorio y la entidad acreditó haber concedido treinta (30) días del total que tenía derecho, observándose que a la administración la faltó conceder diecinueve punto un (19,1) días de descanso compensatorio del total que tenía derecho. (…) Determinado como está, que la entidad no reconoció el disfrute de los días de descanso compensatorio en su totalidad, resta por establecer si en el plenario obra prueba documental que permita determ inar si tales días (días de descanso no disfrutados por la demandante) fueron reconocidos en dinero, o no. En efecto, en el expediente a folios 420443, reposan las liquidaciones de nóminas de la actora, en la que se discrimina lo pagado por concepto de dominicales y festivos ( …) las diferencias entre lo que reconoció la entidad por concepto de dominicales y festivos y lo que se acreditó que se debía pagar a la demandante, arroja un saldo negativo que asciende a setecientos sesenta mil novecientos cuaren ta y cuatro pesos (-$760.944). (…) como quiera que en el plenario no se demostró que se adeude suma alguna por concepto de dominicales y festivos, se deberá determinar si el mayor valor pagado por la entidad a título de dominicales y festivos, tuvo la capacidad de cubrir en dinero, el valor correspondiente a los días de descanso compensatorio que no disfrutó la demandante (diecinueve punto un (19,1) días) (…)se concluye, que aun cuando la entidad pagó en debida forma el valor

capacidad de cubrir en dinero, el valor correspondiente a los días de descanso compensatorio que no disfrutó la demandante (diecinueve punto un (19,1) días) (…)se concluye, que aun cuando la entidad pagó en debida forma el valor correspondiente a los dominicales y festivos, dado que in cluso pagó más de lo que estaba obligada (-$760.944), tal valor no alcanza a cubrir el valor total de los descansos compensatorios no disfrutados por la demandante, luego al hacer la conversión del valor adeudado ($163.335,56) en horas, da como resultado que a la demandante le deben compensar 27 horas (…) que su equivalente en días es 3,37 días. (…) como quiera que del análisis de las sumas canceladas por la entidad se constató que incluso pagó en exceso el valor correspondiente al trabajo realizado en dominicales y festivos, no hay lugar a reconocer sumas adicionales por este co ncepto, tal y como lo pretendía la demandante, quien manifestó que la entidad no había realizado en debida forma el reconocimiento y pago de la totalidad de los salarios correspondientes al trabajo realizado en días de descanso obligatorio (dominicales y festivos), desde el 1 de enero de 2005. (…) advierte la Sala que aun cuando es viable la aplicación del Decreto 1042 de 1978 para efectos de reconocer la remuneración y los descansos compensatorios por laborar habitualmente en días dominicales y festivos, la liquidación de las prestaciones sociales y demás haberes, se sigue rigiend o por las normas especiales, que en este caso, según se advirtió, están comprendidas en el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988, norma que no prevé los días compensatorios por haber laborado en el turno de la noche en días dominicales y festivos como factor de

por las normas especiales, que en este caso, según se advirtió, están comprendidas en el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988, norma que no prevé los días compensatorios por haber laborado en el turno de la noche en días dominicales y festivos como factor de liquidación de las prestaciones, luego no es procedente como lo pretende la actora, que el reconocimiento en dinero de los días de descanso compensatorio genere la reliquidación de las prestaciones sociales. ( …) en cuanto a los aportes a pensión, se precisa que de conformidad con lo dispuesto en la misma norma (Decreto 2701 de 1988), la pensión se debe liquidar únicamente con las partidas que sirvieron de base para la cotización, que no son otras que las establecidas en el artículo 53 ejusdem, sin que en tal norma se incluya la partida correspondiente a los descansos compensatorios. (…) la Sala procederá a revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar: (i) declarará la prescripción de los derechos de origen laboral causados con anterioridad al 7 de diciembre de 2009, y; (ii) declarará la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y ordenará reconocer y pagar a la demandante un total de 3,37 días de descansos compensatorios, o su equivalente en horas (27), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. (…) la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia en razón a que no se encuentran probadas. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda,

parte motiva de la presente providencia. (…) la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia en razón a que no se encuentran probadas. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, S u b s e c c i ó n B, 8 de mayo de 2014, 080012331000201202445 01 (2725-2012), C.P.

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, 26 de enero de 2012, 1608 de 2011, demandante Carlos Dussan Pulecio C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila; 23 de septiembre de 2010, 1201 de 2008, actores: Marco Fidel Ramírez Yépez y Otros. C.P.: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez ; Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Dra. Consuelo Sarrio Olcos. diez y ocho (18) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996). 7934 ; Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. 4 de julio de 201). 11001-03-25-000-2012-00301-00(1131-12). Actor: Luz Stella Trujillo Cortés ; Sala de Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda , Subsección “A”. 07 de septiembre de 2015. 270012333000201300346 01. 0327-2014.

Actor: Sandra Patricia Mena Martínez ; 26 de marzo de 2009, actor José Luis Acuña Henríquez, radicado 1134-2007; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

Actor: Sandra Patricia Mena Martínez ; 26 de marzo de 2009, actor José Luis Acuña Henríquez, radicado 1134-2007; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", 22 de octubre de 2018, 05001-23-33-000-2016-0167401(4117-17), Actor: Gloria Lucia Valencia Ossa, A.

FUENTE FORMAL: CPACA, CGP; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Código Procesal Laboral; Decreto 1042 de 1978; Decreto 1045 de 1978; Decreto 11 58 de 1994; Decreto 692 de 1994; Ley 322 de 1996; Decreto No. 785 de 2005; Ley 909 de 2004; Ley 1575 de 2012; Decreto No. 256 de 2013; Constitución Política; Ley 2 080 de

2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001-33-35-009-2014-00387-01

Demandante: MARÍA EUGENIA OCAMPO DÍAZ

Demandado: HOSPITAL MILITAR CENTRAL

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Controversia: RECONOCIMIENTO DE DESCANSOS COMPENSATORIOS

Correspondió a la Sala de Decisión Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Controversia: RECONOCIMIENTO DE DESCANSOS COMPENSATORIOS

Correspondió a la Sala de Decisión Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia del presente proceso adelantado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante, contra la sentencia proferida el tres (3) de octubre de dos mil dieciséis (2016) por el Juzgado Cincuenta y Cinco (55 ) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , que negó las pretensiones de la demanda, una vez adelantado el trámite procesal correspondiente.

I. ANTECEDENTES

1.1.- Pretensiones.

La señora María Eugenia Ocampo Díaz acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad de los oficios núm. 2687 DIGE.SUAD.UNTH de 2 de abril de 2013 y 5101 DIGE.SUAD.UNTH de 25 de junio del mismo año, mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de los descansos compensatorios no disfrutados por la demandante desde el año 2005.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar en dinero, los días de descanso compensatorio por el trabajo realizado

desde el año 2005.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar en dinero, los días de descanso compensatorio por el trabajo realizado desde enero de 2005 en días domingos y festivos, según la programación de turnos diaria elaborada por el Hospital Militar Central, sin perjuicio de la remuneración especial de que trata el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.Radicación: 11001-33-35-009-2014-00387-01

Demandante: María Eugenia Ocampo Díaz

2 Solicita que se o rdene “(…) el reconocimiento y pago de la totalidad de los salarios correspondientes al trabajo realizado en días de descanso obligatorio (dominicales y festivos) dejados de cancelar por el Hospital Militar Central, desde el 1 de enero de 2005, con las correspondientes incidencias salariales y con efectos de futuro (…)”.

De igual forma, que se ordene la reliquidación “(…) con efectos de futuro y con la permanencia necesaria en el tiempo (…)” y “con la correspondiente incidencia salarial”, de todas las prestaciones sociales y demás derechos de origen laboral, incluidos los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social ( salud, pensiones y riesgos profesionales) devengados desde el 1 de enero de 2005, junto con el pago de las diferencias que resulten.

Así mismo, solicita que se condene al pago de la indexación o corrección monetaria, el pago de intereses de mora acorde con la sentencia C-188 de 1999 o subsidiariamente, conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993. De igual forma, pide que se ordene el cumpl imiento

de intereses de mora acorde con la sentencia C-188 de 1999 o subsidiariamente, conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993. De igual forma, pide que se ordene el cumpl imiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA y que se condene en costas y agencias en derecho a la accionada.

1.2.- Hechos y omisiones.

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

 Refiere que la demandante labora al servicio del Hospital Militar Central, el cual cumple su misión institucional de forma permanente e ininterrumpida, durante las veinticuatro (24) horas del día. Anota que la necesidad del servicio implica para los trabajadores prestar sus servicios habitualmente durante todos los días de la semana, incluidos los domingos y feriados que son días de descanso obligatorio por disposición legal.

 Sostiene que el trabajo en días domingos y festivos, debe remunerarse en un monto “…equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo…”, conforme lo señala el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 y que la entidad no liquidó ni pagó el trabajo en días domingos y festivos, como lo ordena la Ley.

 Señala que la Asociación de Servidores Públicos del Ministerio de Defensa y de las Instituciones que conforman el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la

la Ley.

 Señala que la Asociación de Servidores Públicos del Ministerio de Defensa y de las Instituciones que conforman el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (ASEMIL), solicitó de manera reiterada el reconocimiento y pag o de los derechos salariales y prestacionales no reconocidos por la entidad, entre los cuales se encontraba el pago del salario y de los días de descanso compensatorio, conforme lo señala la norma citada, con la respectiva incidencia prestacional.

 Manifiesta que como resultado de la gestión del Sindicato, el Hospital Militar expidió “ÓRDENES SEMANALES”, medio de comunicación interna del ente, reconociendo en las emitidas el 22 de junio de 2004 y el 29 de abril de 2008, a quienes debían laborar habitual o permanente en días dominicales o festivos, una remuneración equivalente al doble del día del valor de un día de trabajo por cada dominical oRadicación: 11001-33-35-009-2014-00387-01

Demandante: María Eugenia Ocampo Díaz

3 festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo, señalando que la contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación básica mensual. Agrega que a pesar de lo anterior, desde el 1º de enero de 2005, los días de descanso no se han reconocido y pagado como corresponde.

 Advierte que el 7 de diciembre de 2012 solicitó el pago de los días de descanso

se han reconocido y pagado como corresponde.

 Advierte que el 7 de diciembre de 2012 solicitó el pago de los días de descanso compensatorio, y que mediante oficio núm. 2687 del 2 de abril de 2013 la entidad informó que no se reconocerían los días compensatorios causados antes del 7 de diciembre de 2009; y que los generados entre el 8 de diciembre de 2009 y 31 de diciembre de 2010 no hay lugar a reconocerlos, en la medida que no fueron causados, además que los generados a partir de 2011, se habían concedido oportunamente. Agrega que dicha decisión fue confirmada por el oficio núm. 5101 del 25 de junio de 2013 también demandado.

 Aduce que, en otros casos reclamados por afiliados del sindicato, el Hospital pretendió, en forma extemporánea, otorgar días de descanso compensatorio en tiempo, generando un daño adicional a los trabajadores, pues los obligó a dejar de trabajar durante varios días consecutivos, afectando su salario porque durante dichos días dejaron de percibir la remuneración adicional que reciben por trabajo en tiempo extra, en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

 Afirma que, si e l descanso no se programa en el plazo estipulado en la ley, el trabajador adquiere el derecho a que éste se pague en dinero lo que incrementa la base salarial para liquidar los derechos prestacionales.

 Para finalizar, indica que los días compensatorios a que tiene derecho la demandante por el trabajo realizado en días de descanso obligatorio: “(…) empezaron a ser reconocidos por el Hospital Militar Central a partir del año 2011.

 Para finalizar, indica que los días compensatorios a que tiene derecho la demandante por el trabajo realizado en días de descanso obligatorio: “(…) empezaron a ser reconocidos por el Hospital Militar Central a partir del año 2011. Todos los demás días compensatorios causados en su favor, se adeudan por parte de la entidad (…)”.

1.3.- Normas violadas y concepto de la violación.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

Constitucionales: preámbulo y los artículos 1, 13, 25, 48, 53, 58, 332, 336 de la

Constitución Política.

Legales: Decreto 1042 de 1978

Considera que el sistema de remuneración para los empleados públicos está previsto en el Decreto 1042 de 1978, que en su artículo 39 señala una remuneración adicional par a los empleados públicos que, en razón a su trabajo, laboren habitualmente los días dominicales o festivos.

Manifiesta que por la actividad y naturaleza del servicio público que presta el Hospital Militar, los empleados públicos deben laborar de manera habitual y permanente en días dominicalesRadicación: 11001-33-35-009-2014-00387-01

Demandante: María Eugenia Ocampo Díaz

4 y festivos. Agrega que la Entidad ha negado el derecho al descanso, con el argumento que el trabajo desarrollado en los domingos o festivos les permite completar la jornada máxima legal.

Anota que es cierto que la jornada máxima legal para los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales, “(…) límite que hace suponer la posibilidad de que el

Anota que es cierto que la jornada máxima legal para los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales, “(…) límite que hace suponer la posibilidad de que el trabajador tenga una jornada inferior cuyo cumplimiento debe darse dentro de los días que no son de descanso obligatorio (…)”, y que además de la remuneración prevista en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, es necesario que se otorgue el descanso compensatorio al trabajador.

Afirma que los actos están viciados por falta de motivación, pues la Entidad no explicó la razón de su decisión, pese a las múltiples solicitudes radicadas por el sindicato. A grega que en cumplimiento de un acuerdo colectivo de trabajo celebrado entre el sindicato y el hospital, se empezaron a reconocer los días de descanso compensatorio a partir de enero de 2011 y los causados con antelación quedaron pendientes de verificación para su reconocimiento y pago, por lo que se hicieron varios requerimientos a fin que se cumpliera la promesa de pago pactada; y ante el incumplimiento a pesar del paso del tiempo, se realizaron las reclamaciones individuales para acudir ante el juez natural.

Expresa que los descansos compensatorios deben disfrutarse dentro de los treinta (30) días calendario siguientes, pues así lo dispuso la ley y el acuerdo colectivo de trabajo reproducido en la Resolución núm. 1100 de noviembre de 2010. Agrega que el reconoc imiento es razonable en atención a que al trabajador se le privó del descanso en domingo o festivo.

Indica que los comp ensatorios no fueron incluidos por la Administración para liquidar las prestaciones sociales relacionada, ni fueron tenidos en cuenta como aportes al sistema de

razonable en atención a que al trabajador se le privó del descanso en domingo o festivo.

Indica que los comp ensatorios no fueron incluidos por la Administración para liquidar las prestaciones sociales relacionada, ni fueron tenidos en cuenta como aportes al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales.

Finalmente sostiene que el descanso compensatorio por trabajo dominical y festivo se puede pagar en dinero cuando la entidad no hizo efectivo el descanso en tiempo, pues así lo establece el Decreto 4872 de 2008, disposición ratificada en los Decretos 4476 de 2007, 4790 de 2009, 4792 de 2011 y 2730 de 2012.

1.4.- Contestación de la demanda.

Una vez fue notificada la entidad demandada, constituyó apoderado judicial y procedió a dar contestación en los siguientes términos (fl. 225-233):

Manifiesta que la actora se desempeña como empleada pública del Hospital Militar Central, por lo que su situación jurídica se encuentra regulada por el Decreto 2701 de 1988, el cual establece el régimen prestacional.

Anota que la jornada laboral que por regla general deben cumplir los servidores públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, distribuidos en secciones diarias de ocho (8) horas de lunes a viernes y cuatro (4) horas el sábado; y los días domingos y festivos, tienen días de descanso obligatorio, surgiendo una prestación si efectivamente se presta el servicio durante dichos días.Radicación: 11001-33-35-009-2014-00387-01

Demandante: María Eugenia Ocampo Díaz

5

descanso obligatorio, surgiendo una prestación si efectivamente se presta el servicio durante dichos días.Radicación: 11001-33-35-009-2014-00387-01

Demandante: María Eugenia Ocampo Díaz

5 Sostiene que “(…) el trabajo en dominical o festivo que se preste en forma ocasional, se compensa con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero a elección del funcionario, entonces cuando la labor se desarrolle en tales días y con carácter transitorio – no habitualy si no depende de la naturaleza del servicio requiere de autorización escrita de conformidad con la ley y con fundamento en la Circular No. 041. Con todo solo procedería ese pago para los servidores que desempeñen empleos del nivel técnico hasta el grado 24 o nivel asistencial hasta el grado 32 (…)”.

Resalta que no existe fundamento para acceder a las pretensiones de la demanda. Solicita verificar la prestación efectiva del servicio, así como el criterio relacionado con la permanencia, el grado y nivel de empleo; además, agrega que el emolumento se extinguió.

Concluye que lo solicitado por la actora no está previsto en el Decreto 2701 de 1988, por lo que no se puede tomar como factor para liquidar beneficios laborales.

Formula como medios exceptivos: prescripción, falta de causa, inexistencia de la obligación y pago.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN

El Juzgado Cincuenta y Cinco (55 ) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el tres (3) de octubre de dos mil dieciséis (2016), negó las pretensiones de la demanda (fl. 568-577), conforme a lo siguiente:

sentencia proferida el tres (3) de octubre de dos mil dieciséis (2016), negó las pretensiones de la demanda (fl. 568-577), conforme a lo siguiente:

El a quo señala que mediante Ley 352 de 1997 el Hospital Militar Central se organizó como un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa Nacional. Agrega que los empleados públicos de la Entidad tienen un régimen especial, contenido en el Decreto 2701 de 1988.

De otra parte, manifiesta que conforme al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, el descanso compensatorio se reconoce cuando de manera habitual el trabajador presta sus servicios los días domingos o festivos.

Sostiene que la actividad que ejecutan los hospitales, en especial en aquellas que atienden las 24 horas del día y los 7 días de la semana, la prestación del servicio en dominicales y festivos es habitual, por ende, sus funcionarios tienen derecho a que se les reconozcan y paguen los descansos compensatorios en los términos del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.

En lo que respecta al caso concreto indica que la accionante se encuentra vinculada a la Entidad demandada en el cargo de Servidor Misional en Sanidad Militar, cuyas funciones se relacionan con las de enfermería y que presta sus servicios por la modalidad de turnos, conforme las planillas de programación de los mismos.

Señala que conforme a las pruebas aportadas al plenario se logra establecer que la petición radicada a través de la cual se interrumpió el término de prescripción tiene fecha “7 de marzo de 2013”, por lo que los derechos causados con anterioridad al “7 de marzo de 2013

radicada a través de la cual se interrumpió el término de prescripción tiene fecha “7 de marzo de 2013”, por lo que los derechos causados con anterioridad al “7 de marzo de 2013 se encuentra prescritos (sic)”.Radicación: 11001-33-35-009-2014-00387-01

Demandante: María Eugenia Ocampo Díaz

6 Posteriormente el a-quo estudió el derecho reclamado para lo cual acudió a las planillas de turnos y los comprobantes de pago de los que observó que “(…) en el período comprendido entre el 7 de marzo de 2010 y el 30 de mayo de 2015 la señora María Eugenia Ocampo Díaz laboró un total de 112 días dominicales y 11 días festivos, y que como consecuencia le fueron otorgados 149 días de descanso compensatorio, por lo que en total, durante el lapso de estudio, hay una diferencia en días a favor de la entidad de 26 días, situación que desvirtúa sus pretensiones (…)”.

Lo anterior le permitió al juez de primera instancia concluir que los días de descanso obligatorio de la demandante fueron retribuidos con un día de descanso compensatorio, de manera que no hay lugar a reconocer el derecho reclamado y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda.

Finalmente, a través de providencia de 18 de octubre de 2016 (fl. 581-582), negó solicitud de adición de la sentencia en la que solicitaba el pago de las diferencias entre lo pagado por la entidad por concepto de dominicales y festivos y lo que realmente se debió haber pagado, dado que la pretensión principal tendiente a obtener la nulidad del acto administrativo no prosperó.

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN

por la entidad por concepto de dominicales y festivos y lo que realmente se debió haber pagado, dado que la pretensión principal tendiente a obtener la nulidad del acto administrativo no prosperó.

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación (fl. 584-597), en los siguientes términos:

Sostiene que para determinar la configuración del fenómeno de la prescripción el a quo aplicó el Decreto 1848 de 1969, cuando se debió tener en cuenta el Decreto 2701 de 1988 que establece un término de prescripción cuatrienal.

Señala que existió una equivocada valoración de las pruebas, pues se demostró que hubo interrupción de la prescripción gracias al reclamo escrito presentado por la actora a través de ASEMIL, por autorización que emana directamente de la Constitución y la Ley. Agrega que el criterio adoptado por la primera instancia, en relación con la ilegitimidad de ASEMIL para reclamar en nombre de sus afiliados, contradice los postulados y esencia del derecho fundamental de asociación sindical, porque la Constitución y la ley le han atribuido la competencia de defender los intereses y derechos laborales de sus afiliados, facultándolas incluso para representarlas en juicio, ante el empleador y ante terceros.

Expresa que acorde con el artículo 373 del Código Sustantivo del Trabajo, el sindicato está autorizado para realizar todas las gestiones de defensa a favor de sus afiliados y qu e ninguna de tales gestiones fue tenida en cuenta al momento de emitirse la sentencia . Agrega que las promesas efectuadas por la entidad para reconocer los derechos fuer on

autorizado para realizar todas las gestiones de defensa a favor de sus afiliados y qu e ninguna de tales gestiones fue tenida en cuenta al momento de emitirse la sentencia . Agrega que las promesas efectuadas por la entidad para reconocer los derechos fuer on incumplidas, quebrantando la confianza legítima, pues impidió a los afiliados al sin dicato ejercer las acciones judiciales correspondientes.

Manifiesta que no se tuv