TA CUN - 11001-33-35-009-2017-00193-02-(22-07-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Departamento de Cundinamarca / RELIQUIDACIÓN CESANTÍAS DEFINITIVAS – El demandante no cumplió con los re quisitos, no tiene derecho a que se le tenga e n cuenta la prima técnica al momento de liquidar la cesantía definitiva, pese a que fue un factor reconocido y pagado por la entidad empleadora, pues el mismo no tiene sustento legal / RÉGIMEN RETROACTIVO RECONOCIMIENTO – El a ccionante es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías, pues no manifestó expresamente su vo luntad de trasl ado de régimen; razón por la c ual no es posible el reconocimiento y p ago de la s anción moratoria reclamada en l a demanda, que es propia del régimen anualizado de cesantías.

Problema jurídico: ¿Determinar si: i) al accionante, en su calidad de exempleado público territorial, le asiste el derecho a la reli quidación de las cesantías con el régi men retroactivo, y con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y ii) si al ser beneficiario del régimen de retroactividad de ces antías, puede ser beneficiario de la sanción moratoria por el inoportuno pago, como lo afirma el actor?

Tesis: “(…) Se constató que el s eñor (…) laboró e n el cargo de auxiliar de se rvicios generales grado 1 en la Secretaría de Educación de Cundinamarca desde el 1° de junio de 1974 hasta el 3 de marzo de 2014 (...) fue afiliado al Fondo Nacional del Ahorro desde el 2005, fecha en la cual la entidad empleadora trasladó los valores correspondientes por

de 1974 hasta el 3 de marzo de 2014 (...) fue afiliado al Fondo Nacional del Ahorro desde el 2005, fecha en la cual la entidad empleadora trasladó los valores correspondientes por concepto de cesant ías retroactivas a su favo r, descontando las sumas ya reconoci das anteriormente (…) el 3 de a gosto de 2 016, el accionante solicitó la reliquidación de las cesantías retroactivas, con la inclusión de todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados durante el último año de se rvicios, de conformidad con el Artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, además de que se le reconociera la sanción moratoria por falta de pago de las ces antías (…) el d emandante es beneficiario del régimen retr oactivo de cesantías, toda vez que su vinculación la boral ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 (…) en la li quidación de finitiva de ces antías realizada po r el Departamento de Cundinamarca en el año 2005 (…) se incluyeron los siguientes factores: sueldo, subsidio de transporte, auxilio de ali mentación, prima de se rvicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación y horas ex tras. (…) Respecto de la prima técnica señalada, en el proceso está acred itado que el se ñor (…) fue empl eado de carácter te rritorial, pa ra lo cual ob ra una ce rtificación suscri ta por la Secretaria de Educación de Cundinamarca (…) en la cual consta que ocupó el cargo de Auxiliar de Servicios Generales grado 01, desde el 1° de junio de 1974 hasta el 3 de marzo de 2014, en la Institución Educativa Departamental Ignacio Pescador Choachi, con nombramiento

Servicios Generales grado 01, desde el 1° de junio de 1974 hasta el 3 de marzo de 2014, en la Institución Educativa Departamental Ignacio Pescador Choachi, con nombramiento en prop iedad. (…) el Jefe del Organis mo o las J untas o Consejos Directivos de las entidades descentralizadas quedaban facultados para expedir los actos a dministrativos que reglamentaran el reconocimiento y pago de la prima técnica, t eniendo en cuenta los parámetros o li neamientos ex puestos en las normas generales. (…) El H. Consejo de Estado ha sido enfático en señalar que el reconocimiento de la prima técnica, se concreta con el cumplimiento, tanto de las normas generales que regulan la materia, como con los parámetros s eñalados interna mente por las entidades u org anismos. (…) para el reconocimiento de la pr ima técnica no basta que exista la norma general que regula el pago de la prima técnica, sino que debe existir el acto administrativo que la reglamente, en este caso, del Jef e del Organismo (Ministerio de Educación ), que regule el pago de dicha prestación en la entidad, y como fue expuesto en precedencia, las Resoluciones Nos. 3528 de 1993 y 5737 de 1994 proferi das por el Ministerio de E ducación Nacio nal constituyen esa reglamentación, de m anera que el demandante debía acreditar los requisitos previstos en dichos actos administrativos y por ende, tenía q ue tener una vinculación nacional, como quiera que e l artículo 13 del Decreto 2461 de 1 991, que contemplaba la prima técnica a funci onarios de carácter terr itorial, fue retirad o de l ordenamiento, siendo entonces un emolumento que solo puede ser otorgado a empleados

contemplaba la prima técnica a funci onarios de carácter terr itorial, fue retirad o de l ordenamiento, siendo entonces un emolumento que solo puede ser otorgado a empleados del orden nacional. Sin embargo, el accionante no tenía una vinculación nacional sino territorial (…) el demandante no cumplió con los requisitos previstos en los Decretos 1661 de 1991 y 2164 del mismo año y en las Resoluciones Nos. 3528 de 1993 y 5737 de 1994 proferidas por el Ministerio de Educación Nacional, razón por la cual no tienen derecho a que se le tenga en cuenta la prima técnica al momento de liquidar la cesantía definitiva,pese a que fue un factor reconocido y pagado por la entidad empleadora, pues el mismo no tiene susten to legal. (…) Tampoco se o rdena la inclusión del factor denomina do recreación, toda vez qu e aunque también fue reconocido y pagado por la en tidad, no constituye factor salarial (…) el A – quo reconoció en la parte resolutiva de la sentencia de pr imera instancia el factor denominado antigüedad, el cua l, de acuerdo con los certificados salariales devengados el último año, el accionante no lo devengó, por lo cual no puede incluirse para la liquidación de las cesantías. (…) los factores devengados por el accionante en el ú ltimo año de se rvicios fueron: sueldo básico, prima técnica, pr ima de navidad, pr ima de se rvicio, prima de vacaciones, bonificación por se rvicios prest ados, bonificación po r recreación , auxilio de alimentación y horas extras. (…) la ces antía definitiva del demandante debe liquidarse con el salario dev engado en e l último año de servicios incluye ndo los siguientes factores salaria les: s ueldo básico,1/1 2 prima de

definitiva del demandante debe liquidarse con el salario dev engado en e l último año de servicios incluye ndo los siguientes factores salaria les: s ueldo básico,1/1 2 prima de navidad, 1/1 2 prima de servicios, 1/12 prim a de vacaciones, bonificación por servicios, subsidio de alimentación y horas extras, según las certificaciones salariales allegadas (…) habrá que modificar la decisión del J uez de pri mera instancia, en es te s entido. (…) la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías anualizadas es una sanción prevista solamente para los emp leados públicos que se han vincul ado a partir del 31 de diciembre de 19 96, o pa ra los que se vincularon con anterioridad a esa fecha y que pertenecen al régimen retr oactivo, que manifiesten ex presamente al e mpleador la decisión de cambiarse al régime n anualizado de ce santías, s upuestos que no cumplió el demandante porque solo acreditó fue un cambio de administrador de sus cesantías. (…) la sentencia objeto de apelación deberá ser confirmada, atendiendo a que el accio nante es beneficiario del régimen retroactivo de ces antías, p ues n o manifestó expresamente su vo luntad de trasl ado de régimen; razón por la c ual no es posible el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada en l a demanda, que es propia del régimen anualizado de cesantías. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado, s entencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2 016, Dr. Luis Rafae l Vergara Quintero;

del régimen anualizado de cesantías. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado, s entencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2 016, Dr. Luis Rafae l Vergara Quintero; Sección S egunda, Subsección “B”, 8 de ju nio de 20 06, 15001-23-31-000-2000-0224901(8593-05); Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. 9 de agosto de 2 019. 54001-23-31-000-2008-00178-01(1679-13). CP. César Palom ino Cortés; 12 de mayo de 2 012, No. 25 000-23-25-000-2008-00516 (225710) C. P. Luis Rafael Vergara Quintero; 19 de marzo de 19 98, 11995, C.P. Silvio Escudero Castro; 14

de f ebrero de 2019, No. 2 0001-23-33-000-2014-00131-01(4321-15), C. P. William Hernández Gómez; Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A, Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. 1 de febrero de 2018. 7300123-33-000-201300367-01(2167-14). Demandante: Dolly Rodríguez Riaño; Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo, Secc ión S egunda, Subsección “B”. 8 de agosto de 2019. 54001-23-31000-2008-00178-01 (1 679-13). C P. César P alomino Cortés ; Sala Plena de lo Contencioso Adminis trativo, Sección Seg unda, Subsección “B”. 26 de n oviembre de

2018. No. 73001-23-33-000-2014-90431-01 (3 632-15). CP. Carm elo Per domo C uéter; Sala Plena de lo Contenci oso Admin istrativo, Secc ión S egunda, Subsección “A”. 8 de marzo de 2 018. 73001-23-33-000-2014-00298-01(1031-15) C P. G abriel Valbu ena Hernández; Sala Plena de lo Contencioso Adminis trativo, Sección S egunda, Subsección “A”. 8 de marzo de 2 018. 73001-23-33-000-2014-00220-01(2419-15) C P.

Gabriel Valbuena Hernández; Sala de lo Contencioso Administrativo, S ección Segunda, Subsección “A”. 8 de marzo de 20 18. 20001-23-33-000-2013-00270-01(0505-15). CP. Gabriel Valbuena Hernández; Sección Segunda - Subsección A; C.P.: William Hernández Gómez; trein ta ( 30) de enero de dos mi l veinte (20 20); Rad: 05 001-23-33-000-201600693-01(1623-2018); Acto r: Gabriel Arcángel Alzate P uertas; Demandado: N ación, Ministerio de Educación Nacional, F ondo Nacional de Prestaciones S ociales de l

00693-01(1623-2018); Acto r: Gabriel Arcángel Alzate P uertas; Demandado: N ación, Ministerio de Educación Nacional, F ondo Nacional de Prestaciones S ociales de l Magisterio, FOMAG y el Municipio de Medellín.

FUENTE FORMAL: Decreto 1045 de 1978; Ley 344 de 1996; Decreto 1582 de 1998; Decreto 1661 de 1991; Decreto 2164 de 1991; Decreto 1661 de 1991; CPACA; CGP; Ley 50 de 1990; Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (Art. 151); Ley 2080 de

2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADO PONENTE: Dr. ISRAEL SOLER PEDROZA

Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de dos mil veintidós (2022)

SENTENCIA

Expediente: 11001-33-35-009-2017-00193-02

Demandante: GERARDO FORERO PRIETO

Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Reliquidación cesantías definitivas – Régimen retroactivo.

I. ASUNTO

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por el apoderado de la parte actora (Archivo No. 17 del expediente digital) y la apoderada de la entidad demandada (Archivo No. 19 del expediente digital), contra la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2020, por el Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá

actora (Archivo No. 17 del expediente digital) y la apoderada de la entidad demandada (Archivo No. 19 del expediente digital), contra la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2020, por el Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá (Archivo No. 15 del expediente digital), mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda encaminadas a obtener la reliquidación de las cesantías retroactivas definitivas, con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA (Archivo No. 01.2 del expediente digital). El accionante, a través de apoderado judicial, elevó las siguientes pretensiones:

“1. Declarar la nulidad del oficio No. 2016548377 del 8 de Agosto de 2016, mediante el cual el Departamento de Cundinamarca, negó la revisión de la liquidación de las cesantías retroactivas de mi mandante con todos los factores salariales certificados y todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, como la PRIMA TÉCNICA.Expediente: 11001-33-35-009-2017-00193-02

2

2. Declarar que mi mandante tiene derecho a que el Departamento de Cundinamarca le reconozca y pague la Revisión de la liquidación de las cesantías retroactivas definitivas con el valor total de los factores salariales certificados y con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios incluyendo la PRIMA TÉCNICA

3. (…)”.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho,

certificados y con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios incluyendo la PRIMA TÉCNICA

3. (…)”.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada a que: (i) reconozca y pague la revisión de la liquidación de las cesantías retroactivas definitivas con la inclusión de todos los factores salariales ya reconocidos, además de la prima técnica; (ii) realizar la actualización monetaria sobre la prestación reconocida, de conformidad con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; (iii) realizar los reajustes anuales a que haya lugar a partir de la fecha de adquisición del derecho, de conformidad con el artículo 1° de la Ley 71 de 1988 y el artículo 14 de la Ley 100 de 1993; (iv) condenar a pagar la indexación sobre las sumas que resulten de la condena, aplican do los porcentajes que certifique el DANE; (v) condenar al pago de intereses moratorio s de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A.; (vi) reconocer y pagar la sanción moratoria consagrada en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1 995, adicionada y modificada por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por falta de pago de las cesantías, equivalente a un día de salaria por cada día de mo ra, aplicando la variación anual del índice de precios al consumidor certificada por el DANE; y (viii) que se condene en costas a la entidad demandada.

HECHOS. Señaló, que el demandante prestó sus servicios desde el 1° de junio de

la variación anual del índice de precios al consumidor certificada por el DANE; y (viii) que se condene en costas a la entidad demandada.

HECHOS. Señaló, que el demandante prestó sus servicios desde el 1° de junio de 1974 hasta el 3 de marzo de 2014 . Que mediante Resolución No. 1490 del 9 de agosto de 2007, se liquidó parcialmente las cesantías y se trasladaron al Fondo Nacional del Ahorro por valor de $15.664.574, por el periodo lab orado en la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, desde el 1° de junio de 1974 hasta el 30 de septiembre de 2005.

El 3 de agosto de 2016, solicitó la revisión de la liquidación de las cesantías definitivas en cuantía del 100% del promedio de todos los factores salariales devengados, multiplicados por los 14.313 días laborados.

Aseveró, que mediante Oficio No. 2016548377 del 8 de agosto de 2016 (Archivo No. 1.1 del expediente digital, págs. 3 -5), la Gobernación de Cundinamarca negó la revisión de la liquidación de las cesantías, para lo cual señaló, que dicho oficioExpediente: 11001-33-35-009-2017-00193-02

3

no concedió recurso alguno, por lo que violó el derecho de defensa.

2. FALLO RECURRIDO (Archivo No. 15 del expediente digital). El A-quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, toda vez que la cesantía definitiva del demandante debe liquidarse con el último salario devengado, incluyendo lo

2. FALLO RECURRIDO (Archivo No. 15 del expediente digital). El A-quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, toda vez que la cesantía definitiva del demandante debe liquidarse con el último salario devengado, incluyendo lo devengado por sueldo básico, antigüedad, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por servicios, subsidio de alimentación y horas extras, pero indicó que no se incluye la prima técnica reclamada en la demanda, porque de acuerdo con lo certificado obrante en el proceso, este emolumento fue reconocido al actor bajo la aclaración de no constituir factor salarial, pues se trata de la prima técnica por evaluación de desempeño y no por formación avanzada y experiencia altamente calificada y porque conforme con las normas que reg ulan el reconocimiento y pago de esta prima y la jurisprudencia que se ha desarrollado en torno al tema, dicha prima solo fue concebida para los empleados de las entidades del orden nacional, y por tal razón, no puede expedirse un acto administrativo que desconozca tales postulados.

Tampoco ordenó la inclusión del factor denominado recreación, toda vez que este también fue reconocido y pagado sin que constituyera factor salarial y, además, no está enlistado en el Decreto 1045 de 1978.

Señaló, que no hay lugar al pago de intereses sobre la cesantía, ni a la sanción moratoria, conforme lo explicó el Consejo de Estado, Sección Segunda, ponencia del Consejero William Hernández Gómez, en sentencia del 24 de julio de 201 7, donde indicó:

“los intereses a las cesantías buscan evitar la depreciación del auxilio

del Consejero William Hernández Gómez, en sentencia del 24 de julio de 201 7, donde indicó:

“los intereses a las cesantías buscan evitar la depreciación del auxilio monetario, lo cual no ocurre en el sistema retroactivo por cuanto al liquidarse el auxilio con el último salario devengado no se presenta el fenómeno depreciativo de la moneda. De otro lado, el demandante tampoco tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, por cuanto dicha sanción sólo es aplicable a quienes se encuentran afiliados a fondos de cesantías privados, es decir, se excluyen a los servidores públicos cuyo régimen de cesantías es el retroactivo o el de los afiliados al FNA. Así lo sostuvo la Subsección en providencia del 26 de enero de 2012.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la indemnización reclamada por el accionante es propia del régimen anualizado y no del régimen con retroactividad, y que este último fue el régimen que la entidad le reconoció y el actor no cuestionó su legalidad, se concluye que este solo hecho impide el estudio del reconocimiento de la indemnización por mora regulada en el artículoExpediente: 11001-33-35-009-2017-00193-02

4

99 de la Ley 50 de 1990, pues, se precisa, no es viable reconocer lo más beneficioso de uno u otro régimen, la aplicación de cada régimen vigente de cesantías es inescindible.[…]»

Lo mismo ocurre con los rendimientos financieros exigidos por la demandante, en tanto que el reconocimiento de estos corresponde a los fondos privados de

beneficioso de uno u otro régimen, la aplicación de cada régimen vigente de cesantías es inescindible.[…]»

Lo mismo ocurre con los rendimientos financieros exigidos por la demandante, en tanto que el reconocimiento de estos corresponde a los fondos privados de cesantías por lo que, se reitera, no es aplicable a la demandante toda vez que ella es beneficiaria del régimen de retroactividad, es decir, dicho beneficio es excluyente y aplica únicamente para los beneficiarios del sistema de liquidación de cesantías anualizadas regulado en la Ley 344 de 1996. De acuerdo con lo anterior y en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, no es procedente la aplicación de las normas más favorables, propias de los sistemas de liquidación anualizada de cesantías, ya sea al de administración de los fondos privados o al del Fondo Nacional del Ahorro, cuando el régimen aplicable es el de cesantías retroactivas (…)”

Por lo expuesto, decidió:

“F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del oficio 2016548377 del 8 de agosto de 2016, conforme con las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: ORDENAR al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA que liquide las cesantías definitivas del señor Gerardo Forero Prieto, identificado con c.c. 429.985, desde el 1 de junio de 1974 hasta el 3 de marzo de 2014, con el último salario devengado incluyendo sueldo básico, antigüedad, una doceava parte de las primas de navidad, de servicios y de vacaciones, bonificación por servicios, subsidio de alimentación y horas extras, siguiendo los lineamientos de la parte motiva.

parte de las primas de navidad, de servicios y de vacaciones, bonificación por servicios, subsidio de alimentación y horas extras, siguiendo los lineamientos de la parte motiva.

TERCERO: El DEPARTAMETNO DE CUNDINAMARCA deberá PAGAR al señor Gerardo Forero Prieto, identificado con c.c. 429.985, el valor que resulte luego de reliquidar la prestación conforme se dispuso en el numeral anterior y restar a la cantidad total, los retiros parciales y los aportes hechos al FNA, en los términos del CPACA y conforme las consideraciones expuestas”.

III. APELACIÓN

El apoderado de la parte demandante (Archivo No. 17 del expediente digital), presentó recurso de apelación y solicitó que se adicione al reconocimiento y pago de las cesantías, los factores salariales de prima técnica y el auxilio de recreación, para lo cual señaló, que se debe aplicar el art. 45 del D ecreto 1045 de 1978, que indica que la liquidación de las cesantías se debe hacer con el promedio de todos los factores que constituyen salario, incluyendo la prima técnica la cual se encuentra en el literal b) del mencionado artículo, además, que se debe incluir, porque la norma no hace discriminación, si es por formación avanzad a o experiencia altamenteExpediente: 11001-33-35-009-2017-00193-02

5

calificada o por evaluación de desempeño, con fundamento en el principio in dubio pro operario consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, por lo qu e se debe tener en cuenta sin ninguna restricción como factor salarial para la liquidación de las cesantías.

pro operario consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, por lo qu e se debe tener en cuenta sin ninguna restricción como factor salarial para la liquidación de las cesantías.

Finalmente, señaló que en caso de que exista alguna norma que establezca que la prima técnica y la prima de recreación, no son factores salariales, solicitó que se haga uso de la excepción de inconstitucionalidad establecida en el artículo 4° de la Carta Política.

Respecto a la sanción moratoria, hizo alusión a la Ley 244 de 1995, y sostuvo que se violó la anterior norma por falta de aplicación por parte del A - quo y de la entidad demandada, porque al accionante no le fue cancelado el valor total por concepto de cesantías al negarse la entidad demandada a tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, como lo ordenan las normas y la jurisprudencia.

La apoderada de la parte demandada (Archivo No. 19 del expediente digital), solicitó que se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se n ieguen las pretensiones de la demanda, toda vez que el Departamento de Cundinamarca a través de la Dirección de Talento Humano, con Resolución No 1490 del 9 de agosto de 2007, liquidó definitivamente las cesantías retroactivas del demandante, incluyendo todos los factores salariales a excepción de la prima técnica y la bonificación por recreación. Así mismo, sostuvo que el demandante autorizó al Fondo Nacional del Ahorro para realizar el traslado de sus cesantías existentes en el Departamento de Cundinamarca, por lo que, la entidad demandada no es la responsable del pago de prestaciones sociales del magisterio, máxime cu ando ya

Fondo Nacional del Ahorro para realizar el traslado de sus cesantías existentes en el Departamento de Cundinamarca, por lo que, la entidad demandada no es la responsable del pago de prestaciones sociales del magisterio, máxime cu ando ya se trasladaron sus cesantías definitivas retroactivas al citado Fondo, previa liquidación que incluía todos los factores salariales, a excepción de la prima técnica y la bonificación por recreación, las cuales no constituyen factor salarial.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La parte actora reiteró en esencia lo expuesto en el recurso de apelación (Archivo No. 39 del expediente digital).Expediente: 11001-33-35-009-2017-00193-02

6

La apoderada de la entidad demandada presentó alegatos de conclusión el 20 de abril de 2022 (Archivo No. 40 del expediente digital), por lo que se encuentra fuera de término, ya que el auto que corrió traslado para alegar de conclusión fue notificado por estado el 23 de marzo del mismo año (archivo No. 38), y en consecuencia no se podrán tener en consideración.

El Ministerio Público guardó silencio, pese a que fue notificado en debida forma, como consta en el Archivo No. 38 del expediente digital.

V. CONSIDERACIONES.

1. Planteamiento del problema jurídico. Consiste en determinar si : i) al accionante, en su calidad de exempleado público territorial, le asiste el d erecho a la reliquidación de las cesantías con el régimen retroactivo, y con la inclusión d e

1. Planteamiento del problema jurídico. Consiste en determinar si : i) al accionante, en su calidad de exempleado público territorial, le asiste el d erecho a la reliquidación de las cesantías con el régimen retroactivo, y con la inclusión d e todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y ii) si al ser beneficiario del régimen de retroactividad de cesantías, puede ser beneficiario de la sanción moratoria por el inoportuno pago, como lo afirma el actor.

2. Tesis de la Sala

Se confirmará la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que el actor no cumplió con los requisito s previstos en los Decretos 1661 de 1991 y 2164 del mismo año y con las Reso luciones Nos. 3528 de 1993 y 5737 de 1994 proferidas por el Ministerio de Edu cación Nacional que regulan la materia, razón por la cual no tienen derecho a que se le t enga en cuenta la prima técnica por evaluación de desempeño para liquidar la cesantía definitiva, pese a que fue un factor reconocido y pagado por la entidad empleadora.

Tampoco se ordenará la inclusión del factor denominado recreación, toda vez que también fue reconocido y pagado, pero no constituye factor salarial, por lo que la cesantía definitiva del demandante debe liquidarse con el salario dev engado el último año de servicios, incluyendo los siguientes factores salariales: sueldo básico, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por servicios, subsidio de alimentación y horas extras, según las certificaciones salariales allegadas.Expediente: 11001-33-35-009-2017-00193-02

prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por servicios, subsidio de alimentación y horas extras, según las certificaciones salariales allegadas.Expediente: 11001-33-35-009-2017-00193-02

7

Finalmente, respecto de la sanción moratoria solicitada, se encuentra prevista solamente para los empleados públicos que se han vinculado a partir del 31 de diciembre de 1996, o para los que se vincularon con anterioridad a esa fecha y que perteneciendo al régimen retroactivo, manifiesten expresamente al empleador la decisión de cambiarse al régimen anualizado de cesantías, supuestos que no cumplió el demandante porque solo acreditó fue un cambio de administrador de sus cesantías.

3. Marco Normativo aplicable.

3.1. Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos

La Ley 6º de 1945, estableció en su artículo 17 que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de un “Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942.” . La anterior norma fue reglamentada por el Decreto 2127 del mismo año, que hizo extensivo el auxilio de cesantía a los empleados que laboran en los Municipios y Departamentos.

La Ley 65 de 1946, “Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras.”, señaló en su artículo 1º que los empleados al servicio

Departamentos.

La Ley 65 de 1946, “Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras.”, señaló en su artículo 1º que los empleados al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, “ tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontínuame nte, a partir del 1o. de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro”. Asimismo, en el parágrafo del artículo 1º se indicó que ese beneficio se extendería a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios. La extensión de dicha prestación a los empleados de todos los órdenes (nacional, departamental, municipal), fue reiterada en el Decreto 1160 de 1947, “sobre auxilio de cesantía”.

Por su parte, el Decreto 2567 de 1946, estableció en su artículo 1º que “El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimosExpediente: 11001-33-35-009-2017-00193-02

8

meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce meses.”

3.2. El Decreto 3118 de 1968, creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA), como un

doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce meses.”

3.2. El Decreto 3118 de 1968, creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA), como un establecimiento público vinculado al otrora Ministerio de Desarrollo Económico, que dentro de sus objetivos, en el artículo 2.º señaló:

“(…) a. Pagar oportunamente el auxilio de ces antía a empleados públicos y trabajadores oficiales; b. Protege