TA CUN - 11001-33-35-009-2017-00398-02-(29-04-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 054

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ANTONIO RICAURTE MEDINA RIVAS

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REFERENCIA: 1001-33-35-009-2017-00398-02

TEMAS: LEY 91 DE 1989/ ARTÍCULO 15/ RÉGIMEN DE RETROACTIVIDAD

Y RÉGIMEN ANUALIZADO

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA QUE NIEGA PRETENSIONES

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra del fallo de primera instancia proferido el 19 de marzo de 2021, por el Juzgado Noveno (9) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, en el cual se resolvió negar las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que

negar las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor ANTONIO RICAURTE MEDINA RIVAS formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las siguientes declaraciones y condenas:

“1. Se declare la nulidad DEFINITIVA de la Resolución 4627 DE 21 DE JUNIO DE 2017, expedida por el Dr. (a). (...)DIRECTORA DE TALENTO HUMANO SECRETARIA DENULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 1001-33-35-009-2017-00398-02

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EDUCACIÓN DE BOGOTÁ D.C, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una CESANTÍA DEFINITIVA a mi mandante, docente ANTONIO RICAURTE MEDINA RIVAS.

2. Se declare que el (la) docente ANTONIO RICAURTE MEDINA RIVAS tiene derecho a que la NACIÓN (Ministerio de Educación Nacional) le reconozca у pague a través del FONDO NACIONAL PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO la CESANTÍA DEFINITIVA de manera retroactiva, tomando como base el tiempo a partir de su vinculación como docente (1 de febrero de 1994) mediante resolución y liquidada sobre el último salario

de manera retroactiva, tomando como base el tiempo a partir de su vinculación como docente (1 de febrero de 1994) mediante resolución y liquidada sobre el último salario devengado a la fecha de la presentación de la solicitud de cesantías, con la totalidad de los factores salariales, de conformidad con la Ley 6º de 1945. Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, ley 91 de 1989, ley 344 de 1996 que consagran su pago en forma retroactiva.

3. Se declare que el (la) docente ANTONIO RICAURTE MEDINA RIVAS, tiene derecho a que la NACIÓN (Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) liquide, reconozca y pague sus cesantías de manera retroactiva, conforme a la Ley 6º de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, ley 344 de 1996 que consagra su pago en forma retroactiva.

CONDENAS

1. Condenar a la NACIÓN (Ministerio de Educación Nacional -FondoNacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) a pagar el valor de ($26.226.669), valor que resulta de la diferencia entre la cantidad efectivamente reconocida conforme a la Resolución 4627 DE21 DE JUNIO DE 2017 equivalente a ($46.797.861), y la suma de ($73.024.530) resultante de la reliquidación por concepto de la CESANTÍA DEFINITIVA

Resolución 4627 DE21 DE JUNIO DE 2017 equivalente a ($46.797.861), y la suma de ($73.024.530) resultante de la reliquidación por concepto de la CESANTÍA DEFINITIVA retroactiva debidamente liquidada desde el 1 de febrero de 1994, momento de mi vinculación a la docencia oficial.

2. Condenar a la NACIÓN (Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) a reconocer y a pagar el mayor valor que resulte de la cesantía retroactiva debidamente liquidada contado desde el momento de presentación de esta demanda, hasta el momento en que la entidad efectúe el reconocimient o y pago de la diferencia que mi representado se encuentra cobrando.

3. Ordenar a la entidad demandada a que dé cumplimiento al fallo conforme a lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 192 y numerales 1, 2 y 3 del artículo 195 de la Ley 1437 del 2011.

4. Condenar a la entidad demandada a que, sobre las sumas adeudadas a mi poderdante, se incorporen los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor , según lo estipulado en el último párrafo del artículo 187 de la Ley 1437 del 2011.

5. Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, sobre las sumas adeudadas a mi mandante, conforme a lo dispuesto en el párrafo 3º del artículo 192 y numeral 4 del artículo 195 de la Ley 1437 del 2011.6. Condenar en costas a la entidad demandada conforme a lo estipulado en elartículo 188 de la Ley 1437 del 2011.”

artículo 192 y numeral 4 del artículo 195 de la Ley 1437 del 2011.6. Condenar en costas a la entidad demandada conforme a lo estipulado en elartículo 188 de la Ley 1437 del 2011.”

1.2. HECHOS

El demandante señaló como fundamento fáctico los siguientes hechos:

• El señor Antonio Ricaurte Medina Rivas fue nombrado como docente mediante Resolución No. 0879 del 30 de diciembre de 1993 , cargo del que se posesionó el 1 de febrero de 1994.

• El actor prest ó sus servicios como docente de manera ininterrumpida al Distrito Capital desde su nombramiento hasta el 8 de febrero de 2017, fecha en que se retiró del servicio según Resolución No. 5950 de 8 de noviembre de 2016.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 1001-33-35-009-2017-00398-02

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• El 25 de febrero de 2017 presentó solicitud con número de radicado 2017 -CES416216 ante la Secretaría de Educación de Bogotá para el reconocimiento y pago de su cesantía definitiva aplicando el régimen de retroactividad.

• A través de la Resolución No. 4627 de 21 de junio de 2017, la Secretaría de Educación de Bogotá –FONPREMAG, reconoció y ordenó el pago de la cesantía definitiva por un valor de $46.797.861, liquidada con el sistema anualizado.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

definitiva por un valor de $46.797.861, liquidada con el sistema anualizado.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

- CONSTITUCIONALES. Arts. 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122.

• LEGALES. Ley 6 de 1945, artículos 12 y 17, literal a); Decreto 2767 de 1945, artículo 1; Ley 65 de 1946, artículo 1°; Decreto 1160 de 1947, artículos 1, 2, 5 y 6; Decreto 1848 de 1969, artículo 89; Decreto 1045 de 1978, artículos 5, 40 y 45; Decreto 2563 de 1990, artículos 7 y 9; Ley 4 de 1992, artículo 2° literal a); Ley 60 de 1993, artículo 6; Ley 115 de 1994, artículo 176; Decreto 196 de 1995, artículo 5°; Ley 344 de 1996, artículo 13; Decreto 1582 de 1998, artículo 1°; Ley 1071 de 2006, artículo 5 parágrafo; y demás normas subsidiarias y complementarias; Sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la materia.

Contra el acto demandado formuló en primer lugar, el cargo que denominó “violación de la ley” el cual, tras hacer un recuento normativo de las disposiciones que rigen el auxilio de cesantías para los empleados públicos, fundó en que, en su criterio, para los empleados del nivel territorial –incluyendo los docentes - el régimen de cesantías con retroactividad se estableció desde la ley 6 de 1945 y solo se modificó a partir de la Ley

empleados del nivel territorial –incluyendo los docentes - el régimen de cesantías con retroactividad se estableció desde la ley 6 de 1945 y solo se modificó a partir de la Ley 344 de 1996.

En ese orden, destacó que si bien la Ley 91 de 1989 estableció de manera genérica un nuevo sistema de liquidación de cesantías para los docentes, el Congreso de la República así como el Ejecutivo, han reglamentado de manera especial lo concerniente a dicha prestación para el personal docente vinculado a las entidades territoriales en el per íodo comprendido entre el 1 de enero de 1990 y el 31 de diciembre de 1996, garantizando el respeto al régimen prestacional vigente de cada entidad en el nivel territorial, tal y como se puntualiza en el artículo 6 de la ley 60 de 1993.

Por lo tanto, sost uvo que el acto controvertido se encuentra viciado de nulidad por infringir las normas superiores en que debía fundarse, pues la entidad demandada desconoció que al señor ANTONIO RICAURTE MEDINA RIVAS le asiste el derecho a que se liquiden sus cesantías definitivas con retroactividad según lo contemplado en las Leyes 6 de 1945, 65 de 1946 y en los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947 y demás normas que consagran su pago en forma retroactiva.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 1001-33-35-009-2017-00398-02

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En segundo lugar, adujo que el acto demandado incurre, además, en una “violación a la Constitución Política” en la medida en que niega el reconocimiento y pago de

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En segundo lugar, adujo que el acto demandado incurre, además, en una “violación a la Constitución Política” en la medida en que niega el reconocimiento y pago de la cesantía parcial con retroactividad a la actora, desconociendo la especial protección constitucional al trabajo y el principio de confianza legítima.

En tercer lugar, sostuvo que la Resolución 9519 de 6 de diciembre de 201 7 se encuentra falsamente motivada como quiera que la jurisprudencia constitucional ha señalado que los cambios que con templó la ley 344 de 1996 únicamente pueden hacerse obligatorios para las relaciones laborales futuras, es decir las que se entablan después de haber entrado en vigencia, y que a los trabajadores les asiste el derecho al pago completo de sus cesantías pues esta es una prerrogativa laboral objeto de protección constitucional.

Por lo anterior y tras reseñar la problemática salarial y prestacional de los docentes territoriales y los diferentes tipos de vinculación de los docentes antes de la Ley 715 de 2001, reiteró que los docentes territoriales, nombrados antes del 31 de diciembre de 1996 , tienen derecho al reconocimiento y pago de su s cesantías en forma retroactiva.

Finalmente, adujo que en similar sentido lo ha considerado la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencias del 28 de febrero de 2008 y del 10 de febrero de 2011, de las cuales transcribió algunos apartes.

2. CONTESTACIÓN

2.1. El Distrito CapitalSecretaría de Educación contestó en tiempo la demanda, señalando que de conformidad con las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003, el Distrito

2. CONTESTACIÓN

2.1. El Distrito CapitalSecretaría de Educación contestó en tiempo la demanda, señalando que de conformidad con las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003, el Distrito CapitalSecretaría de Educación cumple actividades de gestión de las peticiones que se presenten ante el Fondo Nacional de Prestaciones Social es del Magisterio. No obstante, precisó que dichas actuaciones son realizadas en virtud de una delegación realizada por el Ministerio de Educación Nacional en virtud del Decreto 2831 de 2005.

Por lo anterior, indicó que no se le puede endilgar responsabilidad frente a los hechos alegados por el demandante, ya que es la fiduciaria la Previsora S. A. quien administra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y por ende, es a quien corresponde el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

De otra parte, pese a que no se encuentra dentro de las pretensiones de la demanda, señaló que el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio debe cancelar las cesantías al personal docente de conformidad la Ley 91 de 1989 y el articulo 5 de la ley 1071 de 2006, el cual establece que las cesantías definitivas o parciales deben cancelarse en un plazo no superior a 45 días hábiles, a partir de que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de dicha prestación, so pena de que deba indemnizarse con el pago de un día de salario por cada día de retardo.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 1001-33-35-009-2017-00398-02

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Ahora bien, en relación con la controversia, adujo que debe tenerse en cuenta que la

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Ahora bien, en relación con la controversia, adujo que debe tenerse en cuenta que la vinculación del demandante data del 30 de diciembre de 1993 y posesión del 1 de febrero de 1994 - fecha para la cual ya estaba vigente la ley 91 de 1989 que dispuso que los docentes que se vincularan con posterioridad a su expedición tendrían derecho al pago de cesantías anualizadas, razón por la cual estimó que las pretensiones de la demanda no estaban llamadas a prosperar.

Finalmente propuso las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva” -sustentada con los mismos argumentos esbozados en el escrito de defensay “legalidad de los actos acusados” y “prescripción”.

3. TRÁMITE PROCESAL

En audiencia inicial de 6 de mayo de 2019, el a quo declaró probada las excepciones de inepta demanda y de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Secretaría de Educación Distrital. Inconforme con lo anterior, la parte actora interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por esta Subsección mediante auto de 27 de septiembre de 2019, en el sentido de revocar el auto recurrido y ordenar seguir con el trámite del proceso.

4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El 19 de marzo de 2021, el Juez Noveno (9) Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

En primer lugar, señaló que se encuentra probado que el demandante se vinculó como

El 19 de marzo de 2021, el Juez Noveno (9) Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

En primer lugar, señaló que se encuentra probado que el demandante se vinculó como docente en propiedad desde el 1 de febrero de 1994 y que mediante Resolución Nº. 4627 del 21 de junio de 2017, la Secretaría de Educación Distrital, le reconoció la liquidación de las cesantías definitivas de forma anualizada, por el tiempo que prestó sus servicios como docente. Precisó que resulta errado afirmar que por ser un docente vinculado con anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996, tiene derecho a l régimen de cesantías retroactivas, ya que el artículo 13 de la misma normatividad excluyó de su aplicación a los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989. Finalmente, agregó que debido a que el demandante fue vinculado – el 1 de febrero de 1994con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 91 de 1989 -1 de enero de 1990 -, el régimen aplicable para la liquidación y pago de sus cesantías es el consagrado en la precitada norma, es to es , bajo el régimen anualizado y sin retroactividad.

En ese orden de ideas, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 1001-33-35-009-2017-00398-02

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4. RECURSO DE APELACIÓN

Oportunamente la parte actora interpuso recurso de apelación buscando que se

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4. RECURSO DE APELACIÓN

Oportunamente la parte actora interpuso recurso de apelación buscando que se revoque la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos:

Indicó que los argumentos del a quo no se encuentran conforme a derecho por cuanto el régimen aplicable para los docentes territoriales, es el previsto en la Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946, el Decreto 1160 de 1947 y demás normas que consagran su pago en forma retroactiv a, pues la Ley 91 de 1989 en ninguno de sus apartes se refirió a los docentes territoriales, quienes por lo tanto, preservaron el régimen del nivel territorial hasta la expedición de la ley 344 de 1996.

Finalmente, trajo a colación pronunciamientos del Consejo de Estado de fecha 2 8 de febrero de 2008 y de 10 de febrero de 2011 en relación al reconocimiento y pago de las cesantías con retroactividad . E n consecuencia, solicitó que se acoja este precedente y se revoque la decisión del a quo.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del C.P.A.C.A., así: a través de auto de 16 de marzo de 20 22 fue admitido el recurso de apelación. Ejecutoriada aquella providencia, el expediente permaneció en la Secretaría por el término de 10 días antes de ingresar al Despacho para dictar sentencia, término dentro del cual las partes y el

providencia, el expediente permaneció en la Secretaría por el término de 10 días antes de ingresar al Despacho para dictar sentencia, término dentro del cual las partes y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio. Finalmente entró al Despacho para fallo de instancia el 8 de abril de 2022.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Noveno (9) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, autor de la providencia objeto de apelación, por lo que procede a resolver de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO

Compete a la sala determinar, si a el señor ANTONIO RICAURTE MEDINA RIVAS , le asiste derecho a que se ordene a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la liq uidación y pago de su sNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 1001-33-35-009-2017-00398-02

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cesantías definitivas con aplicación del régimen retroactivo, en atención a que se vinculó como docente distrital en propiedad, el día 1 de febrero de 1994.

3. TESIS DE LA SALA

Revisado el fundamento fáctico, normativo y jurisprudencial que rodea el caso de autos, la Sala concluye que el actor no tiene derecho a que sus cesantías definitivas sean reconocidas y liquidadas con el régimen de retroactividad, en la medida que su

Revisado el fundamento fáctico, normativo y jurisprudencial que rodea el caso de autos, la Sala concluye que el actor no tiene derecho a que sus cesantías definitivas sean reconocidas y liquidadas con el régimen de retroactividad, en la medida que su vinculación data del 1 de febrero de 1994, y el literal a) del numeral 3 del art. 15 de la Ley 91 de 1989 fue claro en indicar que este régimen únicamente aplicaría a los docentes vinculados con anterioridad al 1 de enero de 1990.

En consecuencia, esta Sala de decisión confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS

4.1 Régimen de cesantías aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

De entrada conviene que indicar que la Ley 6ª de 1945 en su artículo 17, señaló que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente –in genere-, gozarían de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, pero únicamente respecto del tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.

Ahora bien, la anter ior disposición fue reglamentada mediante el Decreto 2767 de 1945, en el que la prestación se extendió a los empleados y obreros al servicio de los Departamentos y Municipios.

Adicionalmente, se tiene que a través de la Ley 65 de 1946, artículo 1º, se dis puso que “Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas

los Departamentos y Municipios.

Adicionalmente, se tiene que a través de la Ley 65 de 1946, artículo 1º, se dis puso que “Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.” En el parágrafo de esta norma, se extendió este beneficio a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios. Esta regla se mantuvo en el artículo 2º del Decreto 1160 de 1947.

Finalmente, el Decreto No. 2567 de 1945, dispuso en el artículo 1º, que “El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Mu nicipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce mese s, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses.” Ahora bien, la Ley 91 de 1989NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 1001-33-35-009-2017-00398-02

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“por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, le asignó a esa cuenta sin personería jurídica, la obligación de pagar las prestaciones económicas de

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“por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, le asignó a esa cuenta sin personería jurídica, la obligación de pagar las prestaciones económicas de sus docentes afiliados, incluidas las cesantías, a través de la entidad fiduciaria contratada, en este caso, la Fiduciaria la Previsora S.A., estableciendo el régimen aplicable a sus afiliados en los siguientes términos:

“Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

(…)

3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes [IN GENERE] que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacional es vinculados con anterioridad a dicha fecha , pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías ex istentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad , equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia

sobre saldo de estas cesantías ex istentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad , equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales v igentes para los empleados públicos del orden nacional.”

De lo expuesto, resulta palmario que el régimen de cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se estableció así:

1. Régimen de liquidación retroactivo para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989.

2. Régimen de liquidación anual, sin retroactividad , y con pago de interés, para los docentes que se vincularon a partir del 1º de enero de 1990 (sean nacionales o nacionalizados), y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990.

Disposición que fue reiterada en la Ley 60 de 1993 así: “Artículo 6º.- Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 1001-33-35-009-2017-00398-02

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docente y administrativo de los servicios educativos estatales.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 1001-33-35-009-2017-00398-02

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Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincula r docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.

Todo nombramiento o vinculación que no llene los re quisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute.

El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989 , y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.”

En similar sentido lo indica la Ley 344 de 1996, que sobre el particular señala: “Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías.

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la

vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías.

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.”

Finalmente y en concordancia, el H. Consejo de Estado ha señalado en sentencia del 12 de abril de 20181 que:

“Visto lo anterior, se concluye: (i) que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad, y ( ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 [lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales], se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

Posteriormente, el artículo 6º de la Ley 60 de 1993, señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas

de intereses.

Posteriormente, el artículo 6º de la Ley 60 de 1993, señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989.

1Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 12 de abril de 2018, Exp. 5400123-33-000-2015-00413-01(0592-17), C. P. William Hernández Gómez.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 1001-33-35-009-2017-00398-02

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En este sentido, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal2 sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al Fomag surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5.º determinó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7 ib. el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre las mismas, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado.

(…)

Así las cosas, como lo ha señalado esta subsección en asuntos similares, no obstante,

cesantías y los intereses sobre las mismas, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado.

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Así las cosas, como lo ha señalado esta subsección en asuntos similares, no obstante, la demandante fue nombrada por el secretario de educación del departamento de Norte de Santander, como docente del municipio de Villa del Rosario en el año de 1990, este nombramiento se realizó:

1. Con posterioridad al proceso de nacionalización desarrollado por la Ley 43 de 1975, que inició el 1.º de enero de 1976 y finalizó el 31 de diciembre de 1980, y, en esa medida, se le aplica el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional señalado en la Ley 91 de 1989, toda vez que las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994 mantuvieron las previsiones contempladas en la L ey 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuev