TA CUN - 11001-33-35-009-2018-00073-02-(18-10-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Expediente: 11001-33-35-009-2018-00073-02

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Disney Dibeth Pinilla de Becerra Demandado: Nación– Ministerio de Educación Nacional -MENFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FNPSM1. ASUNTO

Decide la sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia anticipada1 proferida el veinte (20) de octubre de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Noveno (9.°) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante l a cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

La señora Disney Dibeth Pinilla de Becerra en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional, en adelante MEN, y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FNPSM, con el fin de obtener lo siguiente:2

2.1 La declaración de nulidad de la Resolución No. 9441 de 5 de diciembre de 2017 , mediante la cual el FNPSM le negó la reliquidación de la pensión de jubilación.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del

mediante la cual el FNPSM le negó la reliquidación de la pensión de jubilación.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a las entidades demandadas, a:

2.2 Reliquidar, ajustar y pagarle la pensión de jubilación con el promedio de la totalidad de factores salariales devengados en el año anterior a la fecha del retiro, incluyendo además de los ya reconocidos, la bonificación decreto 1556 y la prima de servicios.

2.3 Reintegrar los valores descontados para salud, en las mesadas adicionales de cada año desde que se causó la pensión y hasta la ejecutoria de la sentencia.

2.4 Suspender los descuentos por concepto de seguridad social en la mesada adicional de diciembre de cada año que se cause a partir de la sentencia.

2.5 Reconocer y pagarle el valor de los reajustes referidos en los numerales anteriores, debidamente actualizados, desde la causación del derecho, descontando lo ya pagado.

1 Mediante auto del 6 de julio de 2020 el juzgado de instancia corrió traslado para alegar, conforme lo indicaba el Decreto 806 de 2020 vigente para la fecha. Documento No. 5 – Expediente digital Samai. 2 Documento No. 3 Fls. 43-44 – Expediente digital Samai.Expediente: 11001-33-35-009-2018-00073-02 Página 2 de 19

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Demandante: Disney Dibeth Pinilla de Becerra

Demandado: Nación -MEN-FNPSM

2.6 Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del

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Demandante: Disney Dibeth Pinilla de Becerra

Demandado: Nación -MEN-FNPSM

2.6 Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA, y condenar en costas a las entidades demandadas de conformidad con el art. 188 ibidem.

3. HECHOS

Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes3:

3.1 La demandante prestó sus servicios como docente al servicio del Estado desde el 14 de febrero de 1982 hasta el 31 de diciembre de 2015.

3.2 Mediante la Resolución No. 2989 de 21 de julio de 2006, el FNPSM le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a la actora, efectiva a partir del 23 de septiembre de 2005, fecha en que adquirió su estatus pensional.

3.3 Posteriormente, a través de la Resolución No. 2998 de 18 de junio de 2013 se dio cumplimiento a un fallo judicial que ajusta la pensión de jubilac ión de la demandante incluyendo todos los factores salariales devengados en el año anterior a adquirir el estatus pensional.

3.4 El 6 de abril de 2017 la accionante elevó petición ante el FNPSM solicitando la revisión y reajuste de la pensión de jubilación, t eniendo en cuenta todos y cada uno de los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio.

3.5 Por medio de la Resolución No. 9441 de 5 de diciembre de 2017 el FNPSM negó la solicitud anterior.

factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio.

3.5 Por medio de la Resolución No. 9441 de 5 de diciembre de 2017 el FNPSM negó la solicitud anterior.

4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Se aducen como violadas por los actos acusados, los siguientes preceptos4:

Constitucionales: artículos 2.°, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228.

Legales: - Ley 57 y 153 de 1987 - Ley 33 y 62 de 1985 - Ley 91 de 1989 - Ley 4.ª de 1992 - Decreto 1073 de 2003 - Ley 812 de 2003 - Ley 100 de 1993

Como argumentos para sustentar la vulneración de las normas relacionadas en precedencia, la parte actora señaló:

4.1 Aduce que se infringieron sus derechos a la igualdad, debido proceso, favorabilidad, garantías fundamentales de los trabajadores, in dubio pro operario y especial protección por parte del Estado a las personas de la tercera edad, al no haberse dado aplica ción a la Ley 91 de 1989 que ordena el reconocimiento de la pensión de jubilación en suma

3 Documento No. 3, fls. 44-45 – Expediente digital Samai. 4 Documento No. 3, fls. 45-49 – Expediente digital Samai.Expediente: 11001-33-35-009-2018-00073-02 Página 3 de 19

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Demandante: Disney Dibeth Pinilla de Becerra

Demandado: Nación -MEN-FNPSM

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Demandante: Disney Dibeth Pinilla de Becerra Demandado: Nación -MEN-FNPSM equivalente al 75% de lo percibido durante el año anterior al retiro del servicio, tal como se les ha reliquidado a muchos docentes.

4.2 Así mismo, considera que el FNPSM incurrió en un error al dejar de aplicar lo establecido en las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, y 812 de 2003, que contemplan los requisitos y la forma como se debe liquidar la pensión de jubilación de los docentes del magisterio oficial, la que goza de un régimen especial que es más favorable al pensionado.

4.3 Por otra parte, hizo referencia a la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, en la cual se señaló:

“(…) es válido tener en cuenta todos los facto res que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.”

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.”

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Pese a haber sido notificada en debida forma5 no emitió pronunciamiento alguno.

6. INTERVENCIÓN AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL

ESTADO

Intervino a través de escrito6 en el que se opuso a las pretensiones, solicitando que se niegue la reliquidación de la pensión de jubilación y/o vejez por la inclusión de factores salariales sobre los cuales no se realizó el respectivo aporte o cotización, con fundamento en la sentencia de unificación SUJ -014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019 expedida por el Consejo de Estado, en la que claramente determinó que cualquiera que sea el régimen prestacional que regule el derecho a la pensión para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, en la liquidación solamente se deben tener en cuenta aquellos factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

Adicionalmente, solicitó que se profiriera sentencia anticip ada, teniendo en cuenta que el problema jurídico que se plantea en esta demanda ya ha sido resuelto por el máximo tribunal contencioso en la sentencia de unificación, lo que resta es verificar en el expediente la prueba documental que acredite la fecha de vinculación de la docente al servicio público educativo y los factores salariales sobre los cuales efectivamente realizó el respectivo aporte o cotización para determinar el régimen pensional aplicable y el IBL. Corolario de

prueba documental que acredite la fecha de vinculación de la docente al servicio público educativo y los factores salariales sobre los cuales efectivamente realizó el respectivo aporte o cotización para determinar el régimen pensional aplicable y el IBL. Corolario de lo anterior , considera que se debe dar aplicación al Decreto Legislativo 806 de 2020 , teniendo en cuenta que no hay pruebas por practicar.

5 Documento No. 3, fls. 59-61 – Expediente digital Samai. 6 Documento No. 12 – Expediente digital Samai.Expediente: 11001-33-35-009-2018-00073-02 Página 4 de 19

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Demandante: Disney Dibeth Pinilla de Becerra

Demandado: Nación -MEN-FNPSM

7. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Noveno (9.°) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , mediante sentencia anticipada de veinte (20) de octubre de dos mil veinte (2020) 7 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:

7.1 Reliquidación pensión

Mediante la Resolución No. 2998 de 18 de junio de 2013 se reliquidó la pensión de jubilación de la señora Disney Dibeth Pinilla de Becerra con la inclusión de los factores salariales devengados durante el año anterior al estatus pensional, en cumplimiento de la sentencia judicial emitida por el Juzgado Noveno (9.º) Administrativo de De scongestión del Circuito Judicial de Bogotá, confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D.

sentencia judicial emitida por el Juzgado Noveno (9.º) Administrativo de De scongestión del Circuito Judicial de Bogotá, confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D.

Ahora, con el presente medio de control se solicita la reliquidación de la prestación pensional con todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro definitivo del servicio. Sobre esta primera pretensión, la apoderada del extremo activo en el escrito de alegaciones finales solicit ó que más allá de modificar los factores salariales ya reconocidos en la liquidación, se actualizara su cuantía, es decir que, se tuvieran en cuenta los ya incluidos en el IBL por virtud de orden judicial anterior, pero conforme a lo realmente devengado por estos conceptos durante el año anterior al retiro definitivo del servicio.

El juzgado de instancia consideró que lo pretendido por la demandante es sustancialmente diferente a l o contenido en las pretensiones de la demanda y a lo pedido en sede administrativa, por lo que, pronunc iarse al respecto significaría vulnerar los principios de congruencia, defensa, contradicción y debido proceso, toda vez que no se puede sorprender a la entidad ordenando un reajuste diferente al que le fue pedido en sede administrativa, resuelto en el acto acusado y notificado con la demanda.

Acorde con lo anterior, analizó la normatividad aplicable a la accionante concluyendo que el régimen pensional aplicable es el previsto Ley 91 de 1989, y conforme al régimen previsto en la Ley 33 de 1985 los factores a tener en cuenta para la liquidación pensional son los taxativamente enlistados en la Ley 62 de 1985, tal como lo consideró el Consejo de

previsto en la Ley 33 de 1985 los factores a tener en cuenta para la liquidación pensional son los taxativamente enlistados en la Ley 62 de 1985, tal como lo consideró el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

Descendiendo al caso concreto, encontró acreditado que mediante la Resolución No. 2989 del 21 de julio de 2006 la entidad reconoció y ordenó el pago de la pensión vitalicia de jubilación a la demandante , liquidada con el 75% del promedio de lo devengado por concepto de sueldo, y la reliquidó con el acto administrativo No. 2998 del 18 de junio de 2013, con el 75% de la asignación básica, la prima especial, la prima de vacaciones y la prima de navidad.

Seguidamente, manifestó que acorde con la certificación de salarios aportada al expediente es dable extraer que la demandante durante el año anterior al retiro definitivo del servicio devengó la asignación básica, la prima especial, la prima de servicios, la bonificación decreto, la prima de vacaciones y la prima de navidad; sin embargo, no todos ellos pueden hacer parte del IBL, pues solo se pueden incluir aquellos respecto de los cuales la docente haya aportado, los que corresponden al sueldo y la prima de vacaciones.

7 Documento No. 19 – Expediente digital Samai.Expediente: 11001-33-35-009-2018-00073-02 Página 5 de 19

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Demandante: Disney Dibeth Pinilla de Becerra

Demandado: Nación -MEN-FNPSM

Así las cosas , desestimó las pretensiones de la demanda referidas a la reliquidación

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Demandante: Disney Dibeth Pinilla de Becerra

Demandado: Nación -MEN-FNPSM

Así las cosas , desestimó las pretensiones de la demanda referidas a la reliquidación pensional, precisando que tal decisión no afecta el derecho pensional en los términos en que la demandante lo tiene actualmente reconocido.

7.2 Descuentos en salud

Señaló que, en el caso de los docentes el artículo 8 .º de la Ley 91 de 1989 consagró una deducción del 5% de cada mesada pensional incluyendo las adicionales como parte integrante de los recursos del FNPSM, sin embargo, la tasa de cotización en salud, en virtud de lo dispuesto por la Ley 812 de 2003 se sujeta a lo regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es decir, el 12%.

No obstante, manifestó que a través de la Ley 43 de 1984 se estableció la imposibilidad de disponer el descuento sobre la mesada adicional de diciembre, para sufragar el costo de la prestación asistencial atrás precisada, la cual fue reiterada por el Decreto Reglamentario 1073 de 2002, cuerpo normativo que desarrolló algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media. De igual manera, que, frente a la mesada adicional de junio la Sección Segunda del Consejo de Estado se pronunció mediante sentencia de fecha 3 de febrero de 2005, por medio de la cual lo declaró nulo al vislumbrar que el gobierno se había excedido en su potestad reglamentaria, en tanto que no había norma legal que lo impidiera, a diferencia de la

cual lo declaró nulo al vislumbrar que el gobierno se había excedido en su potestad reglamentaria, en tanto que no había norma legal que lo impidiera, a diferencia de la pagadera en el mes de diciembre.

En este sentido, sostuvo que los descuentos en salud únicamente operan para las mesadas ordinarias y no para las mesadas adicionales, por la nulidad de la norma que lo permitía en la mesada de junio, y por la norma que prohíbe hacerlo para la mesada de diciembre.

En atención a lo anterior, accedió a las pretensiones relativas a la suspensión y reintegro de los dineros descontados para aportes en salud de las mesadas adicionales de diciembre, declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 9441 del 5 de diciembre de 2017, y a título de restablecimiento del derecho ordenó al FNPSM reintegrar y pagar de manera indexada a la demandante los valores correspondientes a los descuentos que por concepto de aportes en salud efectuó sobre la s mesadas adicionales, y abstenerse de segui r efectuando tales deducciones.

Así mismo, condenó en costas a la entidad demandada.

8. RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante instauró el recurso de apelación 8, solicitando que la sentencia de primera instancia sea revocada en lo referente a reliquidación pensional , y como consecuencia de ello, se reajuste la pensión de jubilación en atención al incremento de lo percibido para el año de retiro en la asignación básica y la prima de vacaciones.

Para el efecto, precisó que no es objeto del recur so de la alzada que se incluya un factor

percibido para el año de retiro en la asignación básica y la prima de vacaciones.

Para el efecto, precisó que no es objeto del recur so de la alzada que se incluya un factor diferente, sino lo que realmente está solicitando es que se reajuste su pensión de jubilación en atención al incremento que se evidencia para el año de retiro en lo referente a la asignación básica y la prima de vac aciones, por lo que el juez de primera instancia yerra cuando afirma que no es viable pronunciarse sobre el tema en concreto en razón a que las

8 Documento No. 21 – Expediente digital Samai.Expediente: 11001-33-35-009-2018-00073-02 Página 6 de 19

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Demandante: Disney Dibeth Pinilla de Becerra Demandado: Nación -MEN-FNPSM pretensiones de la demanda están encaminadas de otra forma y que se violaría el principio de congruencia.

En ese sentido, indicó que a la par de los pronunciamientos de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, tales como la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU -395 de 2017, también se han manifestado en procesos cuya controversia fue decidir la forma de calcular el IBL de pensiones reconocidas bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, en los que se concluyó que se debe aplicar el principio de favorabilidad en materia laboral, consistente en la obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al empleado, en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídica.

se debe aplicar el principio de favorabilidad en materia laboral, consistente en la obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al empleado, en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídica.

Adicionalmente, argumentó que si bien sobre algunos de los factores salariales que devengó en forma permanente no le fueron efectuados descuentos para aportar al sistema pensional y tampoco están en la lista prevista en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, esto no es impedimento para que el juez ordene la inclusión de los mismos, toda vez que la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar que es viable incluir factores salariales devengados y con posterioridad realizar el descuento a que haya lugar con destino al sistema de seguridad social, esto en razón al principio de correspondencia que existe entre lo devengado y lo cotizado. En concordancia con lo anterior, hizo mención de algunas sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en 2019.

Así las cosas, solicitó dar aplicación al principio constitucional de favorabilidad, y teniendo en cuenta que los pensionados se deben ver como personas de especial protección, debido a su imposibilidad de trabajar, la aplicación de las normas constitucionales y legales deben ir encaminadas a salvaguardar los derechos fundamentales de esto s, tal como lo reiteró el Consejo de Estado en sentencia del 29 de agosto de 2019, proceso 2014 – 00070 (3973-14) – Consejero Ponente : Rafael Francisco Suárez Vargas.

9. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

9.1 La presente acción fue radicada en esta corporación el día 27 de octubre de 2021 9, y mediante providencia del 17 de noviembre del mismo año 10 se admitió el recurso de

9. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

9.1 La presente acción fue radicada en esta corporación el día 27 de octubre de 2021 9, y mediante providencia del 17 de noviembre del mismo año 10 se admitió el recurso de apelación impetrado por la parte demandante.

9.2 Posteriormente, mediante auto de 7 de diciembre de 202111 se corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran sus alegatos de conclusión, y subsiguientemente, y por igual término, al Ministerio Público para que emitiera concepto , término del cual hicieron uso de la siguiente manera:

9.3 Ministerio Público

Presentó concepto12 a través del Procurador 147 Judicial II para Asuntos Administrativos , quien erróneamente adujo que la entidad accionada presentó recurso de apelación en relación con la decisión de suspender y reintegrar a la accionante los valores descontados para aportes en seguridad social en salud de las mesadas adicionales de junio y d iciembre y, en orden a ello, señaló que en defensa de la constitución y la ley, de los derechos y

9 Documento No. 27 – Expediente digital Samai. 10 Documento No. 31 – Expediente digital Samai. 11 Documento No. 34 – Expediente digital Samai. 12 Documento No. 36 – Expediente digital Samai.Expediente: 11001-33-35-009-2018-00073-02 Página 7 de 19

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Demandante: Disney Dibeth Pinilla de Becerra Demandado: Nación -MEN-FNPSM garantías fundamentales y del patrimonio público, se debe revocar el fallo de primera

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Demandante: Disney Dibeth Pinilla de Becerra Demandado: Nación -MEN-FNPSM garantías fundamentales y del patrimonio público, se debe revocar el fallo de primera instancia y, en consecuencia, denegar las pretensiones de la demanda relativas a ese aspecto.

Agregó que no existen razones válidamente aceptables desde el punto de vista de la argumentación jurídica para ordenar la devolución de los descuentos que por concepto de salud el FNPSM ha realizado a las mesadas pensionales adicionales de la demandante, toda vez, que dicha entidad se encuentra autorizada para hacerlo por el numeral 5.° del artículo 8.° de la Ley 91 de 1989, disposición especial que se encuentra vigente y que debe ser aplicada, tal y como lo estableció el Consejo de Estado en su sentencia de unificación de 3 de junio de 2021.

9.4 FNPSM

En los alegatos13 señala que a la demandante no le asiste el derecho que reclama, teniendo en cuenta que los factores salariales incluidos en la liquidación de su pensión de jubilación fueron los que expresamente se encuentran señalados en la Ley 62 de 1985, y de los cuales efectivamente fueron realizados aportes para pensión; por lo que de fallarse a su favor y aumentarse el monto de la referida prestación se perjudicaría sin derecho a ello e innecesariamente el presupuesto disponible para el correcto funcionamiento del si stema, asimismo, vulneraría el principio de solidaridad en la seguridad social y la libertad de configuración del legislador al determinar qu é factores se deben considerar como la base de cotización pensional.

9.5 Demandante

asimismo, vulneraría el principio de solidaridad en la seguridad social y la libertad de configuración del legislador al determinar qu é factores se deben considerar como la base de cotización pensional.

9.5 Demandante

Allegó escrito14 manifestando que se ratifica en los argumentos expuestos en la demanda y en los alegatos de conclusión de primera instancia y, seguidamente, solicita que se tenga en cuenta los fundamentos que sirvieron de base para sustentar el recurso de apelación en atención a que lo que está solicitando es que se le tenga en cuenta el incremento de la asignación básica y de la prima de vacaciones, correspondientes al año de retiro del servicio.

10. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

10.1 Competencia

Es competente esta corporación para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, tal como lo establece el artículo 153 del CPACA, en concordancia con el artículo 328 del CGP.

10.2 Problemas jurídicos planteados

Corresponde a la sala determinar si,

10.2.1 ¿con fundamento en los principios de congruencia y justicia rogada, es procedente la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Disney Dibeth Pinilla de Becerra, atendiendo el incremento efectuado en el año anterior al retiro en los factores de asignación básica prima de vacaciones?

13 Documento No. 37 – Expediente digital Samai. 14 Documento No. 38 – Expediente digital Samai.Expediente: 11001-33-35-009-2018-00073-02 Página 8 de 19

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Demandante: Disney Dibeth Pinilla de Becerra

14 Documento No. 38 – Expediente digital Samai.Expediente: 11001-33-35-009-2018-00073-02 Página 8 de 19

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Demandante: Disney Dibeth Pinilla de Becerra Demandado: Nación -MEN-FNPSM 10.2.2 ¿se debe revocar la decisión de primera instancia que ordenó el reintegro de los descuentos efectuados por concepto de cotización para la prestación de servicios de salud en las mesadas pensionales adicionales, como lo sostiene el agente del ministerio público?

10.3 Tesis que resuelven los problemas jurídicos planteados

10.3.1 Tesis de la parte demandante

Considera que tiene derecho a que la pensión de jubilación le sea reajustada en atención al incremento que se evidencia para el año de retiro en lo referente a la asignación básica y la prima de vacaciones.

10.3.2 Tesis de la parte demandada

Sostiene que a la actora no le asiste el derecho que reclama, teniendo en cuenta que los factores salariales incluidos en la liquidación de la pensión de jubilación fueron los que expresamente se encuentran señalados en la Ley 62 de 1985 , respecto de los cuales efectivamente fueron realizados aportes para pensión.

10.3.3 Tesis del juzgado de instancia

Denegó l a solicitud de reliquidación pensional, al considerar que no todos los factores salariales devengados pueden hacer parte del IBL, pues sol o se pueden incluir aquellos respecto de los que la docente haya efectuado aportes a la seguridad social.

Precisó que , la accionante el escrito de alegaciones finales solicitó que más allá de

salariales devengados pueden hacer parte del IBL, pues sol o se pueden incluir aquellos respecto de los que la docente haya efectuado aportes a la seguridad social.

Precisó que , la accionante el escrito de alegaciones finales solicitó que más allá de modificar los factores salariales ya reconocidos, se actualizara su cuantía, es decir que se tuvieran en cuenta los que ya están incluidos en el IBL por virtud de orden judicial anterior, pero conforme a lo realmente devengado por estos conceptos durante el año previo al retiro definitivo del servicio, lo qu e en su concepto no resulta procedente, porque es sustancialmente diferente a lo plasmado en las pretensiones de la demanda y a lo pedido en sede administrativa, además, porque vulnera los principios de congruencia, defensa, contradicción y debido proceso, pues, no se puede sorprender a la entidad ordenando un reajuste diferente al que le fue pedido en sede administrativa, resuelto en el acto acusado y notificado con la demanda.

10.3.4 Tesis del Ministerio Público

Sostuvo que no se encuentran razones válidamente aceptables desde el punto de vista de la argumentación jurídica para acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenar la devolución de los descuentos que por concepto de salu d ha realizado el FNPSM a las mesadas pensionales adicionales de la demandante, toda vez que dicha entidad se encuentra autorizada para hacerlo por el numeral 5.º del artículo 8.º de la Ley 91 de 1989, disposición especial que se encuentra vigente y que de be ser aplicada, tal y como lo estableció́ el Consejo de Estado en su sentencia de unificación.

10.3.5 Tesis de la sala

Ley 91 de 1989, disposición especial que se encuentra vigente y que de be ser aplicada, tal y como lo estableció́ el Consejo de Estado en su sentencia de unificación.

10.3.5 Tesis de la sala

Se debe CONFIRMAR la decisión de primera instancia , pues no le es dable a la demandante pretender la reliquidación de la pensión de jubilación atendiendo el incremento efectuado en el año anterior al retiro respecto de los factores de asignación básica y prima de vacaciones , con fundamento en los nuevos argumentos planteados en el escrito deExpediente: 11001-33-35-009-2018-00073-02 Página 9 de 19

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Demandante: Disney Dibeth Pinilla de Becerra Demandado: Nación -MEN-FNPSM alegaciones y el recurso de apelación , mismos que no fueron presentados en sede administrativa ante el FNPSM , ni tampoco fueron solicitados en la demanda ; además, no se trata de aplicar el principio de favorabilidad . Por lo tanto, con fundamento en los principios de co ngruencia y justicia rogada que rigen a la jurisdicción contenciosa administrativa no se puede resolver en esta instancia sobre tales argumentos.

En relación con la decisión de primera instancia que ordenó el reintegro de los descuentos efectuados por concepto de cotización para la prestación de servicios de salud en las mesadas pensionales adicionales de la demandante, se trata de una orden que no fue apelada por el FNPSM, pese a ser una decisión que le es desfavorable y a estar debidamente vinculado al proceso. Aunado a lo anterior, se debe decir que no hay lugar a modificar tal determinación, pues implicaría hacer más gravosa la situación del único recurrente,

por el FNPSM, pese a ser una decisión que le es desfavorable y a estar debidamente vinculado al proceso. Aunado a lo anterior, se debe decir que no hay lugar a modificar tal determinación, pues implicaría hacer más gravosa la situación del único recurrente, soslayando el principio de non reformatio in pejus , como quiera que este asunto tampoco fue objeto de apelación por parte del agente Ministerio Público, a pesar de que conceptuó solicitando su revocatoria.

11. HECHOS