TA CUN - 11001-33-35-009-2018-00142-02-(15-03-2022)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente : Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Demandante: Leyla Claudia Gisela Franco Rojas

Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fonpremag Expediente: 110013335009-2018-00142-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante ( archivo recurso exp. digital ) contra la sentencia proferida el 24 de agosto de 2020, por el Juzgado 9 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. (archivo sente ncia exp. digital) mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Leyla Claudia Gisela Franco Rojas, a través de apoderada judicial, solicita que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 9361 de 19 de diciembre de 2016 por medio de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá DC reconoció la pensión sin incluir la totalidad de factores devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá DC a proferir el

anterior a la adquisición del estatus.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá DC a proferir el acto administrativo que reconozca y pague una pensión a partir del 14 de julio de 2016, con el 75% del promedio de todos los salarios devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el estatus p ensional. Así mismo,Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335009201800142-01 Pág. No. 2

solicita que se apliquen los reajustes de Ley año a año, se paguen las mesadas atrasadas y la s diferencias de las mesadas pensionales; solicita el pago de los intereses moratorios y condenar en costas a la Entidad demandada.

2. Hechos

Manifiesta que la señora Leyla Claudia Gisela Franco Rojas estuvo vinculada como docente al servicio del Estado por más de 20 años.

Indica que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá DC reconoci ó la pensión de jubilación, sin incluir la totalidad de factores devengados en el último año anterior a la adquisición del estatus pensional.

Refiere que la demandante solicitó ante Fonpremag la revisión y ajuste de la pensión de jubilación incluyendo todos los factores devengados durante el último año anterior al estatus pensional obteniendo respuesta negativa a través del acto acusado.

3. Normas violadas y concepto de la violación

La parte actora estima como violados los artículos 15 de la 91 de 1989; 1 de la

año anterior al estatus pensional obteniendo respuesta negativa a través del acto acusado.

3. Normas violadas y concepto de la violación

La parte actora estima como violados los artículos 15 de la 91 de 1989; 1 de la Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985 y Decreto 1045 de 1978.

Argumenta que el régimen prestacional de los docentes afiliados a Fonpremag toma como referencia la fecha en la cual fue vincula do al servicio educativo; por lo que quienes ingresaron al servicio con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 les corresponde el régimen pensional “establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes” y los vinculados con posterioridad “a la entrada en vigencia de la Ley 812, estos docentes estarán bajo el régimen pensional regulado por la Ley 100 de 1993”.

Anota que a la docente le resulta aplicable el régimen pensional establecido en la Ley 91 de 1989, por cuanto ingresó al servicio de la docencia con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 que remite a la Ley 33 de 1985, conforme a la cual debe reconocerse en una suma equivalente al 75% de lo percibido durante el año anterior al retiro del servicio, derecho que le fue desconocido, pues se le negó la inclusión de todos los factores salariales.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335009201800142-01 Pág. No. 3

Considera que se debe dar aplicación a la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 en donde se estableció que “… la Ley 33 de 1985 no indica en forma

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Considera que se debe dar aplicación a la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 en donde se estableció que “… la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación d e servicios.” (f.14 archivo 1 exp. digital).

Añade que los factores que se deben tener en cuenta son los enlistados en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, debiéndose ingresar todos lo devengado durante el último año de prestación del servicio, los cuales fueron excluidos por la entidad accionada.

4. Contestación de la demanda

La NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no contestó la demanda (f.47 archivo 1 exp. Digital).

5. Intervención de la Agencia Nacional Jurídica del Estado

La Agencia Nacional Jurídica del Estado hizo referencia al régimen de los docentes y señaló que se debe dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 y solicitó no acceder a la pretensión de incluir factores salariales sobre los cuales la demandante no realizó cotización.

6. La sentencia recurrida

El Juzgado 9 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 24 de agosto de 2020 (f. 86s) en la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda.

El a quo indica que la Ley 91 de 1989 cre ó el “Fondo Nacional de Prestaciones

el 24 de agosto de 2020 (f. 86s) en la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda.

El a quo indica que la Ley 91 de 1989 cre ó el “Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG y establece para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1° de enero de 1990, que una vez cumplidos los requisitos de ley, el reconocimiento de una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año”.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335009201800142-01 Pág. No. 4

Manifiesta que el régimen prestacional se encuentra establecido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, los cuales no con sagran un régimen especial de pensiones de jubilación para los docentes, por lo que en lo que tiene que ver con los factores se debe remitir a las Leyes 33 y 62 de 1985.

Anota que el Consejo de Estado profirió sentencia el 25 de abril de 2019, donde indicó que los docentes se encuentran excluidos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 ; y que los factores a tener en cuenta “para liquidar la pensión de jubilación de los docentes a quienes se les aplica la ley 91 de 1989, son aquellos que se encuentren contenidos en el listado de la ley 62 de 1985 y sobre los que efectivamente realizó aportes o cotización”.

Manifiesta que la entidad tuvo en cuenta los factores de sueldo, bonificación decreto y prima de vacaciones, por ser sobre los cuales se realizaron cotizaciones.

aportes o cotización”.

Manifiesta que la entidad tuvo en cuenta los factores de sueldo, bonificación decreto y prima de vacaciones, por ser sobre los cuales se realizaron cotizaciones. Sostiene que la demandante en el último año anterior a la adquisición del estatus pensional d evengó los factores de asignación básica, prima especial mensual, bonificación salarial, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, los cuales no pueden ser tenidos en cuenta en su totalidad para liquidar la pensión, sino que sólo se pueden incluir sobre los cuales se hayan realizado cotizaciones y la demandante no demostró que sobre unos distintos a los incluidos por la Administración se cumpliera la regla para su inclusión.

Finalmente, señala que no se condenará en costas ya que el “ cambio jurisprudencial en esta jurisdicción de lo contencioso administrativo se produjo después de iniciado este proceso y la buena fe, como confianza legítima, ampararon el proceder de la parte ahora desfavorecida con la nueva línea jurisprudencial del Consejo de Estado”.

7. Recurso de apelación

Inconforme con la sentencia, la parte actora presentó recurso de apelación (archivo recurso exp. digital ) oponiéndose a la decisión del a quo de negar la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante.

Manifiesta que el a quo niega las pretensiones de la demanda argumentando que se debe aplicar la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abrilMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335009201800142-01 Pág. No. 5

que se debe aplicar la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abrilMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335009201800142-01 Pág. No. 5

de 2019 pro ferida por el Consejo de Estado, por lo que res olvió excluir las horas extras devengadas por la demandante.

Sostiene que la demandante se vinculó al magisterio con anterioridad al 26 de junio de 2003, por lo que su régimen prestacional se rige por la Ley 91 de 1989; añade que el régimen pensional docente es el “ mismo que se aplica a los servidores públicos del orden nacional y este se encuentran regulado en la ley 33 de 1985 modificada por la ley 62 de 1985”, y agrega que a la luz de la “ sentencia de unificación del Consejo de Estado las pensiones de los docentes no pueden ser liquidadas con factores salariales distintos a los enlistados en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, dentro de los cuales se incluye las HORAS EXTRAS”.

En lo referente a la obligación de efectuar los aportes de los factores en la Ley 33 de 1985, asegura que “ el deber de llevar a cabo la retención de los valores a cargo del servidor público para los aportes al Sistema de Seguridad Social, corres ponde al empleador, por ser quien tiene la posibilidad de definir los pagos del salario a cada servidor o trabajador”.

Solicita que en caso de que no hayan realizado los descuentos para aportes de ley por el factor de horas extras, se ordene a l a entidad accionada que los aplique.

8. Trámite en segunda instancia

o trabajador”.

Solicita que en caso de que no hayan realizado los descuentos para aportes de ley por el factor de horas extras, se ordene a l a entidad accionada que los aplique.

8. Trámite en segunda instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 9 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió (archivo 26 exp. digital) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar ( archivo 28 exp. digital) el Ministerio Público no rindió concepto y la parte actora se pronunció (archivo 34 exp. digital) indicando que la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, “toca el tema de los docentes única y exclusivamente en la primera subregla, para concluir que la regla del inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993 no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social en virtud del artículo 279 de la ley 100 de 1993 y que por lo tanto su régimen pensional está previsto en la ley 91 de 1989”.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335009201800142-01 Pág. No. 6

Asegura que la demandante se vinculó con antelación al año 1994, por lo que su régimen prestacional es el “establecido en los DECRETOS Nacionales 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978”.

La apoderada de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag,

su régimen prestacional es el “establecido en los DECRETOS Nacionales 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978”.

La apoderada de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag, manifestó que se debe dar aplicación a la sentencia del Consejo de Estado del SUJ014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, que trata de manera específica el régimen de docentes y añade que la Ley 91 de 1989 señala “en el artículo 15 que la pensión se liquidará de acuerdo a los factores salariales aplicables a los trabajadores del sector público, descritos de manera taxativa en el artíc ulo 3 de la ley 33 de 1990” , por lo que considera que no da lugar a ordenar la reliquidación de la pensión con inclusión de factores adicionales (archivo 30 exp. digital).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico

El problema se circunscribe a determinar, si le asiste razón a la parte actora al señalar que contrario a lo planteado por el a quo, se debe reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores en especial el de horas extras, devengado en el año anterior al estatus pensional y que fue negado por el Juez de primera instancia.

2. De la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante

2.1. Régimen pensional de los docentes

devengado en el año anterior al estatus pensional y que fue negado por el Juez de primera instancia.

2. De la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante

2.1. Régimen pensional de los docentes

La Sala destaca que el Decreto 2277 de 1979, por medio del cual se adoptaron las normas para el ejercicio de la profesión docente, no hizo ninguna previsión en torno a la pensión ordinaria de jubilación; fue la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, la que determinó en su artículo 15 que el régimen aplicable a los docentes sería el de los pensionados del sector público nacional.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335009201800142-01 Pág. No. 7

Posteriormente la Ley 60 de 1993 dispuso en su artículo 6º que los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales quedarían sometidos, en cuanto a la pensión de jubilación ordinaria, a lo previsto en la Ley 91 de 1989, previsión que se reiteró en la Ley 115 de 1994.

En razón a las regulaciones así expuestas el Consejo de Estado, en pronunciamiento de 24 de noviembre de 2005, expediente 2000 -00030-01 actor Eusebio Leal Muñoz, concluyó que los d ocentes tienen un régimen pensional especial sólo en lo que tiene que ver con la pensión gracia, pero no en lo atinente a la pensión ordinaria, la cual era susceptible de ser reconocida según el régimen general de pensiones vigente, hasta antes de la exped ición de la Ley 100 de

especial sólo en lo que tiene que ver con la pensión gracia, pero no en lo atinente a la pensión ordinaria, la cual era susceptible de ser reconocida según el régimen general de pensiones vigente, hasta antes de la exped ición de la Ley 100 de

1993. Así pues, a fin de obtener el derecho a la pensión los docentes, se han sometido a los regímenes pensionales ordinarios previstos en las siguientes

normas:

• Ley 6ª de 1945 precepto que establecía como requisito para tener dere cho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuo o discontinuo para el Estado; • Ley 33 de 1985: que fijó la edad de reconocimiento en 55 años sin distingo de sexo;

• Ley 71 de 1988: determinó en 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres, la edad para obtener el estatus pensional, para el caso de pensiones por aportes;

• Ley 812 de 2003: en su artículo 81 dispuso que el régimen prestacional de los docentes oficiales nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados a la fecha en que ésta fue expedida sería el establecido en las disposiciones vigentes; y que los docentes vinculados con posterioridad a su expedición tendrían “…los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres…”.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335009201800142-01

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él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres…”.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335009201800142-01 Pág. No. 8

Es del caso anotar que la Ley 100 de 1993, no rigió en forma directa las pensiones de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, dado que los exceptuó de su aplicación por expresa previsión de su artículo 279.

Así las cosas, se concluye que las pensiones de jubilación de los docentes vinculados hasta antes del 27 de junio de 2003 , se encuentran sometidos al régimen previsto en la Ley 33 de 1985 y por ende los factores para determinar la base sobre la cual se debe liquidar la pensión son los previstos en la Ley 62 de 1985 y para quienes ingresaron a partir de dicha fecha, se rige por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Así lo determinó el Honorable Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, precisó que el régimen pensional de los docentes se determina por la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, o lo que es lo mismo, desde la fecha de su vinculación.

“ 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legi slativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de e stos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada

vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de e stos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vincul ados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

1. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos do centes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres1.”

2.2. De los factores de liquidación

La Sala advierte que la Ley 62 de 1985, estableció un listado de factores con los cuales deben ser liquidadas las pensiones. Algunas sentencias adoptaron la tesis según la cual los factores enlistados eran los únicos que podían ser tenidos en cuenta en la base de liquidación, mientras que otra corriente de fallos optó por

1 Consejo de Estado Sección Segunda Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 demandante Abadía Reynel Toloza.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho

C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 demandante Abadía Reynel Toloza.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335009201800142-01 Pág. No. 9

señalar que éstos no eran taxativos, razón por la cual dichas providencias ordenaban incluir algunos que no estaban mencionados en la Ley. Con la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferid a por el H. Consejo de Estado, se determinó que los factores de liquidación que debían tenerse en cuenta para liquidar las pensiones bajo el régimen de la Ley 33 y 62 de 1985 se establecían de la siguiente manera:

“…en consonancia con la normatividad vig ente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimen tación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados qu e solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando.

señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando.

“Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales - a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978…”2.

Advirtió el Alto Tribunal que ello era así en razón al carácter de salario diferido que tiene la pensión y en atención a los principios de progresividad y favorabilidad en materia laboral; así mismo precisó que las finanzas públicas no pueden convertirse en una limitante al acceso a las prestaciones sociales o en justificación a la disminución de sus garantías.

Bajo ese cri terio, se concluía que todos aquellos emolumentos que tengan el carácter de factor salarial, como quiera que son devengados periódicamente por el trabajador en razón a la prestación del servicio y que no constituyan sumas tendientes a cubrir los riesgos qu e deba asumir el trabajador, debían ser incluidos en la base de liquidación de la pensión.

No obstante lo anterior, en sentencia de unificación proferida por el Órgano Vértice de esta jurisdicción el 25 de abril de 2019, se adoptó un criterio armónico con la segunda subregla propuesta por esa Corporación en la sentencia del 28 de

2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Víctor

con la segunda subregla propuesta por esa Corporación en la sentencia del 28 de

2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010). Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). Actor: Luis Mario Velandia. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335009201800142-01 Pág. No. 10

agosto de 2018, en la que se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985, presentando un parámetro de interpretación distinto al que había fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010. Es así como luego de explicar las razones que sustentan esa subregla, el Consejo de Estado precisó:

“62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la

sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla:

• En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos a portes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.” (negrilla del texto)

Para concluir lo anterior, la Corporación argumentó que “de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de

derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente” (negrilla del texto).

Dicho lo anterior, la sentencia de unificación fijó la regla Jurisprudencial que se debe tener para liquidar la pensión de jubilación de los docentes oficiales, en los siguientes términos:

a. “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden naci onal previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la LeyMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335009201800142-01 Pág. No. 11

62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de

con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” (negrilla del texto)

Posición que la Sala considera que se debe armonizar con la sentencia de unificación SU-226 del 23 de mayo de 2019, en la que indicó que “tratándose de las garantías de la seguridad social, debe partirse del reconocimiento de una regla constitucionalmente clara, desarrollada de modo pacífico por este Tribunal: el incumplimiento de las obligaciones del empleador o de las entidades administra doras en materia de pensiones no es imputable ni oponible al trabajador, por lo cual las consecuencias negativas de estas omisiones no podrán serle adversas y nunca serán razón suficiente para enervar el acceso a una prestación pensional, pues estas dos pa rtes (el empleador y las entidades administradoras) están llamadas a hacer uso de los instrumentos legales y administrativos dirigidos a cumplir o a exigirse mutuamente el acatamiento de sus deberes. Una actuación contraria a este presupuesto jurisprudenci al sería abiertamente trasgresora del derecho a la seguridad social del titular de la pensión a que haya lugar”.

3. Caso concreto

La Sala advierte que en el caso de autos se encuentra demostrado que la demandante Leyla Claudia Gisela Franco Rojas nació el 14 de julio de 1961 (f. 5 archivo 1 exp. digital); de igual manera, se acreditó que laboró en el Fondo Nacional del Magisterio desde el 31 de mayo de 1988 (f. 6 archivo 1) y según Resolución

archivo 1 exp. digital); de igual manera, se acreditó que laboró en el Fondo Nacional del Magisterio desde el 31 de mayo de 1988 (f. 6 archivo 1) y según Resolución 9361 de 16 de diciembre de 2016, adquirió el estatus de pen sionada el 14 de julio de 2016 (f. 5 archivo 1).